数据获取不正当竞争行为认定困境的解决

葛骏男

西北政法大学，陕西 西安 710063

一、数据获取之相关概述

（一）数据的含义

数据原指能被计算机程序处理的通常以二进制信息单元形式表示的符号的介质总称。《数据安全法》定义的数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。而《网络安全法》对于数据的定义偏向网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据。《民法典》并未对数据的定义作出明确规定，只是对互联网技术衍生出的科技产物进行认可与保护。本文对于数据获取中的数据定义为：所有在互联网上产生，以互联网为载体与媒介，能被交流、置换和使用且可以以此洞悉人、事、物的性状、情况的电子信息以及由此衍生的能够产生其他类资产价值的互联网数据形式，包括并不限于个人上传的电子身份信息、个人拍摄与剪辑的短视频、用户评价、客户信息等。

（二）数据的法律属性

对于数据的保护首先要明确其法律属性，只有确定其法律属性，才能明确地援引相关规定对其进行保护。然而由于技术的复杂性和数量的庞大，对于数据法律属性的界定一直存在争议，司法实践中对于数据的法律属性也莫衷一是，使得有关数据侵害与保护的案例出现同案不同判的现象，有损司法公信力。

各国对于数据的定性有其不同的规定，像日、韩两国会将数据归属于客体的物，而美国则会将电子邮箱、账号等数据划为个人隐私权客体的范畴，我国会把游戏装备、电子邮箱这类数据归属于财产的范畴，这也反映了对于数据定性的困难。数据的含义范畴非常广泛，不仅包含账号、密码、电子邮箱这类数据，还有像个人身份信息、人脸识别数据、用户评价等等诸如此类，并没有一个明确的定性。国内学者对于数据的定性也有不同的讨论，有学者认为，尽管数据是虚拟的，但是仍然具有物的特征，可以以类物权进行定性；有学者则注重网络服务提供者和用户之间的合同关系，以双方债权来进行数据保护，忽视数据本身的定性；还有的学者则指出数据是基于互联网产生的智力成果，具有财产价值和个体归属性，因此属知识产权的范畴。

笔者认为，数据的定义涵盖广泛，对其进行法律定性不能一概而论。应当对涉及数据进行细致分析，进行分别定性，同时不能只局限于当下的学说，而是依据现有的案件争议焦点，将眼光扩展到《反不正当竞争法》的范畴内，并结合数据的特性进行分析。如经营者所掌握的客户信息或技术信息等具有实用性和经济价值的数据，其本质上属商业秘密的范畴，如有人不法侵害此类数据，则要以《反不正当竞争法》进行规制。此时再将其归为物权或者隐私权的客体都会使对侵害行为的评价出现偏差。

二、认定数据获取不正当竞争的困境

（一）互联网专条未提供明确指引

由于数据获取跟互联网技术密不可分，因此在解决由数据获取所引发的争议时，眼光自然而然地就会投向《反不正当竞争法》中增加的“互联网专条①即经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”。互联网专条中将互联网平台上产生的不正当竞争行为予以类型化，具体分为流量劫持、干扰网络产品和服务、恶意不兼容三种类型，数据获取并未被这三种行为所涵盖，因此无法适用与此相对应的法律规范。那么在司法实践中，就自然而然地将数据获取归于其他的类别，然而“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”并未明确包括哪些具体行为，一切都需要法官在司法实践中予以自由裁量。然而，由于技术的复杂性和数据获取的隐蔽性，使得在个案分析中，需要法官对此进行高度场景化［1］，对数据获取的行为方式、行为效果、行为目的、社会影响进行深入分析，不可一概而论，这对于法官自由裁量的限度提出了更高的要求。总而言之，互联网专条设立的初衷是解决互联网竞争行为的认定与纠纷，然而数据获取这样一个典型且使用频繁的行为却无法利用互联网专条找到指引，在现实中频发的由数据获取引发的争议无法通过互联网专条而解决，互联网专条的设立对于数据获取而言，便形同虚设。

（二）一般条款适用频繁

由于互联网专条类别涵盖有限与裁量外延过大的矛盾，使得在司法实践中，该条款被束之高阁。司法实践的通行做法还是适用《反不正当竞争法》一般条款②《反不正当竞争法》第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。，但是也存在着不可避免的问题。具体来说，数据获取是一个技术黏性极高、牵连范围极广的技术，和虚假宣传、混淆行为等传统的不正当竞争行为有很大的差别。数据获取行为本身就需要被甄别和分析，用互联网专条尚不能解决，而一般条款的外延相比互联网专条更是大了许多，更无法有针对性地解决认定数据获取为不正当竞争行为的问题和由此产生的纠纷。

另外，一般条款中所涉及的商业道德内涵丰富，外延广阔［2］，对于这类伦理性名词的解释本身就是一个难度极大的工作，数据获取的行为判定也需要司法的阐述，用一个涵盖范围广阔、内涵不明确的词语指引另一个本身需要讨论和具有争议性的词语无法解决现有困境。并且，与传统行业不同，数据获取所涉的互联网领域技术日新月异，技术类型复杂，经营方式多样，业务类型交互，尚未形成明确的商业道德规范，难以用商业道德来规制不正当的数据获取行为。最后，数据获取作为互联网领域与互联网技术黏合程度极高的一种典型行为，正当性与不正当性有时很难辨别，正当性会披上短期不正当的外衣，不正当性也会打着正当性的旗号。例如有的数据获取行为从短期来看是损害了某些法益，但是从长远看确实促进了消费者利益的增长和整个行业的发展，因此简单地用商业道德来界定数据获取的行为正当与否并不恰当。

（三）裁量标准模糊不定

正如前文所述，《反不正当竞争法》的一般条款和互联网专条由于自身的局限性，在分析数据获取是否为不正当竞争行为时总是会有这样那样的问题，司法实践中总是要依靠法官进行自由裁量，不同法官在裁定标准方面会有不同偏重。

1.竞争关系标准

在很多案件中，法官以是否存在竞争关系为引子来判断争议双方的利益损害问题［3］，而且在判决书中的说理部分，法官以很多笔墨来论述竞争关系的存在，在传统竞争关系中，竞争通常存在于双方之间，厘清双方的竞争关系便于后续认定当事人的利益纠葛。然而在以数据获取为典型的互联网平台发生的竞争行为，并不能单纯依靠分析竞争关系就可以解决问题。互联网已经将社会上的每个人都连接起来，每个人都会成为互联网平台上的利益主体，当一次数据获取行为发生时，有可能涉及多个利益主体，牵动多层竞争关系，若是一味将注意力放到竞争关系的分析，将会忽视很多其他重要的考量因素，不利于数据获取行为的正确认定。

2.利益损害标准

一直以来，“无损害、无救济”的法律观念深入人心，因此当发生不正当竞争行为时，有的法官可能会侧重考量经营者和消费者利益是否被损害。《反不正当竞争法》第二条体现了对于经营者和消费者合法权益的保护，因此以经营者和消费者合法利益的损害与否认定数据获取是否为不正当竞争行为无可厚非，但是由于数据获取引发的利益取得和利益损失不像传统竞争行为那样一目了然、简单明了。因为数据的归属并不是一个非此即彼的问题，有时宣称利益受损的经营者所获取的数据也许是从别的经营者或者消费者处所获取的，这时便不能看到利益受损就当然认定数据获取为不正当竞争行为。

三、认定数据获取不正当竞争行为的完善建议

（一）互联网专条的类型细化

由于互联网专条明确划分了强制目标跳转、干扰网络产品与服务和恶意不兼容三种行为类型，数据获取并不能在其中找到明确指引，不得已只能依靠在其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为中。对于此种困境，应该按照更加合理的标准对互联网的行为进行分类和合理细化来取代用兜底条款规制数据获取行为。但是，由于数据获取技术的复杂性导致的数据获取行为类型复杂，以及语言描述的局限性和法律的滞后性，哪怕穷尽一切语言也未必能将数据获取的所有行为类型囊括其中。因此，在注重互联网专条分类科学细化的同时，也要对互联网专条的兜底条款进行明确地解释［4］，将妨碍、破坏网络产品和服务正常运行进行详细的分解，使之能对现实生活中的互联网行为进行有效指引，打破互联网专条被束之高阁的窘境。

（二）严格遵循市场优先原则

有市场就会有经营行为，有经营行为就会存在利益的追逐，进而会产生正当竞争与不正当竞争的角逐。然而市场具有一定的自我调节性，并不是所有的不正当竞争行为都会引发市场失灵，因此并非所有关于互联网不正当竞争的争议都要依靠《反不正当竞争法》第二条予以解决。一些数据获取行为本身是因为市场竞争过程中基于经营者逐利本质下产生的行为结果［5］，无论是对于市场竞争秩序还是消费者利益并无损害，那么对于此种数据获取行为并不能将其认定为不正当竞争行为从而进行规制。因此在是否认定数据获取为不正当竞争行为时，法官不能动辄以侵犯争议方经营者利益为由认定为不正当竞争行为，在适用《反不正当竞争法》第二条之前要着重考虑市场运行的正常规律，严格遵循市场优先原则。

（三）把握数据获取行为的合理性限度

由于数据本身的特性、数据获取行为依靠的技术的复杂性、外在行为表现的多样性和涉及权益的重要性，认定数据获取的正当性与否是一个极为重要但却艰难的问题。并且在现实生活中，数据获取方与数据被获取方的争议和纠纷屡见不鲜，数据获取方认为自己数据获取行为具有正当性和合理性，并且没有对市场秩序和竞争的不良损害，并且反而提出数据被获取方拒绝他人的数据分享行为系数据垄断行为，因此把握该行为的合理性限度是一个需要正视的重要问题。

把握数据获取行为合理性的一个重要方面，就是要确定好数据获取行为涉及的价值位阶。数据获取行为不仅涉及传统竞争行为的市场秩序、竞争秩序、经营者利益、消费者权益，还有传统竞争行为没有的因为技术的发展而推动的创新，因此要合理地确定多种价值位阶进行多元利益保护。而确定合理的价值位阶就是要基于数据获取行为的特性和其结果的发展方向来多角度审度与权衡。以消费者权益为例，判断不涉及科学技术的传统不正当竞争行为的角度之一就是消费者的利益有无受损，但是这种消费者的利益可能只局限于减损消费者货比三家、减损消费者经济利益等肉眼可见的短期利益。随着科技的兴起和发展，我们不能只局限于消费者的短期利益和眼前利益，应更多地考虑因为数据获取行为这种技术发展的产物在市场上大行其道时，带来的消费者长远利益的增加与否和社会创新的促进和推动。因此，就要对数据获取行为引发的价值位阶重新考量，以此方能把握数据获取行为的合理性限度。

四、结论

在当今社会，数据作为价值显著的“利益物质”，为广大市场参与者所心动，纷纷想要掌握以数据为主形成的竞争优势，但是随着经营者品质的良莠不齐，对于数据获取的方式也存在着不同的认知，在数据获取本身技术层面认知的困难上又增加了数据获取方式认定的难度。只有直面数据获取认定方面的缺陷，方能对症下药，以此对数据获取认定问题进行解决并在科技日益发达的未来更好地完善。