网络游戏直播的合理使用问题研究

王晓君，李 达

（贵州师范大学法学院，贵阳 550025）

近些年来，网络游戏直播行业已经成为我国文化事业的重要支柱产业之一。在网络游戏直播行业探索开拓市场的进程中，各游戏公司为了切分市场展开了激烈的法律博弈，由此引发的法律纠纷不断增多。对于网络游戏的可版权性，学界与实务领域逐渐达成共识，网络游戏可以受我国著作权法保护。并且第三次修正的《著作权法》（下文简称新《著作权法》）①鉴于完稿时第三次修正的《著作权法》仍未实施，本文中将第三次修正的《著作权法》称为新《著作权法》，而第二次修正的《著作权法》在文中表述为《著作权法》。中也明确了网络游戏画面的著作权属性。但我国《著作权法》立法与修法较为谦抑，许多法律条文仍与现实存在一定的脱节，因此网络游戏直播作为新兴产物存在着与著作权法中规定不配套的现象。显然，技术发展所造成的法律问题，可能并不止步于技术能否顺应既有的法律的规定，而是分布在权利保护、社会公平、市场发展等错综复杂的议题之中。如何在技术更迭的当今调和“技术红利”与“利益平衡”之间的冲突，利用法律手段平衡网络游戏直播不同主体之间的利益关系，使得网络游戏相关市场能够正常平稳运行，成为当下需要认真思考的命题之一。

一、问题的提出

马克思曾在《哲学的贫困》中提到“手推磨产生的是以封建主为首的社会，蒸汽磨产生的是以工业资本家为首的社会”〔1〕。技术正逐渐地引领社会的发展〔2〕。随着技术的不断更迭，直至2019 年我国游戏直播行业已经进入了一个相对成熟的时期，不同平台之间的竞争进一步拓宽了游戏直播行业的市场范围。据统计，2018 年我国游戏直播行业的市场规模增长已超过60%，达131.9 亿元，预估在2020年将增长至250 亿元②参见艾瑞咨询集团《中国游戏直播行业研究报告》2019 年版第609-643 页。。这些数据表明，我国游戏直播行业发展迅猛，参与用户量规模较大，具有广阔的发展前景和丰厚的经济价值潜力，在丰厚的经济价值驱动下，网络游戏市场利益的划分成了关注的焦点。

2019 年网易公司与华多公司之间侵害著作权案中，二审法院判决华多公司败诉，二审法院给出了本案中网络游戏直播不构成合理使用的理由以及相关的考量因素①参见广东省高级人民法院民事判决书（2018）粤民终字第137 号。。虽然此案中华多公司对网易公司网络游戏的使用不构成合理使用，但这一判决中的表述认为，只是该个案不符合合理使用的构成要件，因此并不排除其他网络游戏直播行为构成合理使用的可能性，给网络游戏合理使用留下了可讨论的空间。所以对于游戏直播的利用不应当“一刀切”式地归为侵权行为，而应更进一步明确合理使用在游戏直播中适用的情形以及判断标准，为游戏产业的发展厘清相关的著作权问题。

二、网络游戏直播合理使用判定前提

网络游戏直播行为能否看作对网络游戏的合理使用，首先需要明确的是网络游戏是否构成著作权法意义上的作品。我国新《著作权法》中引入了“视听作品”的概念，将“电影和类似电影的方法创作的作品”变更为“视听作品”。这样的立法明确了游戏画面的著作权地位，也即游戏画面可以成为著作权法意义上的作品，将多年争论不休的游戏画面著作权属性问题画上了句号。游戏画面作品属性的确立无异于进一步拓宽了游戏画面版权人的利益前景，而在利益的诱使之下，权利人必将想尽办法获得个人利益的最大值，这难免侵蚀原本属于公众的权益空间。正所谓法律乃平衡之艺术，为了应对游戏画面版权人利用法律赋予的地位优势，获取高额的垄断利润，理应运用一些法律规制手段来平衡权利人与公众之间的利益。

宏观来看，目前对网络游戏版权人的法律规制手段大体上可以采取两种法律规制办法：《著作权法》与《反垄断法》。我国《宪法》第十三条规定“公民合法财产不受侵犯”，这表明当网络游戏版权人的利益与公众利益之间产生冲突时，公权力才能够介入其中，《反垄断法》才有适用的空间〔3〕。而作为私法设立的《著作权法》则可以“柔和”地参与到利益冲突的化解过程中，减少公权力的介入，降低诉讼维权成本，有利于产业发展的稳定性。从治理的角度而言，《著作权法》规制手段属于“软治理”，其更倾向于以立法限制手段限缩权利人的利益扩张；《反垄断法》规制手段属于“硬治理”，更强调以公权力介入来达到利益的均衡。面对权利人与公众之间的不均等利益倾向，“软硬兼并”的治理手段能够全面平衡不同主体之间的利益差异，实现促进创作与公平竞争的法律目的。近几年关于《反垄断法》对数字平台垄断行为规制的研究不断深入，而关于如何使用《著作权法》中的有效措施避免权利人滥用权利、破坏市场正常运作的研究仍处于起步阶段。鉴于此，本文主要集中于探讨如何利用《著作权法》中的一些制度措施对网络游戏版权人的权利加以限制。

具体而言，《著作权法》中限制权利人权利滥用的有效办法就是采取合理使用制度，从而达到平衡双方利益之目的。从我国的《著作权法》立法表述上来看，我国对于合理使用并未直接采取与英美法系相同的概念表述，而是以权利的限制作为我国著作权法中合理使用的概念表述。无论是权利的限制，抑或合理使用均是为了维持公众对作品的利用能力，平衡权利人与公众之间的利益关系而衍生出的概念。而关于网络游戏直播是否属于合理使用问题产生了不同的理解。目前存在的几种观点大致可以分为两大类：第一类观点认为网络游戏直播在特定情况下可以构成合理使用②参见谢琳《网络游戏直播的著作权合理使用研究》，《知识产权》2017 年第1 期；蒋一可《网络游戏著作权问题研究——以主播法律身份与直播行为之合理性为对象》，《法学杂志》2019 年第7 期。；第二类观点认为未经游戏作品作者许可的网络游戏直播应当认定为侵权行为③参见焦和平《网络游戏在线直播的著作权合理使用研究》，《法律科学》2019 年第5 期。。笔者更加倾向第一种观点，下文将从不同角度来论证网络游戏直播可以构成合理使用的行为的缘由。

三、网络游戏直播行为构成合理使用之正当性探讨

目前，世界范围内，在我国参加的《与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）》《伯尔尼公约》以及《世界知识产权组织版权条约（WCT）》中均有对权利人的专有权利进行限制的规定，并都以一定的前提条件作为实施基础〔4〕。我国《著作权法》中同样对权利人的权利作出了一定的限制措施，合理使用制度就是其中重要的制度之一。我国《著作权法》第22 条中规定了12 类构成合理使用的情形对权利人的专有权利进行限制。在新《著作权法》中，关于合理使用的条款并未作出实质性修改，换言之，我国合理使用制度一直处于封闭立法状态，而这种“规则主义”的合理使用立法样态导致我国合理使用制度的司法适用过于局限，难以与现代社会发展速度相匹配〔5〕。因此，判断网络游戏直播行为的属性不应局限于现行法的约束，应当从不同的视角探讨网络游戏直播行为对于网络游戏构成合理使用的正当性理由。

（一）合理使用制度的平衡功能

从权利配置的角度来看，知识产权是一种独占性权利。知识产权的权利人对其享有的权利可以独占使用，同时知识产权也是一种限制性权利。权利人要根据不同的地域、时间等前提条件对其享有的权利加以限制使用。知识产权的权利配置，本质上就是对知识利益的合理分配，最终有效地协调创造者、传播者和使用者之间的利益关系。数字时代下的创造者、传播者与使用者之间的界限逐渐变得模糊，形成了新的“混合者”模式。鉴于此，数字时代背景下混合者与创作者之间的利益关系存在着交叉，为了平衡二者之间的利益分配问题就需要引入合理使用制度。依照著作权法的立法宗旨，著作权不仅保护权利人的专属权利，同样也需要鼓励作品的创作与传播，著作权的设立是为了平衡不同利益主体间的关系，也即“平衡是现代著作权法的基本精神”。在这种法律思想背景下，合理使用制度的安排与设计应运而生。《著作权法》中的合理使用制度是指“在法律规定的条件下，不必征得著作权人同意，又不需要向著作权人支付报酬，基于一种正当目的而使用他人享有著作权作品的合法行为”〔6〕。合理使用制度的设立为著作权的保护与公众的接近提供了“对价”，通过这种“对价”机制的设立保障了著作权法中激励与接近平衡范式的构建〔7〕。

网络游戏直播行为之中，主播可以视作对游戏原作利用的“混合者”，他们的利益来源于对游戏原作的利用以及自己富有创意的添加。若假定网络游戏画面的版权属于游戏开发商，那么游戏开发商就会利用独占的权利，通过交易的形式将游戏的附加产业分割出去或集中在自己手中进行产业运作。合理使用制度能够协调权利人的权利保障与公共目标之间的冲突，在维护网络游戏权利人权益的同时，确保公共利益的实现。数字时代下，若将全部权利集中于一人手中，那么必然会产生垄断行为，这将违背《著作权法》的立法目的，也会与公共利益之间产生冲突。基于合理使用制度的平衡功能，从权利分配正义的视角来看，理应利用合理使用平衡的制度功能来达到实质正义。

（二）合理使用制度的扩大使用

世界范围内，著作权体系可分为版权体系与作者权体系，两大体系的差别根源在于其法哲学的根基不同。版权体系观念倾向于功利论，而作者权体系的观念更接近于自然权利论。基于不同的法哲学基础，在版权体系中合理使用制度的设定更具灵活性，通常没有立法限定合理使用情形；作者权体系中对合理使用制度则采取完全封闭的立法技术，规定合理使用制度为著作权保护的例外状态。相比之下，我国自清末以来，民事立法主要借鉴于大陆法系，所以我国著作权制度形式上更接近于作者权体系，但也采纳了版权体系中的一些制度设定。由此看来，我国著作权立法并没有法律文化观点的阻碍，更倾向于满足社会现实需要〔8〕。但是，就目前我国《著作权法》的立法情况来看，我国著作权法对于合理使用片面地采取“著作权例外”模式，缺乏必要的自由裁量空间、合理的判断准则依据以及宪法原则支持，合理使用制度未成规范的体系〔9〕。因此，我国著作权法中合理使用制度也应当予以完善并更新适用。

随着两大体系之间界限变得模糊，并且在知识产权强国——美国版权影响下，各国对于著作权保护范围呈现一种扩张趋势〔10〕。与此同时，合理使用制度的范围也应当随之扩张，从而适应现代文化、科技发展的需求。由于合理使用制度正朝着扩大化发展，那么就不应当囿于现行法的框架去探讨合理使用问题。观察我国游戏直播产业可以发现，游戏直播是一个发展成熟、经济利益丰厚的产业。在这个产业结构中，游戏开发商与玩家之间逐渐形成了有机的产业链条。游戏开发商对其开发出的游戏享有著作权，玩家在利用游戏操作进行直播时必定会对游戏开发商的作品进行使用，这种利用行为并没有超出合理使用的正常扩张范围，可以作为是对网络游戏原作的合理使用行为。

（三）合理使用制度的经济效益

知识产权的当代使命，不仅要保证信息市场利益分配的公平公正，还要促进信息市场的繁荣发展。游戏直播所涉及到的法律问题反映在现实生活中最终转化为经济问题，产权法的最终目标就是实现经济效益最大化。互联网技术的发展使得作品传播过程中的主体角色之间边界逐渐模糊，不同主体之间的角色地位产生互换与重叠，而作品使用者的角色地位也正随着技术的发展从著作权法的边缘逐渐转移至中心。表面上来看，在作者与公众的二元关系之中，公众似乎扮演着被动消费者的角色，但他们也有着属于自己的角色地位，其对作品的消费与评断直接地决定了作者的市场潜在价值以及作品的传播范围，同样决定着版权产业的质量、规模以及发展的可持续性〔11〕。也就是说，作品创作的经济价值与公众之间对作品的欣赏或利用具有紧密的关系。因此，公众能否通过合理使用制度对作品加以利用影响着作品的商业价值与发展前景。那么，网络游戏直播是否属于合理使用行为可以从经济角度加以考量。

一方面，从作品的创作过程来看，人类对作品的创作是一个交互流动的过程，这个过程中，每个人的创作是基于先前创作者的思想上加以自己的表达从而使信息在社会的变迁中逐渐传递。换句话说，每一个创作者在其作品里有着对先前作者的合理使用以及为下一位创作者提供合理使用的资源。合理使用制度的构建相当于建立起一个“自由区域（free zones）”，在这个区域内人们可以无偿地使用信息，而不需要许可与支出。如若将此区域纳入“专有区域（exclusive zones）”，无形之中增加了信息交易成本、监督管理成本等各种不必要的支出〔12〕。在一个信息流通的社会之中，每一个人既有可能是作品的创作者，也有可能是作品的使用者。换言之，当前技术条件下，作品的创作者与作品的使用者角色地位不断变换，相应的权利、义务也处于复杂交织状态。合理地平衡作品创作者与作品使用者之间的权利义务不单单是针对于某种特定样态下权利人与义务人的权利义务关系，而是为了打造一个权利、义务动态稳定、平衡的版权法治生态系统。有种观点认为游戏直播可以通过许可制度加以完善〔13〕。但游戏的玩家是一个不特定群体，每一个人都有可能在某一天运用游戏进行直播，这种许可制度无形中增加了监管执行的成本，削减了游戏产业的经济利益，也不利于我国电竞事业的发展。显然，从交易成本上来讲，网络游戏直播对网络游戏的合理使用降低了市场交易成本，网络游戏市场的成本与收益并不会因游戏直播而受到过度的影响。

另一方面，从新古典经济学角度来看①新古典经济学是被作为社会能够达到一种协调状态的证明而提出来的，这种状态是追求其自己目的的个人自发行为的结果；同时它也是作为一种对外部社会看法的解释而被提出的。关于合理使用的新古典经济学在合理使用中的相关具体分析参见冯晓青《著作权合理使用制度之正当性研究》，《现代法学》，2009 年第4 期第29-41 页。，在分析合理使用问题时应考虑合理使用对作品潜在市场的利益影响。网络游戏直播中，主播对于游戏使用的程度远达不到侵权的程度②以英雄联盟游戏为例，根据《计算LOL 不同5V5 阵容的排列》新浪文章截图显示：《英雄联盟》游戏的英雄池中共计有123 名英雄，这些英雄数量直接导致共计216 071 394 种组合及46 686 847 305 103 236 场由不同阵容构成的游戏。如果按照每场比赛30 分钟的时间计算，将需要2 662 950 450 895 年的时间24 小时不间断玩才能将这些场次玩完，该年限为宇宙存在时间的190 多倍及地球存在时间的586 倍。，主播在游戏直播过程中展现的个人操作及游戏产品的购买提高了游戏的下载量，增加了游戏用户的活跃度，刺激了观赏玩家的购买欲望，对整个游戏的发展起到促进作用。实践表明，观赏游戏直播的观众，并不会一直维持“观众”的身份，相反的，这些“观众”会将其在游戏直播中学习的技巧、搭配、计策在该游戏中反复操作，实质上并未损害游戏版权商的利益，甚至从“观众”到“玩家”的身份转变还会为游戏版权商带来不菲的潜在价值。从某种程度上来讲，游戏版权人对直播平台提起诉讼，往往是“醉翁之意不在酒”，其真正的目的是通过对网络游戏画面的垄断，推广自己的直播平台，借此打压同行①作为行业观察者，知名游戏媒体触乐网总编辑祝佳音认为：主播直播游戏本身是对游戏的免费宣传推广，没有一家游戏厂商会因此不开心。著作权只是游戏厂商用于达到其他利益诉求的武器，比如推广自己的直播平台、压制其他公司的游戏等，http：//science.china.com.cn/2019-01/23/content_40650801.htm，访问时间：2021 年 4 月 18 日。。

综上，网络游戏市场之中，游戏开发商与主播之间的关系已经逐渐形成一种互利共生、相互促进的有机发展关系，二者之间不存在或很少侵害到对方领域内的经济效益，更多的是呈现双赢的局面。由此看来，将网络游戏直播定义为合理使用行为满足合理使用制度的经济学层面的正当性。

四、网络游戏直播构成合理使用之可行性分析

网络游戏直播行为从合理使用制度的功能、发展趋势以及经济效益等方面分析，符合合理使用制度的法理规范。但是其在现实的司法实践中却会面临无法适用的困境，究其根本原因还是由于我国合理使用制度立法的封闭性，导致法官在裁判时无法将网络游戏直播行为对应到合理使用制度的法条表述的情形之下。不过，随着时代的变迁，为了应对数字环境下合理使用的局限性问题，美国提出了“转换性使用”概念。我国司法实践中也有效仿的趋势，法官利用“转换性使用”的判断标准，意欲打破传统合理使用制度的“牢笼”，推动《著作权法》达到实质正义而非形式正义。

（一）合理使用的“四因素”判断标准

合理使用制度的穷尽式列举并不能满足当今社会的需求。目前，对于合理使用的司法判断有通过《伯尔尼公约》中的“三步检验法”和美国的“转换性使用”等方式来扩张合理使用的适用范围。但“三步检验法”的弊端已被多方论述，其弊端主要在于“三步检验法”中的检验标准过于抽象，无法约束合理使用的判定，也无法指明合理使用的自由裁量空间〔14〕。同样，美国的司法经验也不宜直接挪用于我国司法实务。但是美国的“四因素”判断方法的熟练运用为我国解决合理使用问题提供了值得借鉴的经验。

美国《版权法》第107 条中表述了判断合理使用的四因素标准。这四个因素简述为：使用的性质与目的；作品的性质；使用部分占原作品的数量以及使用实质程度；使用原作品对原作品潜在市场和价值的影响②17 U.S.C.A. § 107.。我国司法判例中已有借鉴美国“四因素”标准的先例。例如在谷歌公司与王莘就侵害著作权上诉案中，北京市高级人民法院就借鉴美国对合理使用四因素的判断标准加以判断③参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221 号民事判决书。。前文中提到的网易公司与华多公司之间的侵权纠纷，二审法院也参照四因素标准来综合考量合理使用的构成与否。

美国合理使用制度的设立采纳了“因素主义”的立法结构，这一灵活的立法模式能够使合理使用制度顺应当前数字时代的发展趋势，向现实中的著作权纠纷问题的解决提供有力的法律依据。在网络游戏直播的过程中，网络游戏主播对网络游戏的利用以及获利并不在于网络游戏本身。依照美国以市场为中心的合理使用判断方式，游戏直播行业对游戏原作的使用不存在恶意侵略对方市场，并且游戏直播对于游戏的利用不存在实质性影响。因此，按照四因素标准，网络游戏直播行业对游戏著作权人的权益影响较小，并且网络游戏直播行业运作时能够促进游戏作品的附加效益提升，网络游戏直播对于游戏的使用可以属于合理使用行为。

（二）合理使用“四因素”判断标准的中心趋变

“四因素”方法虽比“三步检验法”用语更为明确，但也缺少必要的指导性理论学说与价值准则作为支撑。美国于Campbell 案中确立了转换性使用原则对“四因素”判断标准的重心进行转移④Campbell.Acuff-RoseMusic，Inc.，510U.S.569，579（1994）.。这表明美国法院正逐渐从“四因素”的以市场中心判断标准转向为更加注重考虑第一要素：使用的目的与性质。从20 世纪80 年代开始，一些国外的学者们就在考虑以何种方法将对社会具有好处的侵权性使用行为（infringing uses）分离出来，并为其提供合理性解释。由此，他们提出了转换性使用的思想。“转换性使用”是指对原作品的利用目的并非只为了再现原作品本身具有的文学、艺术等方面的价值或实现原作品内在的目的与功能，而是通过添加新的内容、理念以及改变角度或通过其他形式，令原作品在被利用的过程中具有了新的价值功能，改变了原作品的先前功能或目的。转换性使用主要包括功能的转换性使用和内容的转换性使用两种基本形式。这一原则的确立突破了以往判断著作权侵权的局限性与刻板性，同时也为新时代中出现的新技术、新方法等新型案件提供了适用理由，兼顾个人利用与市场发展，为合理使用的扩大化适用提供了正当性解释空间。我国的司法实务中也存在借鉴美国转换性使用原则的案例，如电影《80 后的独立宣言》的海报使用了“葫芦娃”“黑猫警长”形象，该形象由美影厂享有著作权。法院认为电影海报对动画形象的使用属于内容上的转换性使用。因此，该行为属于合理使用并非侵权行为〔15〕。

基于美国的“四因素”判断标准对游戏直播行为分析，可以看出，游戏直播呈现的是一种主播对游戏进行个性化操作，从而吸引其他玩家观赏的行为模式〔16〕。游戏直播并不是类似电影作品的单向观赏行为而是主播需要与其他玩家进行实时互动，并在直播过程中加入个人解说、搞笑的话语等个性化内容。质言之，呈现于其他玩家的游戏直播内容不单单是网络游戏自身的画面展示、程序规则的表达，而是一种充满主播个人特色的直播内容。在整个直播过程中，主播为了获得更好的经济效益必然会加入个性化的内容，从而吸引更多的游戏玩家观看直播。因此，在一定的条件下，游戏直播可以认定为对游戏本身内容的一种转换性使用。

转换性使用的另一种特殊形式就是功能上的转换性使用。游戏直播的功能并不是为了单纯地向其他玩家展现游戏画面制作的精美、人物动作的炫酷，其主要是通过游戏这一媒介展现主播的游戏技巧和达成的成就，同理，其他玩家对游戏直播的观赏并不是为了观看游戏制作的精良，绝大多数是为了学习经验或讨论主播游戏水平，还有一部分人只是因为自己游戏操作差，通过观看直播获得更好的游戏体验感。换言之，从游戏直播的功能角度来说，主播对游戏的利用主要目的是为了展现自我的一些个人因素，对游戏本身的功能并不产生实质上的影响或较大侵害，可以构成转换性使用。因此，无论是从“四因素”的何种判断角度而言，网络游戏直播对于网络游戏只要满足相应的构成要件，那么就可以认定其利用原作的直播行为为合理使用而非侵权。

我国版权界对于一些争议问题往往会有一种声音认为，我国著作权体系更类似于大陆法系而对英美版权法系中的一些制度不予理睬。这种思想不仅不符合我国版权法长期以来的兼容并蓄的立法思想与司法实践，更不符合我国版权法的现代化发展趋势〔17〕。因此，转换性使用原则的合理利用为我国游戏直播产业关于著作权方面纠纷的处理提供了方向。

五、网络游戏直播合理使用的裁判进路

经过分析，网络游戏直播在一定情形下可以构成对网络游戏画面的合理使用。不过，鉴于我国新《著作权法》中并未对合理使用制度进行实质性的修改，那么怎么样在现行法的框架下寻求该类案件裁判的最优解，成为司法实务中迫切需要解决的一个问题。虽然，美国提出了“转换性使用”判断方式作为合理使用的判断标准，但是美国在关于“转换性使用”的立法中并未强调转换性使用中的四因素是判断的构成要件，也即美国司法实践中的转换性使用的判断并不需要该事物满足转换性使用全部的要件。此外，转换性使用中的四因素标准也并不是客观的衡量标尺，而是体现出法官的主观想法。因此，在构建本土化的网络游戏直播合理使用判断标准时，应当结合我国政策与产业发展制定更贴合我国司法的裁判标准，以此防止法官主观判断的随意化。

第一，区分不同网络游戏的类型。按照目前市场上的网络游戏类型，可以大体上分为竞技类游戏与非竞技类游戏。竞技类游戏更加突出的是游戏玩家的个人对战策略与战斗方式，游戏主播在直播该类游戏时只是依托该平台，展现个人的游戏操作与个性的表达。而在非竞技类游戏中游戏直播行为大多是对原作品的再现，缺少必要的个人意志体现，观众更可能是为了观赏游戏画面而进行观看。因此，法院在判断网络游戏直播是否对网络游戏产生实质影响时，可以对网络游戏进行类型化区分，之后再进一步判断该网络游戏直播对网络游戏是合理使用还是侵权行为。

第二，区分游戏直播的规模。游戏直播大体上可以分为两种模式：PGC 模式和UGC 模式。前者指的是专业的游戏直播，例如大规模的游戏竞赛；后者则代表了用户小范围的游戏直播模式。就目前游戏市场来看，大型游戏比赛的直播利润丰厚，而其能够吸引众多观众观看与传播主要依赖于游戏本身的风靡程度。当一款游戏获得了极大的关注，那么它的大型比赛会带来极大的经济效益。也正因如此，游戏厂商的大型比赛直播权通常以高昂的价格转让给某直播平台。而日常中，主播的直播行为带来的收益主要还是来自于“粉丝效应”。粉丝可能由于主播的外表、性格、游戏操作、解说风格等一系列元素“打赏”主播。概言之，大型游戏直播可以通过授权的方式使得游戏厂商获得其因开发游戏、推广游戏消耗的成本得以补足以及盈利，而日常生活中的直播行为所产生的个人收益与游戏的推广、游戏的附加价值的产生互相促进，很难说二者处于竞争关系。故法院在裁量类案时，应当区分直播行为的规模，进而判断被告是否有主观侵权的目的。

在泛娱乐化的今天，互联网技术的发展对各国著作权应对能力提出较高的要求。互联网下我国著作权应对方案的选择中，由于域外发达国家传统版权产业和互联网产业的矛盾而无法借鉴其经验，又因我国互联网产业的独特发展趋势不同于发达国家的互联网产业发展路径，故著作权上的本土化调整势在必行〔18〕。故对于转换性使用的本土化适用需要冷静思考，不同的案件能否构成转换性使用还应当根据个案进行判断。在判断转换性使用构成合理使用时，应该以一种动态的眼光，综合地考量不同案件的差别，只有这样才能使转换性使用原则适应中国本土的法治发展，避免转换性使用的滥用。

综上所述，数字时代的到来推动了我国游戏产业的发展，游戏直播行业也应运而生，我国现行著作权法中合理使用制度的有关规定并不能很好地解决目前游戏市场存在的问题。运用合理使用制度判断该问题时，应当恪守合理使用最初的立法理由，在满足公共利益的基础之上，慎重考察其是否符合“交易不能”或“正外部性”市场失灵，把市场侵害因素作为考察要义，合理界定合理使用的制度适用范围。因此，在判断网络游戏直播是否属于合理使用行为时，不应从独立视角去思考最佳的路径选择，而应当从多角度进行考察〔19〕。

从法学角度来看，游戏直播对游戏的利用符合合理使用的价值内涵，游戏直播也符合转换性使用的要求，理应纳入合理使用范畴。就经济学角度而言，游戏直播对游戏市场的繁荣发展具有促进作用，能够达到效益最大化目标的要求。为了促进我国网络游戏文化产业的进一步发展，游戏直播应当纳入合理使用的规定之中。游戏直播可以作为对游戏原作的合理使用的大前提下，应当明确游戏直播对原作的合理使用是一个动态变化的过程，需要具体案件具体分析。同时，也应注意我国著作权法中对合理使用的限制，避免权利的滥用。而在具体的司法裁判之中，应当综合考量网络游戏的类型和网络游戏直播规模，从而进一步判断使用者的主观目的以及直播行为对游戏厂商的市场是否构成实质上的侵害，为我国网络游戏市场的健康发展提供坚实的法律基础。