刑事犯罪案件中电子数据的审查方法研究

文铁友

重庆市渝中区人民检察院，重庆 400010

一、电子数据定义及表现形式

电子数据是《刑事诉讼法》规定的法定证据种类之一，学界对电子数据含义的外延和内涵界定不一，对于其与视听资料的关系与区分上也存在争议。根据最高人民检察院印发的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第二十七条规定：电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。以数字化形式存储、处理、传输数据是电子数据最主要的特征，同时也是其与以模拟信号方式进行储存的视听资料相比的最主要区别。该定义对电子数据进行了一个较为标准化的定义，最主要的特点就是“数字化”。电子数据的表现形式多种多样，包括但不限于：网络平台发布的信息、网络通信信息、用户身份信息、用户行为信息、行为工具信息、系统运行信息、文档、图片、音频、视频、数字证书、数据库文件等电子文件及其创建时间、访问时间、修改时间、大小等文件附属信息。［1］但是以下内容不属于电子数据：以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，仍然属于《刑事诉讼法》第五十条规定的法定证据种类中的证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解［2］。

二、电子数据适用依据

2012年3月14日，十一届全国人大常委会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，其中第四十八条正式将电子数据增设为一种新的证据种类，这为司法实践中对电子数据的提供了明确的法律依据，此后《刑事诉讼法》在2018年进行过修改，但并未对证据种类进行变更，与前面保持一致。在此之前的《刑事诉讼法》未将电子数据列为法定的证据种类，电子数据在司法实践中的运用途径有二：一是依赖于规范性文件对电子数据的规定，如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在证据的分类审查和认定部分直接规定了对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据的审查内容；二是直接将电子数据转化为法定的证据种类予以使用。如《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》在关于电子证明的收集与保全部分要求对电子数据按照勘验、检查笔录这一法定证据种类进行提取和转换。2012年后电子数据适用的司法依据除《刑事诉讼法》外，主要是2016年9月9日印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》、2019年2月1日印发的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》、2019年12月30日印发的《人民检察院刑事诉讼规则》、2021年1月22日印发的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》及2021年3月1日印发的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》。

三、电子数据司法实践存在的问题

（一）电子数据定义混淆不清

根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条规定，电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据；而《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第二十七条规定：电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。笔者认为前者要求电子数据是案件发生过程中形式的，将电子数据仅定义为案件发生过程中，这是对电子数据的定义的狭窄化。部分证据有可能是案发前或者案发后才形成，且此限定与证据本身的定位不一致，根据《刑事诉讼法》的规定，证据指能够证明案件事实的一切材料，而绝非仅是案件发生过程中形成的。电子数据随着互联网技术的广泛运用成为法定证据种类出现在刑事诉讼中多年，并发挥着日益重要的证明作用，为了精准办案，必须厘清概念，避免发生认识上的错误，造成司法实践中对电子数据的取证、质证、认证工作带来困惑，不利于电子数据在实践中的运用。

（二）电子数据鉴定普遍受质疑

电子数据自带的科技属性，决定了审查其真实性、关联性时离不开以科技为基础的鉴定。在侦查人员和司法人员对相关专业知识缺乏的情况下，由具有国家资质认证的技术人员依据特定科学知识和技术的专业做出的鉴定意见弥补了这一缺陷。但司法实践中，电子数据的鉴定结果在个案中被质疑的情况较为普遍，主要原因是：一方面，2020年6月23日之前，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，明确的司法鉴定业务鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度的只有三大类司法鉴定，分别是：法医类、物证类、声像资料类，并未将电子数据纳入司法行政机构统一管理。这导致对电子数据司法鉴定的管理混乱，有的地方将电子数据鉴定归入声像资料类，有的地方根本没有电子数据鉴定的司法鉴定机构，有的地方则以公安检察机关工作人员的检验来代替鉴定；另一方面，2020年6月23日司法部印发《声像资料司法鉴定执业分类规定》第三条规定声像资料司法鉴定包括录音鉴定、图像鉴定、电子数据鉴定。因此将电子数据鉴定纳入司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，进而电子数据的司法鉴定书则需要鉴定人和鉴定机构签名或者盖章，若多个鉴定人参加鉴定，对鉴定意见有不同意见的，还应当注明。但司法实践中电子数据的鉴定报告往往仅鉴定机构盖章无鉴定人签名或盖章。

（三）电子数据与视听资料混淆不清

电子数据是以数字化形式存储、处理、传输数据的证据，而视听资料是以模拟信号的方式进行储存的证据，这是两者最主要的区别。随着网络技术的广泛运用，电子设备的普及，以数字化形式存储的视频、音频、动画、图像、图形已经大量取代了以模拟信号的方式进行存储的录音带、录像带，但部分法律工作者依然将以数字化形式存储的视频、音频等的证据归为视听资料，造成电子数据与视听资料混淆不清。区分电子数据与视听资料的意义在于其审查内容、认定、非法证据排除规则不同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》视听资料的审查与认定适用其第一百零八条，电子数据的审查与认定适用第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十二条。视听资料非法证据排除适用其一百零九条，电子数据的非法证据排除适用第一百一十三条、第一百一十四条。

（四）电子数据真实性审查具有复杂性

证据的真实性，是指诉讼当事人所举证的证据是否为原始可用以证明待证事实的证据。［3］电子数据有别于传统物证、书证，具有不稳定性和易复制、易修改性，因此电子数据的同一性审查具有多重复杂性。首先，电子数据来源、电子数据本身、电子数据产生时间的真实性都需要审查证实。电子数据一旦被篡改，很难通过肉眼察觉，必须使用技术手段检测，给缺乏具有资格认证能力及有效专业软件工具的法律工作者带来巨大挑战。其次，电子数据的提取、保管、转移、鉴定等程序具有高专业性和风险性。非专业技术人员操作，有可能造成数据误删、误改等不可逆错误，致使证据毁损。因此，受到技术条件、专业水平等多种因素的影响，辩护人嫌疑人所做的辩解难以查证属实，以至于达不到“排除合理怀疑”的证明标准。

四、电子数据的审查方法

证据的审查原则虽然都是合法性、真实性和关联性，但是由于电子数据与其他证据存在不同的特点，需要用与时俱进的精神去认识电子数据，转变思维，进而审查的内容发生变化，审查方式也会不尽相同，不能完全按照书证、物证等证据的审查方法，结合现行有效的法律法规，笔者认为电子数据的审查方法可分为“电”“录”“鉴”“排”四个步骤。

（一）“电”是电子数据本身

电子数据的审查要围绕电子数据的真实性、完整性；围绕电子数据收集、提取、保管的方法和过程的合法性；围绕电子数据与案件事实的关联性；围绕犯罪嫌疑人网络身份与现实身份的同一性。第一，电子数据的真实性、完整性审查，主要审查是否移送的是原始存储介质，其扣押、封存状态是否完好，是否有封存前后拍摄的照片，是否采取信号屏蔽、阻断和切断电源灯措施，是否有封存状态下依然可以操作、修改原始电子数据的情况存在。如部分案件中存在用透明塑料袋封存承载原始电子数据的手机情况，虽然封存状态完好，但是依旧可以开机后增加、删除、修改手机中的电子数据。最后电子数据的完整性还需要审查是否有电子数据完整性校验值或其是否发生变化，如对MD5、SHA值审查。第二，电子数据收集、提取、保管的方法和过程的合法性审查，主要审查法律手续是齐全，取证记录是否完备，侦查人员、取证人员、见证人、持有人（提供人）是否参与且是否符合条件，是否有按相关规定进行同步录音录像。第三，电子数据与案件事实之间的关联性审查，主要审查操作记录、网络浏览记录、物流信息、交易结算记录、即时通信信息等电子数据是否能反映犯罪嫌疑人的行为内容，系统日志、域名、IP地址、WiFi信号、地理位置信息等电子数据是否能够反映犯罪嫌疑人的行为轨迹。第四，犯罪嫌疑人网络身份与现实身份的同一性审查，主要审查存储电子数据的原始介质是否为嫌疑人所有、持有或使用，社交账户、支付结算等账户信息、身份认证、电子签名、生物识别信息等电子数据是否与嫌疑人身份相关联，通过记录、聊天信息、视频、语音等电子数据文件内容是否能够反映嫌疑人身份，域名、IP地址、终端MAC地址是否能够反映电子设备为嫌疑人使用。

（二）“录”指反映证据链完整性的笔录、清单

电子数据的收集提取，原始存储介质扣押、封存，电子数据的检查和侦查实验，电子数据的移交需要制作对应的笔录和清单，如：《电子数据现场提取笔录》《扣押清单》《电子数据提取固定清单》《远程勘验笔录》《网络在线提取笔录》《电子数据检查笔录》《电子数据侦查实验笔录》等。对于电子数据笔录、清单的审查，主要审查笔录、清单录是否存在，记录内容是否完整、客观、全面、详细，参与人员是否符合资质和人数要求，侦查人员、电子数据持有人（提供人）是否签名、盖章且其签名是否真实有效。

（三）“鉴”指电子数据鉴定意见

电子数据鉴定意见的审查围绕鉴定人、意见依据、鉴定方法、鉴定程序、鉴定结论展开。第一，根据《声像资料司法鉴定执业分类规定》电子数据的鉴定实行鉴定人和鉴定机构登记管理制度，电子数据鉴定人及机构必须在司法行政部门公告的鉴定人和鉴定机构名册内，不在登记目录内的鉴定人及机构作出的鉴定意见不得作为定案依据；第二，鉴定意见中载明作出结论的依据，不论是规范性文件还是行业标准需要审查其是否现行有效，是否是最新的标准；第三，鉴定方法往往专业性较强，晦涩难懂，但是作为法律人需要审查的是其鉴定方法是否逻辑自洽、逻辑链条是否完整，而非其鉴定方法是否科学有效；第四，鉴定程序需要审查的是整个程序是否符合《司法鉴定程序通则》、鉴定人和鉴定机构的签章是否有效；第五，电子数据的鉴定意见突破了《刑事诉讼法》中意见证据规则，但其结论只能针对专业问题，不得发表法律意见。事实的因果关系评价由鉴定人进行，但是法律的责任归属应当由法律人作出。

（四）“排”指电子数据非法证据排除规则

为准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正，结合司法实际，制定了非法证据排除规则。针对电子数据的非法证据排除规则包括两点：第一，强制排除情形：被篡改、伪造或者无法确定真伪的电子数据；存在增加、删除、修改等情形，已影响真实性的电子数据；其他无法保证真实性的电子数据，这些情况因为已经违反了证据裁判的法定要求，不具有真实性，自然应当予以排除。第二，酌定排除情形：移送过程中未予封存的电子数据；没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的笔录或者清单等证据；未注明名称、类别、格式等证据；有其他瑕疵的电子数据，这种情况下是因为证据的搜集程序不合法，侵犯了公民权利或者无法排除电子数据被篡改等合理，属于视违法程度进行排除的情形。