涉毒资产举证责任倒置之适用性研究

吴楷文

在打击毒品犯罪的过程中，查处涉毒资产至关重要。不仅打击了犯罪分子利用毒品犯罪牟取暴利的企图，更能瓦解犯罪分子的经济基础，切断再次进行毒品犯罪的“生命线”。但涉毒资产不可避免地与其他合法资金混合，而且犯罪分子保留清楚准确的账目很少，因此常常难以获得财产清楚来源的证据，要证明这一联系达到刑事证明标准往往是困难的。举证责任倒置是指一方当事人提出权利主张由否定其主张成立或者否定其部分事实构成要件的对方当事人承担证明责任的一种证明责任分配方式[1]。举证责任倒置是将举证责任变更给被告人的责任分配方式，是对结果意义上举证责任的重新分配。将举证责任倒置运用于打击毒品犯罪过程中的涉毒资产查处具有立法可行性、司法可行性以及现实的意义和价值。

一、涉毒资产的界定

（一）国外对涉毒资产的界定

1. 在英国，根据《2020 年犯罪收益（追缴）法》第76（4）条规定，犯罪收益指的是通过实施犯罪行为所获得的财产，或者是所获得的与犯罪行为有关的财产。在英国的民事追缴制度中，涉案资产包括三项，即行为人进行违法行为所获得的原始财产、经处理后的违法所得以及违法所得产生的利益或者收益。其中经处理后的违法所得包括替代资产和混合资产，替代资产是可追缴的违法所得所置换的其他财产，可以被追缴。混合资产是可追缴的资产与其他资产混合在一起，则其他资产不可被追缴。因此可以推定，英国对涉毒资产的界定为毒品犯罪所得的原始财产、毒品犯罪所得置换的财产、混合资产中毒品犯罪的涉案资产以及毒品犯罪资产所产生的孳息。

2.在德国，涉案资产包括违法所得、犯罪所涉及的犯罪制品、犯罪工具以及犯罪对象。涉毒资产可列举为：犯罪人所实施毒品犯罪而获得的报酬和对价[2]、产自毒品犯罪而获取的利益或者利润、毒品犯罪所得的衍生物或者替代物、除毒品犯罪的主犯和从犯外的第三人在一定条件下已经权属的犯罪所得、通过毒品犯罪而产生的犯罪制品以及用于实施毒品犯罪和准备用于毒品犯罪的投入和财物。例如：运送毒品的汽车，用于非法制造毒品的机器厂房等。

3.澳大利亚的《2002 年犯罪收益追缴法》中规定，追缴对象有犯罪收益、犯罪工具、非法行为收益和非法行为工具。其中将“变为”和“保持作为”纳入了犯罪收益的推定标准，明确了“停止作为”犯罪收益的必须具备的法定条件，以及新引入了“名声收益”。“变为”犯罪收益也就是所谓的“替代资产”，例如使用毒资所置换的不动产，则此不动产就是“变为”犯罪收益。一笔涉毒资产无论怎样与其他资产混合，其仍“保持作为”犯罪收益。但是若该笔资产被第三人善意取得（付出“足够对价且并不知晓此为毒资），该笔资产则成为“停止作为”的犯罪收益。“名声收益”指通过采取商业宣传自己或者他人实施犯罪而所获得的收益。其中包括经济利益。

4.日本的《刑法典》将涉案资产分为四类：组成犯罪行为之物、用于犯罪行为之物或者将要用于犯罪行为之物、犯罪行为报酬之物。且《毒品特例法》中规定“毒品犯罪收益”包括毒品犯罪所取得的财产、报酬财产以及资金提供罪所涉及的资产。《刑法典》中将“物”定义为动产和不动产，《毒品特例法》中将“物”的范围扩大到了“动产、不动产、利润和债权”。

（二）我国对涉毒资产的界定

毒资，即在毒品犯罪活动中使用、加以控制的货币、票据以及其他等价物。我国涉毒资产大体分为两类，即涉案财产和毒品犯罪所得及收益。刑事诉讼中的涉案财物是指，刑事诉讼中司法机关依法查封、扣押、冻结的与案件直接处理相关或者间接相关的具有财产属性并受法律规制的各种权利形态的总称[3]。分为实物形态和非实物形态。在涉及毒品犯罪案件的财产方面，具体可分为作为证据的财物、作为犯罪工具的财物、违法所得及其收益、违禁品以及其他依法追缴或者诉讼保全的涉案财物。

毒品犯罪所得及收益是行为人直接或者间接进行毒品犯罪活动所获得的任何财物。进行毒品犯罪活动直接所得主要有：通过毒品犯罪所直接取得的财物、通过毒品犯罪所生成的财物、赃款赃物处分后所得。毒品犯罪间接所得主要是毒品犯罪所得产生的孳息。因此，涉毒资产即毒品犯罪所得及其收益，分为毒品犯罪所得、毒品犯罪所得所产生的收益、非法置换毒品犯罪所得及其收益的替代物以及混合资产中的毒品犯罪所得及其收益。其中包括动产和不动产，形态涵盖物质或者非物质。

二、涉毒资产适用举证责任倒置的现实必要性

（一）打击毒品犯罪的现实需要

毒品犯罪是一项贪利型的犯罪，拥财膨胀得势是其蔓延的必然结果[4]。

毒品犯罪所得及其收益，有极大可能再次投入到毒品犯罪中进行“扩大再生产”[5]，成为产生经济收益的经济资源。查明涉毒资产并对其进行罚没，可剥夺毒品犯罪利益，就能破坏毒品违法犯罪的资金链，摧毁其经济基础，削弱甚至消除犯罪分子进行毒品犯罪的基本因素。且在《2017 年世界毒品问题报告》中指出，追缴毒资是打击毒品犯罪的最有效的方法之一。

当今国际国内毒品形势依旧严峻复杂，并且由于社会与科技的发展，毒品犯罪所呈现出的新趋向，冲击着传统的毒品治理理念和治理方式。毒品犯罪分子对涉毒资产的处理手段也日益科技化和隐蔽化，步骤过程链条化，传统的打击毒品犯罪、查明并追缴毒资的方法已经日趋滞后。在打击毒品案件中追缴涉毒资产时使用举证责任倒置，无疑是使刑事法网更加严密、完善依法打击毒品犯罪、提高打击毒品犯罪能力的必然之举。

（二）毒品犯罪案件的特殊性需要

近年来，在毒品犯罪案件的办理中出现以下两种情况：第一，每年破获的毒品案件、抓捕的毒品犯罪嫌疑人以及缴获的毒品总体呈增长趋势，然而依法追缴的毒资以及贩毒收益却在减少[6]。第二，相当一部分实际涉毒资产难以定性，使得法院在审理相应毒品案件过程中，依据刑法谦抑性原则不能将其作为量刑的依据，因此在判决中量刑畸轻。究其原因可追溯到现行法律体系和毒品犯罪案件中涉毒资产调查工作上。

立法上忽视侦查中的涉毒资产调查环节。在我国，根据现行法律规定，商业银行有权拒绝任何单位和个人现行法律明确规定之外的有关查询、冻结或者扣划账户存款的要求。只有人民法院是依据生效裁判对有关当事人的银行账户存款实行扣划的权力行使主体。另外，涉毒资产的查处需要一定的人力、物力甚至财力，但是我国法律法规在相关方面并无详细而明确的规定，导致涉毒资产在查处和举证程序上较为不严谨，结果上纰漏较多。

司法实务中，首先，毒品犯罪案件中涉毒资产认定重口供。现实中涉毒资产的认定和取证存在诸多困难，侦查机关在办理毒品犯罪案件查处和认定涉毒资产过程中，普遍出现过于依赖口供的情形，鲜少能侦查调取有效的实物证据。因为在毒品犯罪中主犯或者毒贩犯罪集团的首要分子对涉毒资产的处理隐蔽，手段娴熟，并且自身隐藏较深。进行毒品犯罪时，当某一环节暴露，则会以利诱或者威胁等方式使手下甚至与此次犯罪无任何利害关系的人“顶包”。此类人对毒品犯罪“供认不讳”，但对其进行身份背景以及银行账户流水调查后，则能发现其大多已患绝症或者银行账户流水并不足以周转毒品犯罪使用。毒品犯罪中真正的主犯或者毒贩犯罪集团的首要分子及涉毒资产仍未被依法查处。根据《刑事诉讼法》第五十五条的规定，对一切案件的判处要重证据、重调查研究、不轻信口供。国家机关在办理刑事案件的过程中只有被告人供述，但是没有其他证据的，不能认定被告人有罪或者处以刑罚；对于没有被告人供述，但是关于定罪量刑的事实均有法定程序查证属实的证据证明，且已排除合理怀疑，可以认定被告人有罪和处以刑罚[7]。导致在法院所出具的判决书中，在进行涉毒资产认定时只认定被告人所承认的且有其他实物证据的小部分，因而无法从毒资方面有效打击毒品犯罪。

其次，传统的毒品犯罪侦查体系和机构的改革进程不能快速适应现今毒品犯罪手段集团化、跨地区性以及高科技化的特点。一方面体现为公安机关内部和公安机关与其他部门之间的毒品犯罪侦查协作仍存在障碍。涉毒资产的调查多数要求侦查机关与金融等部门进行合作。对涉毒资产的调查会与相关部门保护公民私权利的义务形成冲突，桎梏侦查机关对于毒品犯罪分子涉毒资产的调查取证。因此，就形成了“涉毒资产流通无界限，侦查机关查处有壁垒”的窘境。侦查机关只能对现场少部分的涉毒资产进行认定，无法挖掘犯罪活动背后的巨额资金链[8]。另一方面体现为警务工作量大和基层警力不足的矛盾。涉毒资产的查证和追缴需要耗费大量人力和财力，但基层警力普遍不足。涉及复杂的网络洗钱对侦查人员的专业能力要求较高，但打击毒品犯罪的警力专业性不够。基层毒品犯罪侦查人员大多所学专业不对口，靠后期实践中学习以及工作中培训所获取的相关知识会影响取证质量。

三、涉毒资产适用举证责任倒置的立法合理性

关于刑事证明中举证责任内涵, 我国学者大多坚持二元论的观点:认为举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任, 也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实可能产生的法律后果[9]。

（一）一般证明责任的归属

在我国刑事诉讼阶段的公诉案件中, 以无罪推定、有利于被告人和不得强迫自证其罪为原则。无罪推定原则是刑事证明责任分配的基本原则，是刑事证明责任分配的“大宪章”[10],从侧面反映了公诉案件中一般证明责任的归属。另外我国现行《刑事诉讼法》明确规定了由控诉方主要承担证明犯罪构成的责任，即由控诉方提供证据向法院证明被控诉方有罪，如果其提供不能或者提供未达到法定证明标准，则可能承担公诉失败的法律后果。

（二）特殊证明责任的归属

我国刑事诉讼中特殊证明责任归属有两种，一种是举证责任转移，另一种是举证责任倒置。在举证责任转移中，刑事诉讼的一方提出证据证明其所主张的事实成立，则另一方必须提出更加强有力的证据证明对方所主张的事实不成立或者部分成立，此时举证责任就发生了转移。关于举证责任倒置，有学者指出，刑事诉讼案件由公诉方承担证明责任，被控诉方不承担证明自己有罪或者无罪的责任。然而原则是相对的，在特定的情况下可以基于特定的理由将控诉方所承担的证明责任“转移”或者“倒置”给被控诉一方[11]。我国《刑法》第359 条第1 款关于巨额财产来源不明罪规定，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。该罪作为打击贪污贿赂犯罪兜底性条款适用的是举证责任倒置，即被告人如果不能就涉嫌与犯罪有关的财产证明其合法来源则有可能被判有罪。巨额财产来源不明罪的证明责任的归属，为检察机关在无法查证巨额财产来源的情况下，避免案件久拖不决，迅速有力地追究犯罪行为提供了前提条件，维护了刑事诉讼的效率价值和公平价值。与巨额财产来源不明罪所适用的举证责任倒置不同的是，毒品犯罪案件中关于涉毒资产的查处，不是定罪的决定性因素，而属于量刑需要考量的内容之一。应将举证责任倒置的适用限制在对疑似涉毒资产来源的证明，即在检方提供了可靠证据证明该资产不可能来源于合法来源的情况下，将举证责任转移到被告人身上，由其证明资产事实上具有合法来源。

在刑事诉讼中, 无罪推定原则的当然内涵，即被告人不负有提供证据证明自己有罪的责任。 举证责任倒置虽然表面与“无罪推定原则”冲突。但究其实质，对涉毒资产的没收是发生在刑事定罪之后，在审结毒品案件定罪时已经适用了最严格的举证责任和证明标准，也适用了无罪推定原则。意味着被控诉方有罪，应当承担刑事责任，对于涉毒资产的认定和没收只涉及于资产未涉及被控诉方的人身自由，因此对涉毒资产的认定和没收可以不适用于无罪推定原则，而适用于举证责任倒置。

并且根据德国学者莱纳克所主张的证明责任盖然性说，即举证可能性是影响举证责任分配的重要因素[12]，对于待证事实的必要证据，依据控辩双方与其的距离远近，其处于控辩双方哪一方控制范围内而决定。从法律经济学的分析视角来看，虽然控诉方在法律机器和社会资源方面占有优势，但是涉毒资产的控制与转移具有极强的模糊性和隐蔽性，花费巨大的人力物力和财力成本不一定会获得预期的社会收益。在刑事诉讼中对涉毒资产进行举证责任倒置，可以使打击毒品犯罪的成本和收益无限接近“帕累托最优”。

四、涉毒资产适用举证责任倒置的司法可行性

在古代的刑事诉讼中，被控诉方承担着一定的举证责任。奴隶制时期基本实行弹劾制，诉讼的发动必须由被害人、被害人的代理人或者法律允许的其他人作为原告提出控诉，即“不告不理”。原、被告双方的诉讼地位形式上是平等的，双方提出证据，相互辩论，法官兼而听之形成自由心证，然后作出裁决。我国西周的《吕刑》，要求办案官员“惟察惟法”“两造兼听”，即听取双方的举证和辩论。封建时期具有典型意义的刑事诉讼形式是纠问式刑事诉讼，比起弹劾式刑事诉讼民主性上有所后退。但在司法机关依职权主动追究犯罪的情况下，被告必须对这种申诉和告发作出回答[13]。

（一）其他国家和地区刑事司法中举证责任倒置的适用

举证责任倒置概念在联合国的各有关文件中均有规定，在其他国家和地区的民事刑事程序法和诉讼中均有体现。在1973 年美国巴恩斯诉合众国一案的判决意见中，行为人主观知晓赃物的存在，并且实际所有，且排除他人占有的可能性，行为人对该赃物来源无法解释或者解释不充分，不足以证明赃物来源合法的，认定为犯罪。这一判决意见是举证责任倒置的适用。在我国香港地区的法律规定中，明确了涉毒资产的认定需要由控辩双方共同举证[14]，对于侦查机关所证明的其在毒品犯罪活动中存在有来源不明的大额资金时，被控诉方需举证证明资金的合法性，若无法说明资金的合法来源，则该资金被认定为毒品犯罪的违法所得。

（二）我刑事司法中举证责任倒置的适用

虽然我国刑事诉讼法中的证据规则没有明确规定责任倒置, 但事实上举证责任倒置的立法先例已经存在[15]。如前述“巨额财产来源不明罪”在刑事诉讼中适用的是举证责任倒置。

根据我国目前刑事诉讼的现实状况, 在法定条件下实施涉毒资产的举证责任倒置, 具有积极的现实意义。一是由于办案人员的数量、专业素质，以及相关技术等各方面与司法工作的要求仍存在差距, 因此控诉方自身力量和活动有限，履行举证责任则不可避免地增加诉讼成本, 甚至出现积案和刑讯逼供。边沁认为，立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础[16]。因此了解共同体的真正利益实现公正价值和效率价值的平衡至关重要。公正价值是社会政策的趋向，但“迟来的正义不是正义”。办理毒品犯罪案件时以一般证明责任为基础，在涉毒资产方面施行举证责任倒置，可以避免单纯追求公正而进行的旷日持久的举证，最大程度上追求效率，实现了刑事诉讼的效率价值。二是大部分涉毒资产, 仅依赖侦查机关充分调查收集证据并达到法定的证明要求难度较大。并且控诉机关所认定的法律事实与客观真实必然存在一定的距离，而被控诉方是实施者，掌握全面的案件信息，因而控诉方与被控诉方存在信息上的不对称性。使被控诉方在涉毒资产方面进行合理说明、列举证据，很好地降低了查证的难度,使犯罪信息再现达到最大化程度。

五、涉毒资产举证责任倒置的模式构建

1988 年《联合国禁毒公约》第5 条第7 款规定，各缔约国可以考虑将犯罪收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任予以颠倒，但这种措施应符合其国内法的原则和司法以及其他程序法的性质。

对于我国毒品犯罪案件的涉毒资产的举证，应适用举证责任倒置，并且应当满足下列“三要素”。

（一）前提——公诉机关证明疑似涉毒资产的存在

在毒品犯罪的涉毒资产举证方面适用举证责任倒置，并非免除公诉机关的举证责任。公诉机关需提供可靠证据证明该资产不可能来源于合法来源。在办理毒品犯罪案件的过程中，公安机关在立案侦查之后，需要对犯罪嫌疑人目前所持有的银行账户、不动产、公司股份、股票、债券以及车辆等进行固定，并且进行财务分析。首先，将犯罪嫌疑人转移至他人或者亲属名下的资产进行登记固定。其次，对于犯罪嫌疑人的资产中，合法经营掩盖违法所得的部分，通过合理测算，对于超过合法经营合理获得又无正当来源渠道的这部分资金列为疑似涉毒资产。最后，在进行对犯罪嫌疑人的金融调查中，对于大额现金交易和可以资金交易列入疑似涉毒资产之中。

（二）实质——被控诉方对疑似涉毒资产承担“说明来源”义务

在毒品犯罪案件中，由控诉方对于毒品犯罪案件的犯罪事实进行举证，在所控诉的罪名成立的前提下，由被控诉方对“案件相关事实的一部分及本人所主张的内容的全部”进行举证，即毒品案件中的被控诉方需要对疑似涉毒资产来源合理进行说明。对于被控诉方不能说明来源的，将承担不利后果。“不能说明”分为以下四种情况：1.被控诉方拒不说明疑似涉毒资产来源的；2.被控诉方无法说明疑似涉毒资产具体来源的；3.被控诉方所提供的疑似涉毒资产来源经司法机关查证后并不属实；4.因线索不具体等原因司法机关无法对被控诉方所提供的疑似涉毒资产线索来源进行查证，但是排除了来源合法的可能性和合理性。对于“说而不明”的情况，既不能按照有利于被告的原则，即使存疑也一概相信；也不能因为“存疑”和“无法查证”一律推定为“不能说明”。应当分析未查证的原因，按照常理判断，排除来源合法的可能性之后仍可认定为“不能说明”。对于数额的核算应当本着实事求是和慎重的原则，对于不确定的采取有利于被告的原则。

（三）范围——举证责任倒置的范围需严格限定

应该严格限制举证责任倒置的范围，否则司法随意性较大，侵害了被告人的合法权益，甚至违反了“无罪推定”原则。我国《刑事诉讼法》所要求的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。由于被控诉方与控诉方在刑事诉讼中力量的对比和诉讼地位的不对等性，对于毒品犯罪案件，涉毒资产部分的举证责任倒置方面，被控诉方的举证责任可较控诉方相对宽松，降低对其证明程度的要求。即其证明程度适度低于“证据确实、充分”这一标准[17]，达到“能够排除合理怀疑”的程度即可[18]。这更有利于保障控辩平等、促进公平正义这一价值理念的落实。