刑事合规的正当化依据及模式选择

任 远

江苏财经职业技术学院，江苏 淮安 223000

一、问题的提出

当下，合规已经成为大势所趋，被认为是企业预防和避免刑事追责的有效手段，也是企业经营的必备方案。我国一般应用于单位犯罪，单位（企业）一旦涉嫌刑事犯罪，刑事法律兑现其法律风险，企业不仅自身面临高额罚金，甚至面临商誉丧失，丧失参与某些项目的资质，乃至最终的破产关门。与自然人犯罪相比，企业犯罪对一国的经济和社会的冲击和危害尤其巨大。一旦对单位提起公诉和判罪，必然会损害单位的投资者、员工、客户，最终损害消费者的利益，从而引发对社会既有稳定关系的冲击，形成“水波”效应，造成恶劣影响。而我国企业犯罪一直处于高位运行，通过裁判文书网进行统计发现，从2014年1月1日至2019年1月1日的五年中单位犯罪共计16861件，并且呈逐年上升趋势。［1］随着刑事立法的不断扩张，犯罪圈也随之扩大，刑事法律上的风险已经成为企业特别是中小企业、民营企业在经营、发展、壮大过程的暗礁。据此模式下，我国企业犯罪在当下疫情肆虐的情形下，所造成的“水波”效应尤为明显，如何避免企业犯罪对社会的冲击，是摆在司法工作者面前的现实问题。

合规被定义为一种旨在全面发现和预防企业犯罪的组织体系，其目标，一是阻止公司内部的不端行为，二是提供一种内部监督和报告不当行为的方法。［2］广义的合规计划，是从企业在经营过程中遇到一切旨在化解风险的计划，涵盖了企业的民事责任、行政责任乃至潜在的刑事责任，包括企业商业信誉的重建、产品的合格、产品责任的免除。狭义上的合规计划是最终以企业的刑事责任为依托。合规计划以预测企业潜在的刑事责任为基础，旨在通过一揽子计划和措施在企业涉嫌刑事犯罪时，做到企业和行为人责任的分割，以求得司法机关放过涉案企业作为企业合规的终极动力。企业之所以有动力构建合规计划，是因为通过合规计划可以获得刑事层面的正向奖励。因此，一定程度上刑事合规可以看作合规计划的代名词。

企业通过刑事合规实现“出罪”达到保全自身的目的，检察官与被告方达成协议，承诺设置一定的考验期，在考验期内暂时不对其提起公诉，而被告方在此期间履行一系列义务，如自愿承认被指控的犯罪事实、赔偿被害方，承诺全力配合调查等。［3］检察官通过与涉案企业协商，并完成DPA或者NPA协议。

二、认罪认罚从宽制度为刑事合规引入奠定了基础

刑事合规是一个舶来品，兴起于美国刑事司法。因此决定了外来的和尚是无法在中国的土壤上念好经的，必须结合中国的司法实践对其进行更好适用。

（一）认罪认罚从宽制度和形式合规具有同源性

2018年，我国《刑事诉讼法》再次进行了修订，第十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。这改变了以往由检察官单方面决定起诉或者不起诉的模式。传统刑事司法模式是国家对刑罚权的垄断和犯罪行为的对立，而认罪认罚从宽制度更多体现合作司法模式。合作司法源起于西方国家针对法益受损发起的恢复性司法活动，通过被告人的真诚悔罪、赔偿被害人、获得被害人谅解，皆在使得因犯罪行为受到侵害的法益得到一定程度上的修复。国家对被告人主动修复社会关系的行为给予认可，从而在刑罚上给予被告人优惠。认罪认罚从宽制度本质上也属于协作性司法，是在检察官主导下的一种量刑协商。认罪认罚从宽被规定在《刑事诉讼法》总则中，是“贯穿整个刑事诉讼程序的重要制度”，［4］应当平等适用所有犯罪主体，无论自然人犯罪还是单位犯罪。认罪认罚从宽制度从未排斥单位犯罪，单位认罪认罚的，可以从宽。通过认罪认罚从宽的协商司法，为刑事合规的引入创造了契机。

（二）刑事合规和认罪认罚从宽制度具有相同的正当化依据

我国认罪认罚从宽制度和德国认罪协商制度是有很多类似的地方。实体刑法上的个人罪责原则和程序法上的职权调查原则，被视为阻止类似诉辩交易制度在德国兴起的两个因素。［5］尽管如此，“德国刑事诉讼程序正以难以想象的速度和不可阻挡的动力，发展出一种新的程序性结案方式”，“这种新的程序性结案方式，在德国被称作协商、协议、谅解，甚至被称作交易。”我国《刑法》规定了罪刑均衡，对被告人判处的刑罚应当与其所犯罪行的危害性相当。刑事责任能力的确立，为刑罚的正当性奠定了基础，同时立法者通过分则给责任刑划定了上限；但是最终刑罚的确定还要考虑预防犯罪的必要。这里的预防既包括特殊预防，也包括一般预防。在责任基础上报应刑为基准，通过对预防必要性的评估，对基准刑进行调节。因此基于预防必要性的降低，行为人完全可以获得量刑上的优惠。刑事合规本质是涉案企业通过与检察官的协商，主动披露自己的违法行为，并对违法行为点进行识别和应对，避免后续再次发生刑事不法行为，实现预防必要性的降低，从而影响司法机关的预防刑设置，进而对其从宽处罚，包括减轻和免除其刑事责任。

我国《刑法》对单位犯罪实行双罚制。涉案主管人员和其所在单位显然是两个主体，涉案主管人员的认罪认罚显然不能认为是涉案单位的态度。那么企业作为一个法律上的拟制主体，它应该如何表达自己认罪认罚的态度呢？能够代表涉案单位进行决策、指挥、刺激、鼓励的自然人的行为，才能被法律上视为单位的犯罪行为，例如单位的董事长、总经理。因此，在判断单位自身意志时，不能仅以单位组成人员的主观罪过视同单位意志，而应当从包括企业的结构、文化、合规计划等多方面的因素来加以判断。［6］企业通过自己建立完备的章程、有效合规计划、适度的合规机构和人员、持续合规培训，对合规文化的认同，对违法行为的及时披露，和司法人员充分配合，表明涉案企业对法律的信仰，对法律秩序的维护，表明自己愿意通过认罪认罚，希望获得刑罚层面的减让和豁免。

三、当下刑事合规的几种模式

加强对民营企业的司法保护，已经成为社会各界普遍的共识。作为法律监督机关的人民检察院也在社会治理中发挥着越来越重要的作用。在此背景下，一些地方的检察机关开始尝试在审查起诉程序中引入企业合规机制，推行一种颇具特色的“企业合规不起诉制度”。［7］所谓“企业合规不起诉制度”，是指检察机关对于那些涉嫌犯罪的企业，发现其具有建立合规体系意愿的，可以责令其针对违法犯罪事实，提出专项合规计划，督促其推进企业合规管理体系的建设，再作出相对不起诉的决定。［8］这也是刑事合规制度中对涉案企业最具有吸引力的部分。

总体说来，目前司法实践中有以下几种监管模式：

（一）检察机关直接监管模式

检察机关直接监管模式是指具有合规意愿的单位，向检察机关提出申请，检察机关通过考察，与符合合规条件的单位达成刑事合规监管协议。涉案单位制定切实有效的合规计划，并在一定时间内付诸实施。检察机关通过一段时间的考验和测评，最终决定对涉案单位起诉还是不起诉。

这类监管模式是由检察官出任合规专员，合规专员全面参与对企业的合规监管，合规专员完成和企业的合规协议签订、监督考察。合规监管协议由承办案件的检察官以检察机关名义与涉案企业签订。合规监管协议的主要内容为企业首先全面配合司法机关的刑事调查；企业主动缴纳罚款、对被害人进行赔偿、消除社会不利影响等补救性措施；企业根据自身风险点制定风险防范机制，建立可以识别的、主动有效预防刑事犯罪的合规制度；企业定期进行合规培训，就合规执行情况定期向检察机关汇报；协议考验期以及履约或者违约的法律后果等等。①参见《南山区人民检察院关于涉企犯罪案件适用附条件不起诉试点工作方案（试行）》。

（二）行政部门监管模式

所谓行政部门监管模式，是指公诉机关在审查起诉企业涉案的刑事案件中，委托相应的政府主管部门担任合规监管考察机关。由相应的行政主管机关对企业实施合规计划的情况进行监督。在合规考察期结束后，由行政机关出具相应的合规考察报告，将考察报告提交检察机关。检察机关根据行政机关出具的合规考察报告，最终决定是否采取起诉的行动，并据此提出法定刑建议。根据这一监管模式，检察机关可以委托行政主管部门或者企业所在地的街道、乡镇人民政府担任监管考察机关，涉案企业制定并出具合规建设计划以及接受考察监管的承诺书，并通知考察机关进行监督考察。检察机关在考察期间，保持和考察机关的沟通联系，适时掌握涉案企业的合规计划的执行情况，并针对合规建设中的偏差，及时向涉案企业提出整改意见。①参见《宁波市检察机关关于建立涉罪企业合规考察制度的意见（试行）》。

（三）独立监管人模式

独立监管人模式，是检察机关针对有刑事合规意愿的企业，责令企业在提交刑事合规计划书的基础上在考察期限内聘请独立监管人，由独立监管人监管企业的合规计划开展情况。独立监管人在合规考察期结束后，出具专业的合规考察报告。根据这一模式，检察机关会与专业协会、行政主管部门（例如司法行政部门）充分沟通，由行政主管部门、行业协会提供名录，检察机关在名录中确定最终监管人名单。独立监管人通常会包括注册税务师事务所、律师事务所、审计师、注册税务师等专业机构和人员担任。独立监管人需要具备良好的职业素养，精进的专业技能，能够以自己的专业知识督促涉案单位尽职履行合规计划。刑事合规监管程序一旦被激活，可以充分尊重涉案企业意愿，由其优先选择独立监管人，但应避免独立监管人和涉案单位存在利益关系，影响监管报告的中立性。检察机关应与涉案企业充分协商，既包括独立监管人的人选也包括独立监管人的薪资。当然，上述监管协议需要征得检察机关的同意。②参见《深圳市宝安区人民检察院涉企刑事案件附条件不起诉使用办法（试行）》。

（四）优化的第三方监管模式

2021年6月3日，最高人民检察院颁布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，这份规范性文件肯定了在刑事合规中引入第三方监管模式。从该份规范性文件中，我们解读出最高检察院倾向于采取吸收行政机关加入刑事合规模式。同时吸收律师等专业人士参与刑事合规。为了保证第三方监督的独立性，该文件要求建立第三方监管人才库，便于检察机关随机抽取具体的监管人员。

这种模式吸收了行政监管模式的优点。我国已经建立较为完备的行政监管体系。对于企业涉及专项违法，例如税务违法、环境违法都有相应的行政机关，从而保证行政监管的专业性。同时，行政机关的费用由本级财政负担，可以有效避免在费用方面让人产生行政机关和涉案企业之家的合理怀疑。同时该规范性文件也吸收了律师、税务师、审计师等专业人员。一定程度上补强监管力度，更加体现了监管的专业性。

四、结语

企业是市场经济的主体。在企业涉嫌刑事犯罪的时候，如何最大限度地保障企业的完整，避免水波效应是每一个法律人思考的问题。涉案企业通过自己的合规努力，降低再犯危险性，实现刑法特殊预防必要的降低，从而获得检察官的宽大处理，尤其是检察官作出的不起诉处理。但目前刑事诉讼制度供给不完全，企业如何作出合规、合规监管委员的选任、薪酬的支付、检察官如何作出合规指引、对于合规报告的最终考核标准等问题都有待于检察官、涉案企业、行政监管部门、其他专业人士的共同推动。