设区市地方立法规律性问题研究——以北海市文物类立法为例

柳福东

尽管我国设区市立法成果丰富，但不同程度存在一些问题，无法完全实现《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）赋予所有设区市立法权限的初衷。问题集中表现在，对“一元”时有抵触，本不该由地方进行规定的事项，地方却非常热衷寻求突破路径，进行越权立法；对“多层”贯彻不足，本作为地方的立法，其规则却不“地方”，缺乏地方特色。加之地方立法涉及多方利益的重构，是各种利益冲突的交集点，如基层干部希冀通过立法取得治理社会的更强有力的“抓手”，而民众却希望通过立法规范基层执法乱象。为此，需要厘清设区市的立法权限，并据此确定立法任务，展开立法工作，进而实现各地有特色、可操作的立法活动，对社会经济发展起到有效的规范与促进作用。

一、设区市地方立法存在的问题

（一）对上位法进行简单重复

在设区市地方立法中，合法性审查是必经程序，一部地方性法规合法性审查不通过或返回修改，将导致该地方性法规不能及时出台。地方立法机关为避免出现这种情况，通常倾向对上位法进行模仿，甚至照抄照搬上位法的现有规则。例如设区市文物类地方立法中，其上位法《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）第十七条对文物保护范围的建设活动作了规范，对于该规则，几乎所有设区市文物类地方性法规都作了完全相同的重复性规定。

（二）可操作性不强

当前设区市地方立法存在地方特色彰显不足、可操作性较低等问题。例如文物类地方立法中，在保护对象上，如果选择综合性的文物保护条例，那就会和《文物保护法》的保护对象重叠，导致在保护方式和具体措施上，通常也只能采用划定保护范围与建设控制地带、设立专门性的保护机构、制定保护规划等手段，地方特色不明显。

（三）立法积极性很高与立法能力不足之间存在矛盾

《立法法》于2015 年赋予所有设区市立法权之后，各设区市的立法积极性很高。但立法是一种以精确的方法和技巧来准确表述客观规律的科学活动和技术活动[1]，由于各设区市的人才储备不足，导致其在立法技术水平、法学专业素养、立法经验积累等方面，都无法满足各地大量立法对技术水平和能力素养的需求。

（四）“贪大求全”的现象有待克服

由于各地管理的地方事务繁多，立法法对地方立法的事项范围尽管限定在历史文化、环保、城市管理等，但该规定仍然过于抽象，加之地方立法缺乏积累，因此各地地方立法的选题过于宏大，出现“贪大求全”的现象。例如各省市综合性的文物保护条例、非物质文化遗产保护条例等，很难做到精细化立法，所规定的制度难有地方特色。

（五）立法投入与资源配置不平衡

立法是一个需要经过反复不断的论证、修改、调研的漫长过程，必须投入大量人、财、物等资源。各设区市经济发展水平和社会文化基础不同，很多地方的立法基础建设薄弱，立法投入不足、立法资源配置不均衡，机构设置与人员配备不到位，从而影响立法质量。

上述问题的存在，一个很重要的缘由是《立法法》对设区市立法权的授权较为模糊不清，设区市立法机关在进行立法时，当如何选题、如何贯彻立法法意图，既遵循立法原则与上位法规则的约束，又不失灵活地对地方事务进行管理，创设新型管理制度，恰当地实现管理规则的特色化和地方化，不能找到一个恰如其分的平衡点。如果制度创新过度，则可能导致突破不当继而构成“僭越”；如果制度创新不足，则可能又被指责过于保守，从而遭受“重复”“地方特色不足”“可操作性欠佳”等负面评价。因此，如何准确把握设区市这一最低层级的立法权内涵，既是一个立法技术问题，又是一个尚待厘清的立法学理论问题。解决该问题的最佳路径，是需要从设区市立法权作为国家立法权体系中的一层的基本定位出发，厘清其与上位法（包括法律、行政法规、省级地方性法规）的关系，具体表现为垂直的立法权限空间；其在调整地方事务时，可以作为之处，表现为横向的立法权限空间。在垂直立法权限和横向立法权限共同作用的立法空间内，对地方事务进行管理，既可以贯彻上位法意图，使上位法抽象的法律原则和制度规范落地，又可以及时填补空缺，从而实现《立法法》对设区市立法授权的基本目的，为科学管理地方事务提供基本的制度供给。

二、设区市地方立法的权限空间

我国是单一制国家，由中央统一行使立法权。但由于我国幅员辽阔，民族众多，各地情况千差万别，作为普适性的中央立法，难以兼顾各地的所有特殊情况，因此，需要地方根据本地实际，对上位法的规则进行深化、细化与补充，以在本地更好地实施上位法，并由此形成“一元、多层”的基本结构。“一元”是指全国人民代表大会及其常委会统一行使立法权；“多层”是指地方也享有中央分配的立法权限并与中央立法协作配合，共同完成社会治理。由此可以将我国设区市的立法权解构为垂直权限空间与横向权限空间，各有不同的内容。

（一）设区市地方立法的权限空间

1.垂直立法空间

为实现“一元”的立法权限结构，《宪法》、《立法法》、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）等法律进行多维度界定，以明确地方垂直立法空间的边界，具体可分解为如下六点：

（1）不得对“立法保留”事项进行规定。《立法法》第八条规定了只能制定法律的11 类事项，这11项事项是地方立法无权涉足的法律保留领域。

（2）符合“合法性”要求。根据《立法法》第七十二条第二款和第三款规定，省级人大常委会对设区市地方性法规进行审查和批准，要求地方性法规必须满足合法性要件，包括立法程序合法和实体规则合法。

（3）遵循“不抵触”原则。地方立法要守住维护国家法制统一的底线，“不抵触”是地方立法不可逾越的红线。宪法、法律对设区市立法权限限制是“不抵触”原则，即不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触。不得抵触表现为不得与上位法原则抵触、规则抵触。原则抵触是下位法的规定内容与上位法的指导思想、基本原则和基本精神不一致。规则抵触即规范之间的抵触，是下位法的具体规定与上位法的具体规定不一致[2]。一旦下位法与上位法相抵触，便作无效处理，有权机关必须予以“改变”或者“撤销”。

（4）不作重复性规定。2015 年修改的《立法法》第七十三条增加了一款内容，即“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”。不重复上位法是地方立法的一项重要原则，其体现了地方立法中一致性与地方性的平衡，与不抵触上位法共同构成了地方立法的界限。

（5）立法事项限于三类。根据《立法法》第七十二条第二款和第七十三条第三款的规定，除非法律另有规定，设区市只能就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。除以上三类事项，即使是执行法律和行政法规的需要以及“地方性事务需要”，设区市也无权制定地方性法规。

（6）遵守行政“三法”的特别规定。《行政许可法》《行政处罚法》以及《行政强制法》分别规定了设区市设置行政许可、行政处罚和行政强制措施的权限，设区市在进行地方立法时必须遵守。

2.横向立法空间

在我国“一元、多层”的立法权限结构中，设区市承担着“多层”中的最基层的立法任务，主要是将上位法的制度、措施等规则，通过细化、深化与补充，以使之符合地方实际情况，从而完成规则落地的“最后一公里”，这与地方机关承担的治理地方性事务的职责是一致的。围绕地方性事务治理制定地方性法规的权限，属于设区市的横向立法空间。

（1）执行性立法。所谓执行性地方立法是指地方立法机关为执行法律、行政法规的规定，对法律、行政法规的规定作出适合本行政区域实际需要的深化、细化和补充而制定地方性法规、规章的行为[3]。已施行的法律、行政法规等上位法的某些条款需要地方性法规进行必要的补充和细化来执行。

（2）地方性立法。一般认为，地方事务是指不需要或在可预见的时期内不需要制定法律、行政法规来作出统一规定的事务。“例如，对本行政区域内某一风景名胜的保护，就属于地方性的事务，一般来说不需要国家作出规定。因此，这类事项显然不必要由国家统一立法。”[4]地方事务是地方人大管辖的事务，也是地方政府管辖的事务。《立法法》第八十二条第二款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：……（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”该事项就是地方事务。为区别中央事务和地方事务，又区别地方人大和地方政府的事务，因而未使用地方事务的表述，否则难以在事务上区分地方人大和地方政府的立法权限[5]。

（3）先行性立法。根据《立法法》第七十三条第二款规定，国家尚未制定法律或者行政法规的，设区市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。但在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。相比执行性立法与地方性立法，因为不存在与上位法抵触与重复的问题，因此其立法权限的空间更大，可以根据地方实际情况创设行政管理的内容。但在历史文化保护类立法中，上位法的立法较为健全，因此留给设区市先行性立法的空间极其有限，大都属于执行性立法和地方性立法的结合，仅在局部规则上，在上位法缺失的情况下，根据地方实际情况作出规定。这也是设区市历史文化保护类立法的特点之一。

（二）《文物保护法》等上位法约束下设区市文物类地方立法的权限空间

1.垂直空间：遵循“不抵触+不重复”原则

地方文物保护条例，终究是《文物保护法》等上位法所确定的文物保护的概念体系、基本原则、基本制度、权限配置、管理措施等方面的一部分，不过是最基层的、仅适用于本地的特殊规范而已，不抵触上位法为其最基本的空间界限，不可逾越。对于上位法规定的法律依据、基本原则、各级机关的职权配置、基本管理制度与措施，以及行政处罚的形式、种类与幅度等，原则上不得更改，否则可能构成抵触。这是我国“一元”立法权限结构的基本要求。同时，还要满足原则上不作重复规定的要求。一般而言，基于条例完整性的考量，总则性的规定应重复上位法规定，以达到贯彻落实上位法的要求，这属于必要性重复。至于概念体系、管理制度与措施、执法手段与处罚形式等，如果没有细化与补充的内容，一般属于非必要重复的事项，没有必要再作重复性规定，以提高立法效率，节约立法资源。

2.横向空间：类型化文物保护体系

文物类型多种多样，各有特点，保护手段各异，因此，应当根据本地的特定文物类型，设置相应的保护手段和保护标准，从而构建起一种对象与手段多元的文物保护体系。以文物为例，《文物保护法》规定的对象包括：古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物；《广西壮族自治区文物保护条例》（以下简称《广西文物条例》）规定“具有历史、艺术、科学价值的少数民族史迹、陵园墓地、建筑物、纪念物以及民俗用品、民族传统文化典籍资料、岩画等”也受保护；国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》规定的对象包括：历史文化名城、名镇、名村、街区等。

设区市在立法时，应在具体的文物“点”做文章，这样制定的规则，既更有针对性，也更有可操作性，彰显地方特色，解决地方性问题。例如北海市的海上丝绸之路史迹，就有大浪古城遗址、草鞋村遗址、合浦汉墓群等，在立法时，应当针对不同史迹点的不同特性，制定不同的规则。可以有不同的立法模式：一是总分模式，先制定海上丝绸之路史迹保护条例，将史迹保护的通用手段与措施加以明确，以将《文物保护法》《中华人民共和国文物保护法实施条例》（以下简称《文物法实施条例》）等上位法规定的保护文物的规则，适用于北海市的史迹的保护，然后再分别制定合浦汉墓群、大浪古城遗址、草鞋村遗址等单行条例，分别规定这些史迹点特有的保护手段和规则；二是综合模式，即将各类史迹点规定于一部条例中，再细化为总分模式，规定了适用于各类史迹点的措施之后，再规定某史迹点特有的规则；三是单行条例模式，即每个史迹点制定一部条例，确定该史迹点的保护规则。

三、设区市地方立法的基本框架与基本要素

要解决我国设区市地方立法存在的上述问题，提升地方立法质量，应当按照上述设区市地方立法规律，严格按照“一元、多层”立法权限结构进行立法，贯彻“不抵触、有特色、可操作”的立法基本准则。

（一）根据“不抵触+不重复”确定基本框架

1.明确必要性重复的内容

设区市地方性法规以地方性事务为调整对象，其本质为上位法的执行性规定，因此地方性法规必然与上位法有承接之处，具有内在的一致性，地方性法规中的必要性重复即承担二者的联结作用，在地方性法规中不可避免地存在。但必要性重复的范围必须有所限制，否则会使得地方性法规失去地方性特色，浪费立法资源。

设区市地方性法规关于立法目的、适用范围、基本原则、专有名词的解释部分的规定属于必要性重复的范围，且这些内容多属于总则的内容。设区市地方性法规的本质就决定了其立法核心应当与上位法保持一致，立法目的、适用范围、基本原则、专有名词的解释集中体现了上位法立法的核心，因此地方性法规对于这部分的规定不可避免地沿袭上位法之规定，奠定通篇立法基调，以便在制定具有“地方性”规定之处亦在上位法划定的立法范围内，体现上位法之立法精神。换言之，这一部分的必要性重复，是为使地方性法规遵循“不抵触”原则划定的边界。例如关于文物保护的基本原则与方针，《文物保护法》第四条规定了“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的方针。

《北海市合浦汉墓群保护条例（专家建议稿）》将该方针运用于具体保护对象，作出如下规定：

“第四条【保护原则】合浦汉墓群保护工作，应当贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的方针，遵循国家保护为主、社会共同参与的原则，确保合浦汉墓群及其历史风貌和自然环境的真实性、完整性。”

该条对《文物保护法》确定的文物保护方针作了完全重复的处理，是必要的，因为唯有如此，才能完全贯彻执行上位法对文物管理最重要的精神。

2.排除无权规定的内容

基于“不抵触”的“一元”立法体制的要求，对于某些内容，只能由上位法规定，或者说上位法一旦作了规定，下位法只能遵照执行，属于无权规定的事项，不宜再作规定。其中比较典型的是关于上级管理机关管理权限、程序的规定，下位法无权设置。例如关于文物保护单位的认定权限，《文物保护法》第十三条设置了不同级别的文物由不同单位进行认定。显然根据该条，设区市的立法对全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的认定，不管在上位法的具体规定上是否有问题或有待细化，都是无权进行规定的，只能对市级和县级文物保护单位的认定，在认定程序上作出细化规定。

3.减少非必要性重复的内容

对于上位法已有规定的内容，即使不属于“抵触”，但因不是必要性重复的，如果没有细化、补充、深化空间，不能因考虑所谓条例的完整性而再作重复规定。例如关于不可移动文物保护范围内建设工程的限制性规定，《文物保护法》第十七条的规定非常明确。该条规定，不管是实体内容还是程序规定，都非常清晰，设区市立法时，对此如果没有更细化的内容，就没有必要重复规定了。在实际管理过程中，如果涉及保护范围内的建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业，直接适用该条款即可。但据考察，几乎所有的设区市的文物类地方性法规，都重复了该条内容，当然这与该条内容相对比较重要有关。《北海市合浦汉墓群保护条例（专家建议稿）》为了避免作重复规定，对该条款规定的内容进行了简化：

“第二十六条【保护范围的建设工程规定】在合浦汉墓群的重点保护区内不得进行与合浦汉墓群保护无关的建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。

因特殊情况需要在合浦汉墓群的一般保护区内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证合浦汉墓群的墓葬本体及其环境的安全与完整，并依照有关规定办理审批手续。”

这一条文未对《文物保护法》的规定做任何细化与补充，简化的内容更是使得《文物保护法》明晰的程序变得不清楚了，需要执法者去寻找“有关规定”，然后又回到了《文物保护法》，毫无裨益可言。因此，设区市在立法时，应减少此类非必要性重复的内容。

（二）根据“地方性事务”确定基本要素

《立法法》在赋予设区市立法权限的时候，只规定了权限的边界，没有规定具体的立法内容。显然，由于各类法规千差万别，各地情况也纷繁复杂，没有必要统一一个相同的框架和内容。各地应该结合实际情况，就其“地方性事务”管理之需要，确定需要制定法规的主题与内容。

就文物类地方性法规而言，上位法比较齐全，不属于纯粹的地方性立法，而是“夹杂着执行性与创制性的混合属性”[6]。对于上位法已规定有原则、规则与制度的，应着重于制度内细化管理手段与措施，使之更具可操作性，让制度与规则“落地”；对于上位法未作规定的，地方可以根据实际情况作出创制性规定。文物类地方性事务，主要包括保护对象、管理主体、管理措施与手段、合理利用以及法律责任等主题，每项主题又有其具体的内容。

1.关于保护对象，包括条例名称、适用的地域范围、定义条款、保护的对象范围、文物保护范围、文物的建设控制地带等。

2.关于管理主体，包括政府职责、主管部门职责、其他相关部门与团体职责，必要时可以设立专门的文物管理机构并配置相应的职责，社会参与与相关自治组织职责等。

3.管理措施方面，通常包括保护规划、保护标志及标志牌的设置，具体的保护措施，禁止行为，建设工程及建设行为的规范管理，文物周边与文物相关的生产生活的管理，考古发掘等相关活动的管理，修缮等保护工程的管理。

4.合理利用方面，包括公开展示、博物馆建设、旅游开发、知识产权保护、科学研究活动、相关产业的开发、国际合作等。

5.法律责任的设置，包括行政处罚、行政强制措施、民事责任承担、刑事责任、渎职责任等。

综上，设区市地方性法规的内容，主要决定于“上位法+地方性事务”的约束条件。具体的内容因时因地因对象而异，但总体主题具有规律性。在确定了上述主要主题后，在遵循“不抵触”“不重复”的“一元”立法体制下，主要就地方性事务，分别从上述主题的视角横向展开即可。

四、提升设区市地方立法质量的策略

（一）构建立法协同机制

由于专业性与实际管理经验的局限，立法机关在进行地方立法时，需要建立与行政主管机关、市级政府与县（区）级政府及基层组织、政府与社会组织与企事业团体及人民群众间的协同机制。

例如，《文物保护法》第八条关于各级政府的职责只规定了一句话：“地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。”

在进行《北海市合浦汉墓群保护条例（专家建议稿）》立法时，需要对政府的职责进行细化：

“第五条市人民政府应当加强对合浦汉墓群保护工作的领导，建立合浦汉墓群保护协调机制，统筹解决合浦汉墓群保护的政策制定、展示利用、环境整治、资金投入等重大事项。

合浦县人民政府负责合浦汉墓群的保护、管理、展示和利用工作。

廉州镇人民政府在市、县人民政府文物行政部门的指导下，做好合浦汉墓群的相关保护工作。”

立法时所面临的问题是，如何设置政府及其组成部门的职责才是既符合上位法，又符合地方政府及其组成承担的职责分工的。此时，就需要和地方政府进行沟通与协商。如果职责内容本身来源于政府及其组成部门的原来就承担的工作职责，使其继续承担条例规定的工作，便是顺理成章的事情，有利于提高职责设置的准确性，有利于条例的贯彻执行。

（二）加强专门问题理论研究

立法是一项科学活动，其规则源于对社会关系的内在需求，不能随意违背社会规律，否则既可能无法实施，还可能产生与立法预期相反的社会效果。而要做到科学立法，对隐藏在社会表象背后的社会关系的实质必须有准确的把握，这就需要对立法的相关内容进行专门的理论研究，探索其规律，再将其运用于具体的规则之中。

研究的问题包括法律问题与技术问题。法律问题主要是法律制度设计的规律性问题，例如立法权限问题、法规的框架问题、特定对象的制度设计问题、行政处罚设置的科学性问题、域外保护制度的借鉴问题等。技术问题主要是保护对象所具备的自然属性及其存在的社会影响、保护手段与保护技术、可以展示与利用的方式等问题，例如北海市的海上丝绸之路史迹的完整性、真实性问题，现存文物与海上丝绸之路的关联性问题等，需要进行专门的考古学研究。

（三）加强技术性规范与基础数据的运用

技术性规范如文物保护规划，记载有特定文物的自然属性及相关的调查数据，并有针对性地确定了相关保护措施。但规划本身仅是技术性规范，不是法律规范，其效力具有间接性。对于技术性规范的内容，鉴于其客观性、科学性，以及对特定对象自然属性测量、描述的准确性，可以作为立法的重要参考，成为部分法规规范内容的重要来源，这样可以确保法规规范更具科学性、可行性和针对性。《南京市历史文化名城保护条例》《苏州市古村落保护条例》《苏州市古建筑保护条例》《苏州市古城墙保护条例》等条例在制定时，大量参考、吸收了相关规划的内容，取得了较好的效果。

例如制定《北海市合浦汉墓群保护条例》，其中涉及建设控制地带的管理问题，对此，《文物保护法》第十八条和第十九条仅作了非常原则的规定。即使是《文物法实施条例》《广西文物条例》的规定，亦很原则。为实现对合浦汉墓群建设控制地带的管理，需要在上位法规定基础上，作出横向细化与扩展。在条文内容的选择上，《合浦汉墓群保护总体规划（2016—2035 年）》有关建设控制地带的内容，值得借鉴，例如上位法仅规定“可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布”，该规划划定了合浦汉墓群建设控制地带，据此，《北海市合浦汉墓群保护条例》可以根据规划的划定，将该范围规定进条例里：

“第十八条【一类建设控制地带】一类建设控制地带包括金鸡岭、冲口一类建设控制地带和风门岭（西区）、四方岭、文昌塔、狮子岭、禁山一类建设控制地带。

（一）金鸡岭、冲口一类建设控制地带东至南宁至北海高速公路西侧，南至龙门江水库北岸一线与冲口村进廉州镇农机厂路口的连线，西至内东环路东侧，北至廉州大道（G325）南侧。

（二）风门岭（西区）、四方岭、文昌塔、狮子岭、禁山一类建设控制地带东至还珠南路西侧，南至山边村、深坭村南侧小路连线，西至禁山村西侧山脚、县氮肥厂北侧山脚、文昌塔西侧山脚（距文昌塔620米）、文昌新城居住区北侧的北插江南侧与定海中路东侧的连线，北至机耕队北侧185 米道路南侧与粮食局仓库北侧道路的连线。”

从上述条文制定过程可以看出，适当吸收规划的内容后，条文的地方性凸显，更有针对性，操作性也得到增强。

（四）提高社会参与积极性

设区市地方立法解决的是地方事务，与本地市民的生活生产息息相关，应当组织相关利益群体参与立法过程，多倾听群众的心声，以提高立法的地方特色和可操作性。例如历史文化类保护立法，因为保护对象具有的独特历史价值或蕴含着民俗习惯的特征，其保护措施需要有一定的专业性或群众基础。因此欲使法规能更好地保护立法保护对象，符合地方风俗习惯，立法过程中社会参与必不可少。一是要拓宽社会各界参与渠道，加强宣传、培训，建立多通道参与立法；二是要充分研究、吸收公众合理化建议，提高社会参与的积极性。尊重、充分吸收基层群众的意见能使法规符合人民群众利益的需求，一定程度上平衡好各方利益，使其最终能得到有效落实。

五、结语

随着设区市地方立法的不断推进与发展，我国设区市地方立法在推动各地经济建设与社会管理方面发挥越来越重要的作用。及时总结立法经验，探寻应当遵循的基本规律，既可以推广应用相关立法经验，也可以对地方立法起到较好的规范作用。