我国反垄断法安全港规则的构建*

李国海，王伊宁

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

引入安全港规则已经成为全球范围内反垄断法发展的一大潮流。我国反垄断实践对反垄断法领域安全港规则的构建进行了初步探索，国内学界出现了呼吁在《反垄断法》中构建该规则的声音。但是从国内的研究来看，对反垄断法安全港规则的关注尚不够，对整体上构建反垄断法安全港规则的研究不足。目前，反垄断执法机关和相关学者都意识到了现行反垄断法的部分条款已经不能完全适应现在和将来的需要[1]，呼吁对反垄断法进行修订。目前，《反垄断法(修正草案)》对垄断协议的安全港规则进行了规定，这是立法上对安全港规则这种新制度的最新回应。鉴于反垄断法安全港规则的重要性和新颖性，学术界很有对之强化研究的必要。

一、反垄断法安全港规则的构建动因

“安全港”这个词源自海运行业，本义是指在特定的时间内，对特定的船舶而言，可以安全到达、安全使用和安全驶离，而不会使船舶遭受损害风险的港口。海洋运输充满风险，即使是港口也非完全无虞，将特定的海港确定为安全港，即意味着在该海港运行的船舶基本上可以排除遭受损害的风险，给海运从业主体提供一种对于安全性的明确预期。法律领域使用这个词，基础逻辑大致相同，表达的是对法律禁止性效力的某种程度的例外，即，对于某类受法律规制或禁止的行为，本来所有的行为均有可能受到法律的禁止或制裁，但为更好地实现立法目标，立法者或执法者将这些行为进行细分，将某些基本上不会受法律禁止或制裁的行为予以指明。如同海运行业本原意义上的“安全港”用词代表安全一样，法律领域基于上述逻辑被指明的行为也代表着安全，即基本上不会被认定为违法。立法者通过立法文件，或执法者通过其他具有规范意义的文件确立安全港内容的规则，即属于安全港规则。

法律领域引入安全港规则已属常见，很多具体法律领域，如海商法、税法、证券法、知识产权法等都包含有此类规则[2]。在反垄断法领域，具有安全港属性的规则很早就已适用于对经营者集中的规制。自从美国等开始对企业合并案件实行申报审查制，即意味着已经显现安全港规则的身影，因为针对企业合并的申报审查制并不覆盖所有的企业合并案件，而是事先确立一个申报门槛，低于申报门槛的合并案件无须申报，也就意味着此类合并案件基本上不会违反反垄断法。只不过，企业合并规制中的申报审查制属于预防性执法措施，在营业额等方面低于申报门槛的案件实际上未进入法律的直接影响范围，分属申报门槛内外的案件存在本质差异，并不存在安全性判断的模糊空间。因此，法学界一般以“申报门槛”而非“安全港规则”来收纳相关制度内容。但在后续美国和欧洲的企业合并规制制度的发展过程中，确有安全港规则的引入[3]。这是指对于那些达到申报门槛，但因参与企业市场份额或市场集中度指数较低，显然不会实质性限制竞争的企业合并案件，执法机构不需要具体审查直接作出不予禁止决定的一种制度安排。不过，企业合并规制领域的所谓“安全港规则”指向的仅仅是不予禁止的结果，而非不构成违法或不受制裁的结果，因而，尚不成为严格意义上的安全港规则。在此之后，随着美国、欧共体(欧盟)等国家或地区的执法机构开始在规制垄断协议和滥用市场支配地位行为的过程中适用类似的规则，真正意义上的安全港规则才被纳入反垄断法体系。

美国联邦司法部和联邦贸易委员会于2000年联合发布的《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》中已经以条文形式明确规定了安全港规则。欧共体(欧盟)在竞争法领域引入安全港规则源于其集体豁免制度。欧共体部长理事会通过制定相关条例授权欧共体委员会对纵向限制竞争协议和横向限制竞争协议给予集体豁免，而欧共体(欧盟)委员会根据授权出台集体豁免条例，规定可能被豁免的协议类型，同时规定市场份额标准、豁免的最高期限、禁止滥用豁免的规定以及撤销豁免的可能性等内容[4]159。在很长一段时期内，这些集体豁免条例主要是针对特定类型的垄断协议，具有明显的单项性特征。进入21世纪后才开始出现综合性的集体豁免，不再针对具体类型的垄断协议，而是一般性地针对横向协议或纵向协议。在这些综合性的集体豁免条例中包含有“白色清单”，规定在任何情况下都可以获得豁免的具体情形，这样就形成了实质性的安全港规则。例如，欧盟委员会制定的《关于横向合作协议的指南》就出台了普遍适用于横向限制竞争协议的安全港规则。此外，英国1998年《竞争法》也引入了集体豁免制度，以使那些属于特定类型的限制竞争协议自动获得豁免，使其免受该法的限制和处罚[4]166。德国在2005年对其《反限制竞争法》进行第七次修订时，使用动态链接欧盟集体豁免条例的方法将欧盟层面的集体豁免制度延伸入德国反垄断法的实施之中[5]。这意味着，德国间接地在反垄断法领域引入了安全港制度。

在我国，2007年出台的《反垄断法》未规定安全港规则，但相关执法机构一直在尝试从执法层面引入相关规则内容。《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》(国务院反垄断委员会，2017年)等文件不仅设置了具体的安全港规则，而且在文件中直接使用了“安全港规则”的用词。而《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(国家工商总局，2015年)、《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》(国家发展改革委，2016年)、《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》(国家市场监管总局，2019年)、《关于汽车业的反垄断指南》(国务院反垄断委员会，2019年)以及《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(国家市场监管总局，2020年)等文件虽未直接使用“安全港规则”的明确用词，但通过具体条文规定事实上引入了安全港规则。最值得重视的是，2021年10月，全国人大常委会对社会公布《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》，作为拟行修法的亮点之一，该文件第十九条针对垄断协议规定了安全港规则。

客观事实表明，引入安全港规则成为了全球范围内反垄断法发展的一大潮流。站在学术研究的角度，我们不能停留在现象归纳的层面，而有必要揭示现象的形成原因。如此，我们有必要深入探究：反垄断法为何要引入安全港规则？或者说，反垄断法构建安全港规则的动因为何？我们认为，其中的根本动因是反垄断法的普遍适用性和其规制对象的复杂性之间存在冲突，立法者和执法者需要引入合适工具来予以平衡。

作为市场经济的基础性法律，反垄断法具有普遍适用的特性，这也是反垄断法的基本属性[6]。这就意味着，反垄断法的规制力应作用于市场上的所有经营者的全部垄断行为，包括垄断协议行为、滥用市场支配地位行为以及限制竞争的经营者集中行为。然而，无论是作为反垄断法适用主体的经营者，还是作为反垄断法规制对象的限制竞争行为都是具体复杂的，存在显著的内部差异性。在适用主体层面，反垄断法对大多数经营者实行规制中立原则，但某些经营者可能承担特殊职能，需要通过某种形式的垄断行为来实现这种特殊职能，由此，反垄断法就需要对这些主体予以特别对待，不予规制或以宽松立场来予以规制。在规制对象层面，尽管市场上存在的垄断行为表面构成大致相同，但在具体效应等方面却有可能参差不齐。可见，反垄断法的规制对象并非整齐划一，而是暗含差异，显示出巨大的复杂性。这就与反垄断法的普遍适用性形成扞格。反垄断法的普遍适用性与规制对象的复杂性之间的冲突，还衍生出了反垄断法的另一个特性，即模糊性或不确定性[7]。整体而言，反垄断法并不是一种非黑即白的判断工具，某类具体行为是否违反反垄断法，并不能得出简单明快的判断。

放任上述冲突之存在，不利于实现反垄断法立法目标。故而，从现代反垄断法出现后不久，各国即开始探寻解决之道，相继创设了合理原则、豁免制度及适用除外等三项制度工具。作为本身违法原则的伴生词，合理原则最早出现在美国联邦最高法院1911年处理“标准石油公司案”，其核心意旨是将具有合理性的限制竞争行为排除于反托拉斯法的禁止之列。自此，合理原则下的弹性、灵活分析方法成为了平衡反垄断法普适性与复杂性的初始工具，并逐步推广为全球通用。以合理原则的思维方式为基础，欧共体(欧盟)、德国、日本等国家(地区)的反垄断法进而构建出豁免制度，为处理前述冲突增添了新的工具。反垄断法豁免制度所表示的是某种对象本来应该被反垄断法禁止和制裁，但是因为它能带来显著的积极效果，足够补偿其造成的限制竞争的消极后果，因而使得这种对象不受反垄断法禁止和制裁[4]138。而反垄断法上的适用除外制度是指某些主体或行为不在反垄断法的适用范围之内，而是由其他的法律进行规制[8]。

从实践情形看，上述三种工具发挥了良好的功效，在尽量维护反垄断法的普遍适用性的同时，在某种程度上回应了因反垄断法规制对象的复杂性带来的挑战。然而，这三种工具仍然各具缺陷：合理性原则只能由司法机关或执法机构掌握使用，而不能作为经营者的自主分析测试工具，且弹性过大，适用于个案分析时考虑因素多，程序冗长。豁免制度与合理原则的分析方法相比，虽然具有了更高的固定性，但依然存在类似的短板，因为，所谓豁免不过是对一些竞争行为进行合理性分析之后得出的，不需要依靠重复进行合理分析即可简单判断出的固定不违法的结果而已，也即，豁免制度是合理原则适用的极致情况[9]。适用除外制度之适用，仅能在反垄断法范围内明确某种限制竞争行为是否具有违法性，而不能排除其在其他法律(如行业规制法)范围内的违法性。概言之，这三种制度工具虽然通过区分排除、例外情形，蕴含了顾及反垄断法规制对象内部差异性的独特功效，但却因适用过程中的明确性程度不高而导致其功效无法充分发挥。为克服上述三类工具的共同缺陷，进一步提升明确性，美、欧等国家(地区)集合上述三类工具之长，在反垄断法中创设了安全港规则这种新的工具。

反垄断法安全港规则与前面三种工具的核心逻辑是一致的，即：基于反垄断法规制对象的复杂性，以限制竞争行为之违法概率为分类基准，在一般性的、泛化的规制对象中析分出不太可能构成违法的行为类型。因此，安全港规则与旧有的三种工具一起组成了美国著名反垄断法学者波斯纳所提出的“保证能够以合理的成本相当准确而迅速地认定违法”[10]的反垄断法制度框架。但是，作为新近创设的制度工具，安全港规则与旧有的三种工具都存在明显的区别，不可混同。合理原则仅仅以一种违法性分析方法存在，未形成为外显的稳定的规则，而安全港规则基本上是以立法条文或其他具有法律意义的文件条文形式存在，具有明显的固定性、外显性特征，这是安全港规则区别于合理原则的核心所在。安全港规则与适用除外规则的根本区别在于，获得适用除外待遇意味着反垄断法的不适用，而安全港规则始终在适用反垄断法的前提下运行。安全港规则与豁免制度的关系较为复杂，须区分个别豁免与集体豁免加以讨论。个别豁免待遇之获得，基本上是执法机关依据个案背景加以认定的，未构成普遍的、可重复使用的规则。而安全港规则通过设置一定的适用条件，满足条件即可适用，无需执法机关对个案进行实质性分析和认定，具有一定的普遍适用性，这是安全港规则区别于个案豁免的核心所在。反垄断法上的集体豁免可分为两类，一类是针对行为类型的专项豁免，一类是基于经营者的市场份额情况作出的综合性豁免。反垄断法上的安全港规则与综合性的集体豁免具有非常近的基因。从广义角度，我们可以将安全港规则理解为一种特殊的综合性集体豁免，即当综合性的集体豁免体现为具有法律效力的条款时，就成为了安全港规则。为了突出安全港规则的特殊性，更好地聚焦研究对象，我们选择将安全港规则作狭义理解，在集体豁免中划分出特殊的一块，将以法律或行政规章条文形式体现的、主要以市场份额这样的客观固定标准作为判断依据的综合性集体豁免规则命名为安全港规则。

二、反垄断法安全港规则的基本内容及运行模式

(一)反垄断法安全港规则的基本内容

从美国、欧共体(欧盟)等国家或地区的相关实践中，我们可以归纳出反垄断法安全港规则的基本内容。要构成完整的安全港规则，须明确适用行为类型和获得安全的条件。

1.适用行为类型。在欧盟和美国的安全港规则的适用行为类型方面，从总体上来看，二者的适用行为基本相同，基本覆盖垄断协议、经营者集中行为。二者均不适用于滥用市场支配地位行为，究其原因，在成文规定中并未明示，但是通过安全港规则的设立目的可以推知。关于安全港规则的设立目的，从《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》可知，安全港的设立目的是为经营者在安全港范围内的行为提供一种确定性的参考，从而鼓励其从事某些对竞争具有促进作用的行为。这些行为在一般情况下不被认为具有反竞争性，主管机构一般认为这种安排是合法的，无需进一步审查。而认定为滥用市场支配地位行为的构成要件之一是具有市场支配地位，构成滥用市场支配地位的行为对市场竞争造成的负面影响较为严重，且具有市场支配地位的经营者规模较大，具有很强的自我评估能力，因此不适用于安全港规则。

从具体行为类型来看，二者存在细微的差别。在横向垄断协议方面，美国关于竞争者合谋行为规定了两种类型的安全区，一种是适用于竞争者合谋的一般安全区，另一种是适用创新市场的研究开发安全区。欧盟关于横向协议也规定了两种类型的安全区，一种适用于生产或专业化协议，另一种适用于研发协议。而在纵向垄断协议方面，美国没有相关规定，欧盟的安全港不仅涉及横向协议，还涉及纵向协议。事实上，美国司法部反垄断局曾在1985年颁布了《纵向限制指南》，作为一种执法政策。而在1993年，该《指南》被废除，此后，美国的反托拉斯执法机构没有再制定纵向限制指南[11]，纵向限制不存在安全港规则。

2.获得安全的条件。安全港规则要规定获得安全的条件，包括积极条件和消极条件，这是其核心内容。

在安全港规则的积极条件上，所有国家均以市场份额为标准。在市场中，市场份额作为衡量市场力量的关键因素，在安全港规则的认定中起到十分重要的作用。虽然各国安全港规则的市场份额标准存在差异，但采取市场份额标准已经成了域外国家的普遍做法。值得注意的是，垄断协议的安全港直接以市场份额为标准，而经营者集中的安全港则多以市场份额或者与市场份额相关的指数为标准，如赫芬达尔——赫希曼指数(HHI指数)或行业集中度指标(CRn)。欧盟《非横向合并指南》规定，如果合并后的新实体在每一个相关市场上所占有的市场份额都低于30%，且合并后的HHI指数低于2000，委员会将不大可能在该非横向合并中发现竞争关注。关于市场份额标准的依据，在成文法中并未进行明确的说明和阐述，大多是基于实践经验的积累。应当指出的是，许多国家安全港规则市场份额的设置针对不同行业采取的标准是一致的，并未根据不同产品的特性、不同市场惯常采用的战略类型进行改变。因此，有学者指出，安全区应是市场特定的，应当由产品的性质和特定市场中通常采取的策略类型来决定[12]。

美国和欧盟同时还为反垄断法安全港规则之适用设定了消极条件，那就是，对市场竞争造成影响的可能性较小，换言之，安全港规则不适用于某些明显限制竞争的行为。在垄断协议方面，这类行为在欧盟的法律中称为“核心限制”，他们认为，这类协议对竞争的伤害最大，因为其直接干扰了竞争过程的结果。固定价格和限制产量协议直接导致了消费者所需支付的价格提高，划分市场和消费者的协议则直接导致了消费者可选择范围的缩小。因此，可以假设这类限制会对市场竞争产生显著的消极影响，从而几乎是被禁止的。同时，他们认为核心限制条款和协议具有不可分割性[13]，一旦某个协议中含有核心限制条款，该协议整体不适用安全港规则。在美国，安全区规则不适用于本身违法的协议，本身违法的协议对市场竞争的影响较大，将这些行为排除在安全区适用范围之外，可以降低适用安全港的行为对市场竞争造成的消极影响；在经营者集中方面，合并市场为高度集中市场，且合并前后相关市场的HHI指数变化过大时，不适用安全港规则。美国《横向合并指南》规定，在高度集中市场中(即HHI指数超过2 500)，若HHI指数增值超过200点，该合并很有可能被禁止。

(二)反垄断法安全港规则的运行模式

尽管很多域外国家(地区)都在反垄断法中设置了安全港规则，但这些规则的具体运行存在较大差异，尤其是关于安全港规则提供“安全”结论的具体逻辑。各国(地区)存在不同的选择，从而可以进行模式划分：基于安全港规则提供“安全”结论的基础逻辑不同，将反垄断法上的安全港规则分为合法性推定模式与豁免推定模式。

从实务层面来看，域外关于安全港规则如何给出“安全”结论大致体现出两种推定模式：合法性推定和豁免推定。以美国为典型的国家(地区)实行合法性推定。在美国《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》中明确规定，符合条件的安全区范围内的行为限制竞争的影响较小，反垄断执法机构无需进行过多的调查就可以推定其合法。欧盟则是实行豁免推定的典型。在《关于横向合作协议的指南》以及《纵向协议集体豁免条例》等文件中规定的安全港规则都体现出豁免推定的实质意义。欧盟委员会《研发协议集体豁免条例》和《专业化协议集体豁免条例》规定，只要在生产/专业化领域，当事人的市场份额不超过20%的门槛，在研发领域，不超过25%的门槛，且协议符合适用条例的条件，也不含有“核心限制”或“黑色条款”，则可以获得集体豁免[14]。这也都体现了豁免推定的逻辑。

在学术研究层面，对于上述两种模式也各有学者表达认同和支持。

有不少学者主张从合法性推定角度理解反垄断法安全港规则的基本逻辑，认为安全港规则是一种合法性推定，在安全港范围内的行为可以推定为合法。如朱锦汉(Kam Hon Chu)认为，尽管某些国家并不可能明确地定义安全港，而且不同的国家对于市场集中度和门槛的衡量标准可能差异较大。但是，安全港作为一种筛选机制，可以缩小接受监管机构进一步调查的合并案件范围。未超过规定门槛的合并计划被认为不太可能是违反竞争的[15]。柯克伍德(John B. Kirkwood)提出，应当将违法推定和安全港结合起来，在他看来，安全港内的案件极有可能是无害于竞争的[16]。爱德华兹(Lindsey M. Edwards)和赖特(Joshua D. Wright)指出，“安全港”一词并不仅仅指本身合法规则，而是包含以结构化规则进行分析的合法推定[17]。亨普希尔(Thomas Hemphill)认为，设置安全区目的是为竞争对手合作的参与者提供一定程度的确定性。在这种情况下，反竞争的后果不太可能发生，联邦贸易委员会和司法部在不调查具体情况的情况下就可以推定该合作是合法的[18]。在我国，也有学者认同合法性推定模式，认为安全港规则是合法性推定(1)我国部分学者持合法性推定观点，如时建中、郝俊淇、董灵、张雪等人均持合法性推定的观点。参见：时建中、郝俊淇《原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进》，《政治与法律》2017年第11期；董灵、张雪《知识产权领域适用反垄断法的安全港规则比较》，《竞争政策研究》2018年第1期。，以行为不具备反竞争的市场份额基础或市场结构条件，推定行为不具有排除、限制竞争效果[19]。

也有不少学者认同豁免推定模式。如克伍卡(John Kwoka)认为，从字面上看，安全港一词似乎意味着真正的豁免，而不是可反驳的推定[20]。乔德(Thomas M. Jorde)和蒂斯(David J. Teece)认为，建立以市场力量为基础的安全港，能够保护企业之间不足相关市场份额20%到25%企业合谋免除反垄断法责任[21]。在这些“安全港”中，企业合作将免受反垄断法的挑战和不确定性的影响[22]。同时，他们提出，如果原告未能证明实质性的市场力量，被告的合作将落入基于市场力量的安全港，不需要进一步的反垄断分析[22]。他们提案要求美国司法部或联邦贸易委员会对缺乏实质性市场力量的创新合作行为豁免适用反垄断法[22]。我国学界也有人支持豁免推定模式，认为反垄断领域的安全港规则是指反垄断法在规制垄断协议行为的过程中对符合一定条件的限制情形通过立法明确给予的一种推定豁免[23]。

表面上看，合法性推定与豁免推定的效果基本相同，无论是依据安全港规则达成合法性推定还是豁免推定，都会使某种限制竞争行为不受反垄断法的禁止和制裁。但细究之，仍可发现二者在适用过程和适用结果上存在较大的差异。

在适用过程方面，合法性推定模式下，需对行为的性质进行判定，若行为属于本身违法的协议，或者属于不进行详细市场分析就可以进行指控的协议[24]，则不适用安全港规则的规定。在适用合理原则对行为进行分析时，主管机构主要对协议的总体效果进行分析。若其符合安全港规则的适用条件，则认为此种行为是合法的，主管机构不对该协议进行指控。在豁免推定模式下，在判断是否适用推定豁免时，应当满足两个条件，一是判断行为是否包含核心限制条款，若具有核心限制，则协议整体不适用安全港；二是符合安全港市场份额条件，通常会对协议双方的市场份额进行规定。

在适用后果方面，合法性推定模式下，若行为符合安全港规则的适用条件，则不大可能具有反竞争性，主管机构认为此种行为是合法的，无需进一步调查具体的情形。在豁免推定模式下，若符合安全港规则的适用条件，则适用集体豁免。某项限制竞争行为被认定为合法与取得豁免待遇在法律意义上是不同的。被认定为合法即获得合法性认定，“合法性”表明某一事物具有被承认、被认可、被接受的基础[6]。由此可见，基于安全港规则被推定为合法，可理解为行为在客观本质上具有被承认、被认可、被接受的基础，而不是基于执法者的主观性的权宜判断；而被推定为豁免则恰恰属于执法机构的主观性、权宜性的判断，其客观性、固定性较弱。同时，依据一般理解，某种对象被豁免，指的是某种对象本该被法律禁止和制裁，但是因为它能带来显著的积极效果，足以补偿其消极后果，因此执法机构不禁止和制裁它。可见，豁免待遇仅仅指向制裁之免除，或不涉及合法性判断，极端情况下，某种行为即使获得行政机关豁免，但仍有可能受到私人诉讼的追究，而合法性认定则较为彻底，不仅不受行政机关追究，而且由于获得了合法性认定，可以对抗所有不利指控。

总体而言，合法性推定模式以美国为适用典型，其具有克服合理原则的模糊性和不确定性的优势，获得合法性推定的行为在客观上具有被承认、被认可、被接受的基础。由于获得合法性认定，可以对抗所有不利指控。豁免推定模式以欧盟为适用典型，其与欧盟个别豁免相互配合，共同组成豁免制度。获得豁免推定仅仅意味着免除行政制裁，不能对抗私人诉讼的追究。基于合法性推定和豁免推定的区别，在我国《反垄断法》安全港规则的运行模式的选择上，建议采用豁免推定的模式。从现行法律规定来看，《反垄断法》第十五条规定了豁免制度，为个案豁免。我国的反垄断法在立法上更接近欧盟法[25]，采用以欧盟为典型的豁免推定的模式可将安全港规则与现行的豁免制度相联系，保持立法的体系性。同时，从我国反垄断实践来看，使用“推定豁免”的用词具有一定的可接受度。在《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》(国家发展改革委，2016年)和《关于汽车业的反垄断指南》(国务院反垄断委员会，2019年)等文件中均使用“推定豁免”一词来间接规定安全港规则。

三、我国反垄断法安全港规则的构建：学术争鸣与实践初探

(一)我国构建反垄断法安全港规则的学术争鸣

近年来，我国学术界关注反垄断法安全港规则的讨论渐热，有不少学者呼吁在我国反垄断法框架中引入安全港规则，但是也有一些学者对安全港规则的构建存在一些顾虑。

第一，有学者认为，在某些情况下，安全港规则的市场份额标准可能使某些损害竞争的行为免于审查，对市场竞争造成损害(2)不少学者对安全港规则对市场竞争的损害表示担忧。如，余东华等在其论文《横向并购反垄断规制中的安全港规则研究》中，以及吴振国在《统一执法标准和程序 优化和细化制度设计——禁止垄断协议暂行规定解读》一文中均有类似的观点。。无可否认，适用安全港规则而将某些行为推定豁免，的确存在损害市场竞争的风险。但市场具有一定的自我恢复能力，并非任何对市场竞争损害的行为都需要执法或司法干预。应当一分为二地看待安全港规则可能对市场竞争带来负面影响的问题。首先，在安全港规则的标准方面，除适用市场份额标准以外，设置一定的替代性标准，通过标准的变通使得安全港规则发挥真正的过滤功能。同时，安全港的市场份额标准可以针对不同时期、不同历史阶段的经济目标进行一定变通。在经济发展较弱、产业发展不完善的历史时期，可以设立较高的安全港标准，以平衡行业发展和竞争秩序。在经济发展较为完善、市场机制健全、产业发展较为完善的历史时期，可以适当降低安全港标准，以规范经营者的市场竞争行为。其次，由于反垄断执法、司法资源的有限性，反垄断机构不可能审理所有对竞争产生影响的案件，只能将执法、司法资源集中在对竞争损害较大的行为上。总之，可以通过不断改进安全港规则的标准，使得对竞争产生较大损害的垄断行为排除在安全港适用范围之外；也可以通过制度设计的方式，对符合安全港条件但实质损害竞争的行为设立特殊规定，使安全港损害竞争的可能性降到最低。

第二，安全港规则的认定依赖于相关市场的界定，而实践中相关市场的界定不成熟，可能影响安全港规则的适用结果。无论是在滥用市场支配行为，还是在经营者集中等典型的垄断行为的认定过程中，都需要进行相关市场界定。关于这一问题，不论是我国反垄断执法和司法机构，还是外国的反垄断实施机构，相关市场界定问题都是反垄断法实施中的一个重要问题，相关市场的界定结果并非追求绝对的尽善尽美，在反垄断实践中，应通过不断改进认定方法，提高认定能力等来提高相关市场界定的准确性，而非因相关市场界定可能存在差异而否定安全港规则的存在。

第三，我国反垄断集体豁免执法经验缺乏[26]，应当通过个案豁免为集体豁免积累经验，故暂时不引入安全港规则。首先，我国《反垄断法》第十五条规定的豁免制度，属于个案中由涉案经营者举证证明符合豁免条件的个案豁免。自我国《反垄断法》生效实施以来，反垄断执法和司法机构已有十余年的个案豁免审查经验。而且，其他国家的反垄断豁免审查经验亦可作为我国反垄断豁免审查的经验参考。其次，从个案豁免与集体豁免的关系来看，个案豁免与集体豁免的审查思路有较大差别。个案豁免是在个案之中，由实施垄断行为的经营者向执法机关证明其行为满足反垄断法的豁免条件，从而免于反垄断处罚的一种制度。集体豁免则是反垄断实施机构通过适用法律或者发布指南等方式将特定范围或者特定行业的垄断行为予以豁免的制度。二者在证明的主体以及适用的情形等方面均不相同，在实践中往往作为补充。因此，并不能因个案豁免的存在而否定集体豁免。

(二)我国反垄断法安全港规则的实践初探

关于安全港规则的构建，我国在实践中进行了初步探索，也尝试将该规则纳入立法。如，全国人大常委会公布的《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》第十九条规定了安全港规则。根据该规定，若经营者能证明其市场份额低于执法机构的标准，其可以适用安全港规则。该规定并未使用“安全港规则”的用词，且需要经营者证明其符合安全港标准。同时，若有证据证明经营者达成的协议具有排除、限制竞争效果，则不适用安全港规则。

在国家市场监管总局发布的征求意见稿中，也间接规定了安全港规则。2019年初，国家市场监管总局发布的《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》对安全港规则进行了规定。根据该《征求意见稿》第十四条，符合安全港规则需要满足以下的条件：当经营者达成的垄断协议为横向垄断协议时，也即协议的各方为具有竞争关系的经营者，该协议不属于《征求意见稿》第七条至第十一条明示列举的横向垄断协议类型，且参与协议的经营者的市场份额合计不超过15%；当经营者之间达成的协议为纵向垄断协议，即协议各方为不具有竞争关系的经营者时，该协议不属于《征求意见稿》第十二条所列举的纵向垄断协议类型，且参与协议的经营者的市场份额均不超过25%。遗憾的是，在2019年6月公布的《禁止垄断协议暂行规定》中删除了该条关于安全港规则的规定。关于删除该条的原因，国家市场监管总局的相关负责人指出，由于现行《反垄断法》并未对安全港规则的市场份额等相关因素作出明文规定，该条款缺乏上位法的依据，仍然需要在以后的工作中进一步论证，故将该条款删除[26]。除了在垄断协议执法中尝试采用安全港规则外，我国还在经营者集中领域采用安全港规则的审查思路。2020年10月，国家市场监督管理总局发布的《经营者集中审查暂行规定》第十七条关于经营者集中简易案件审查就类似于安全港规则的思路。

除了针对垄断协议和经营者集中适用的安全港规则以外，我国还对具体的行业和领域的安全港规则进行了规定。如我国曾在知识产权领域和汽车行业出台过相关的行政规章，其中包含安全港规则条款。

2015年，国家工商总局发布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，首次将安全港规则纳入知识产权反垄断规制体系。该规定第五条指出：“经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的，可以不被认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项所禁止的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外：(一)具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过20%，或者在相关市场上存在至少4个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术；(二)经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过30%，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。”2020年，国家市场监督管理总局发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定(2020修订版)》仍然延续这一规定。

在2017年3月国务院反垄断委员会发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》中，使用了“安全港规则”用词，并试图对安全港规则进行界定。该指南第十二条提出了安全港规则的定义，即：“安全港规则是指，如果经营者符合下列条件之一，通常不将其达成的涉及知识产权的协议认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项规定的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议对相关市场竞争产生排除、限制影响的除外。”值得注意的是，该条规定了在无法获取经营者相关市场份额时的替代性分析方法，即存在四个或者四个以上可以通过合理成本得到的由其他经营者控制的替代技术。

汽车行业也存在相关的安全港规则。国家发展改革委价监局发布的《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》中，使用“推定豁免”一词间接规定安全港规则。同时，该文件指出设置固定市场份额标准并不必然具有合理性、科学性和可操作性，因此通过市场份额区间的方式设立安全港。该规定指出，“在相关市场上的市场份额为25%～30%以下被认为不具有市场显著力量”，可以推定适用《反垄断法》第十五条豁免条款的规定。在国务院反垄断委员会印发的《关于汽车业的反垄断指南》(以下简称《指南》)第四条豁免部分中，其关于推定豁免的规定即是安全港规则。根据《指南》，设置安全港规则的目的是降低行政执法成本和经营者合规成本。适用条件是推定不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制若干情形，可以推定适用《反垄断法》第十五条规定的条件。在评估显著市场力量上，《指南》的标准是固定的市场份额标准，纵向协议中在相关市场占有30%以下市场份额的经营者可能被推定为不具有显著市场力量。同时，《指南》建立的安全港规则为“弱安全港”，若有证据证明，执法机构仍然有对安全港内行为进行处罚的可能。

由上述规定可知，我国并未在《反垄断法》中对安全港规则进行详细规定，只在一些修正草案、行政规章及征求意见稿中进行了一些尝试，为我国安全港规则的构建提供了宝贵的经验。在内容上，一些规定已经基本接近欧盟竞争法，如在《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》中，横向垄断协议和纵向垄断协议适用安全港规则的条件均为垄断协议不属于文件中列举的对市场竞争造成严重影响的行为。这与欧盟竞争法中的“核心限制”条款具有相似的作用。除了需要满足协议不属于核心限制条款以外，安全港规则的设置主要通过经营者在相关市场上的市场份额进行规定：对于横向垄断协议，参与协议的经营者的市场份额合计不超过15%；对于纵向垄断协议，参与协议的经营者的市场份额均不超过25%。同时，在相关部门出台的行政规章中，使用“推定豁免”一词，与欧盟的集体豁免有相似的内涵。可见，我国对安全港规则的规定在适用范围、标准、界定等方面均与欧盟的规则大体一致。应当指出的是，在我国司法实践中，针对不同行业和不同类型的安全港进行了细化，具有一定的特殊性。但不足的是，我国规定安全港规则的文件法律位阶过低，其约束范围有限，影响力也有限。

四、我国反垄断法引入安全港规则的具体构想

(一)排除严重损害市场竞争行为适用

从安全港规则的设立目的来看，安全港规则主要是对某些对竞争损害较小或者没有损害的垄断行为免于考察，其目的是提高反垄断执法和司法效率并增加经营者预期，降低经营者合规成本。因此，对一些对竞争损害较大的行为，应当排除适用反垄断法安全港规则。

在横向垄断协议方面，由于我国《反垄断法》第13条列举的行为属于国际社会所公认的危害最为严重的卡特尔行为[27]，且主流经济学家对其分析比较清晰，基本没有争议，规制错误的可能性较小[28]，因此其应当排除适用安全港规则。对于反垄断法没有规定的其他横向垄断协议，由于其竞争损害较小，应当纳入安全港规则的适用范围。在纵向垄断协议方面，建议将转售价格维持等纵向价格协议排除在安全港规则适用范围之外，而将纵向非价格协议纳入反垄断法安全港的适用范围。在滥用市场支配地位方面，由于滥用市场支配地位行为的构成要件之一即具有市场支配地位，且能够控制相关商品的价格、数量等关键的交易条件，或者阻碍其他经营者进入市场，对市场竞争的损害较大，故不适用安全港规则。在经营者集中方面，通常情况下，交易额较小且双方规模较小的并购不会对竞争造成威胁[29]。同时，经营者集中行为可能会产生一定的规模经济，对企业科技创新、产业结构调整等产生促进作用，因此只要经营者集中行为符合安全港规则的适用条件，即可适用安全港规则。应当指出的是，在安全港范围内的经营者集中应当属于反垄断法关注范围，即符合申报门槛标准，但由于其影响较小，反垄断执法机构无需进行过多的审查。

(二)以市场份额标准为主，替代性标准为补充

如前文所述，由于横向垄断协议对竞争的损害较大，安全港规则不适用。而对于纵向垄断协议，由于其需要经营者具备一定的市场力量才能够对市场竞争产生较为实质的影响[30]。因此，衡量经营者的市场力量是设定安全港标准的关键因素。一般情况下，市场份额是衡量市场力量的重要量化标准[31]，经营者的市场份额越高，其市场力量越强大。值得注意的是，垄断协议安全港规则直接以经营者市场份额为标准。而在经营者集中的安全港规则上，则以与市场份额直接相关的指数为设立标准，如以赫芬达尔——赫希曼指数(HHI指数)以及HHI指数的增加值为标准界定安全港规则。

此外，以市场份额为标准还有以下原因。首先，通过市场份额认定经营者市场力量在我国已十分成熟。如，在滥用市场支配地位行为的认定中需要进行市场支配地位分析，其中就涉及市场份额因素。其次，以市场份额标准设定安全港规则也是域外国家的通用做法，有大量成熟的反垄断执法、司法经验可供借鉴。再次，通过市场份额设立安全港规则具备反垄断实践基础。我国反垄断实践中设立的安全港规则均以经营者市场份额为标准。最后，以市场份额作为安全港规则的标准具有明确性，利于提高经营者的合理预期，也利于经营者和社会公众对反垄断执法机关和司法机关的行为进行监督。

我国《反垄断法》在适用安全港规则时，应当注意以下几点。第一，科学界定相关市场。由于市场力量是安全港规则的关键因素，经营者相关市场的界定就是认定其市场力量的前提性因素。因此，对于相关市场的界定直接影响到经营者市场份额的认定，从而影响到安全港规则的适用与否。第二，若某些市场的市场份额认定存在一定的困难，可以选择替代性标准，如市场中存在一定数量的可以替代的竞争性产品或者相关市场上的竞争企业数目等。在国务院反垄断委员会发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》中，除了一般的市场份额标准以外，还规定了在无法获取经营者相关市场份额时的替代性分析方法，即存在四个或者四个以上可以通过合理成本得到的由其他经营者控制的替代技术。第三，在垄断协议安全港规则的标准上，若认为通过市场份额值作为安全港规则的适用标准缺乏灵活性，可以市场份额区间进行替代。事实上，国家发改委起草的《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》中就通过设置25%～30%的市场份额区间的方式界定安全港。

(三)差异性与统一性相结合

在安全港规则的设定上，应当坚持差异性与统一性相结合的原则。统一性主要体现在安全港规则的设立以市场份额为标准，而不因经营者的市场地位等发生变化，市场份额标准对所有经营者统一适用。同时，在安全港的强弱上，建议反垄断法领域的安全港规则统一采用“弱安全港”模式。一般情况下，存在两种模式的安全港，一种为“强安全港”模式，另一种为“弱安全港”模式。在前者标准之下，反垄断执法机构对低于门槛的交易一律不予禁止。在后者标准之下，低于门槛值通常推定不具有限制竞争效果，但存在被推翻的可能[32]。《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》第十九条以但书形式规定：“有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。”此项规定意味着，若有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争，则不适用安全港规则。该规定为“弱安全港”模式，反垄断机构仍有权对安全港内的行为进行处罚。但是，该反向排除规定过于宽泛，可能会降低安全港规则的效用。故而，我们建议，《反垄断法》(修正草案)第十九条的但书内容应修改为：“但有证据证明经营者达成的协议具有排除或严重限制竞争效果的除外。”

差异性主要体现在两个方面。一方面，针对不同行业的安全港市场份额应当有所差异。不同行业因其竞争者的数量、产品或服务属性、竞争者的大小、市场集中度以及市场进入门槛等因素的不同，即使市场份额相同，在市场中所占权重亦有差异[33]。对于需求弹性大的产品经营者，其认定安全港的市场份额应当稍高一些，因为其受到消费者“用脚投票”的制约，其价格竞争等行为会受到一定的约束。而对于需求弹性较小的产品经营者，其认定安全港的市场份额标准可以适当降低，因其价格变动对消费者需求的影响较小，需求强劲，缺乏消费者的外在约束，因此需要对其进行更为严格地监管。例如，汽车等消费耐用品的需求弹性较小，在市场中由于专业技术要求较高、资金需求量较大，市场准入门槛较高，从事此类行业的经营者较容易采取垄断行为。因此，对此类行业的安全港标准应更为严格，即市场份额标准可以相对降低。

另一方面，针对不同垄断行为，在安全港市场份额的设定上也应存在一定差异。这主要体现在垄断协议中，纵向垄断协议的安全港标准应较横向垄断协议宽松。即对横向垄断协议应当采取更为严格的标准，即设定较低的安全港标准。而对于纵向垄断协议，可以设定相对宽松的安全港标准，将安全港标准适当提高。横向垄断协议在各国的反垄断实践中都被认为对竞争有较大损害的垄断行为，而且实施横向垄断协议的经营者之间都会为其达成协议的行为保守秘密，给反垄断执法带来很大的困难。因此，对横向垄断协议应当采取较为严格的标准，以震慑经营者，规范经营者的市场竞争行为，以维护良好的市场竞争秩序。纵向协议的标准更为宽松主要出于三方面的原因。首先，纵向垄断协议的协议方为上下游经营者，某一方订立纵向垄断协议必然会损害另一方的利益，故而被限制一方有阻止另一方施加限制的动机，即纵向垄断协议具有自我控制特性[13]。其次，纵向垄断协议可能具有双重属性，既可能损害市场竞争，也可能有益于市场竞争。最后，纵向垄断协议只有在协议的一方主体具有很强的市场力量时才会对竞争造成损害[34]。

(四)稳定性与灵活性相协调

安全港的市场份额标准应当随着市场的变化、不同历史时期的目标以及执法经验的积累进行适当调整，而不应是一成不变的。不同时期的经济发展目标不同，而不同的安全港份额标准对经营者经营行为带来的影响也有所差异。较高的安全港市场份额标准相对较为宽松，对于经营者经营行为的限制相对较小；而较低的安全港市场份额标准使得适用安全港规则的难度增加，对经营者的限制较为严格。为适应经济社会的发展和市场经济环境的变化，需根据不同历史时期的不同情况对安全港规则的市场份额标准进行调整。为了保持法律的稳定性和权威性，可以通过在法条中设置市场份额区间的方式，同时配合反垄断执法机构制定的指南，对不同时期的安全港市场份额标准进行细化。或者考虑在《反垄断法》中规定安全港的市场份额标准由反垄断执法机构另行规定。

当前形势下，我国市场体系还不健全，市场发育还不充分，仍存在市场激励不足、微观经济活力不强等问题[35]。如果对市场主体的行为进行过于严格的监管，可能会增加企业的负担，损伤经营者对市场的信心，破坏正常市场秩序的建立。建议《反垄断法》在设置安全港市场份额标准时将标准适当调高，给市场主体一定的发展空间。相对较高的市场份额标准既可以适当放宽对市场主体的反垄断法规制，提高其进行生产经营活动的积极性，又可以防止具有对竞争具有较大损害的垄断行为免于审查，对市场竞争造成损害。待市场体系健全、市场发育充分时，可以将市场份额标准适当降低，对市场主体进行更为严格的监管。应当指出的是，对于市场份额的变化须审慎考虑，在较长时期内应当保持一定的稳定性，只有通过考察认为原来的市场份额不适应经济发展时再进行变通和调整。