对非法经营罪兜底条款扩张趋势的分析和思考

李依桐

西北政法大学，陕西 西安 710000

一、非法经营罪兜底性条款的概览

（一）非法经营罪兜底条款介绍

随着我国改革开放的进一步深化，社会的剧烈转型和新兴事物的不断冲击，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）已经逐渐跟不上我国经济社会发展的步伐。由此，在仅仅17年以后，《刑法》开始了新一轮的修订工作。在重大转型的社会背景下，经济社会的蓬勃发展，市场经济一步步推进，经济类犯罪正呈现着巨大的变动。

《刑法》第二百二十五条规定了有关于非法经营罪，其中详细规定了四项行为。其中，前三项由于有着较强的针对性，主要针对专营专卖与特别许可的问题，而第四项，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。［1］这一条款的制定本身，与1987年国务院颁布的《投机倒把行为处罚暂行条例》中规定的第十一项“其他扰乱社会主义市场经济秩序的投机倒把行为”极为相似，也正是这一条，存在变为口袋的隐患。①《中华人民共和国刑法》2017。

非法经营罪是典型的法定犯，以违反前置性行政法规为前提，具有刑事和行政两方面的违法性。违法行为随着行政立法的完善和变动，也在不断变化。而社会发展中产生的层出不穷的社会问题，与法律本身规定滞后性的矛盾，使兜底条款的作用体现明显，笔者将以非法经营为例，研究兜底性条款的扩张趋势、适用可能会出现的矛盾以及规制的建议。

（二）兜底性条款的扩张趋势

非法经营罪虽然广为诟病，被认为有口袋罪的嫌疑，但是非法经营罪是否真实的存在扩张的迹象，仍然需要我们进行探究和论证。非法经营罪的保护法益并不清晰，堵截条款的存在，导致不法行为类型边界不清。

而本罪的入罪门槛较低，入罪证明较为容易，且涉及到重罪与轻罪之间竞合时，非法经营罪常常作为一种重罪，因此经常被司法机关用作刑事审判的实务之中，成为实务中经常被采用的罪名。

据笔者统计，在2004年至2009年期间，适用非法经营罪作为兜底条款的案件并不多，每年均为超过100起。在2011年至2013年，虽然有所上升，但是整体稳定增加。而到了2014年，非法经营兜底条款的使用数量达到1000起以上。非法经营罪兜底条款的适用存在较大的扩张趋势。其中，基层法院适用兜底条款的比例更是占到87%。可见，在目前的司法审判中，对于兜底条款的适用已经呈现扩张趋势。

二、非法经营罪兜底条款认定

对于构成非法经营罪，在客观要件上，分为违反国家规定、非法经营、扰乱市场秩序和情节严重几个方面，在主观要件上为故意。本文笔者将从较容易产生口袋结果的“非法性”，以及何为“扰乱市场秩序”几个方面入手，结合立法中的问题和司法实践中扩张性的认定来进行多维度分析，并给出一定的措施建议。

（一）“非法性”的界定

非法经营罪作为法定罪名，以违反国家规定作为条件，这是非法经营罪入罪的前提。而非法经营罪的违法性具有行政与刑事双重属性，且两者并非是充要条件，也非简单的量的递增。行政违法性与刑事违法性存在着程度上递增的关系。而只有违反了行政法和刑事法律所保护的背后的法益，才会构成非法经营罪。［2］在《刑法》第二百二十五条中，前三项行为的违法性前提均在于违反国家有关特许经营的相关规定，比如第一款中明确规定的“法律行政法规规定的专营、专卖物品和其他限制买卖的物品”第二款的买卖进出口许可证，也是在有关国家经营许可和批准的范畴，第三项的“非法经营证券、期货、保险”均属于国家特别许可的范畴。

1.处理好行政违法性与刑事违法性的关系

非法经营罪作为典型的法定犯，前置性的法律责任产生，作为后续刑事违法性的基石。如果因为与上位法冲突，或者是已经被国家机关废止的抽象行政行为，并不具备刑事违法性探究的前提，因此也不会构成刑事违法行为。也就是，犯罪的危害本质和违法的实质取决于前置法的规定。此外，犯罪行为与行政违法行为的区分，则是在于《刑法》的筛选。也就是说，行政违法性解决的是违法行为的实质问题，而《刑法》作为对前一种规制行为不足时的补充，是另一种方式的保障，且并非前一层次的简单重复或者数量的递增。［3］

2.目前对于“非法性”认定存在的问题

在关于非法经营罪的认定中，由于双重违法性的缘故，我们认定违法性时，既要考虑刑事违法性，又要考虑行政违法性。而现如今的司法解释中，却存在着有悖于双重违法性的情况。

（1）无相应的行政法规规定。例如在有偿提供删帖服务和刷单炒信的问题中，由于并未有前置的行政法规规定其许可，也就不存在双重违法性中违反行政法规的问题。

对于此种有违背双重违法性的前置条件，依然被认定为非法经营的行为，是不尽合理的。笔者认为，应该进一步完善行政法规立法，补充前置性规定，使非法经营行为认定更加有迹可循。同时，对于部分全无对应合法的许可业务的行为，如卖淫、经营地下赌场以及组织刷单炒信等行为，这一类行为是不会经过国家特许经营许可的，例如开设赌场罪中，一般认为经营地下六合彩已经构成了非法经营罪和开设赌场罪。而笔者的观点是，既然并不存在着特许经营的问题，本类行为不应该被列入非法经营罪的范畴来进行评价，可以直接按照开设赌场罪来论处。［4］

（2）处罚经营方式无前置法律基础。在二百二十五条前三款中，总的来看保护的是法律、行政法规特别许可的内容，对于一般许可并未进行保护。而在2020年新冠疫情期间，出台的防控疫情的司法解释中，对于部分商品的哄抬物价行为等也纳入了非法经营罪的范围。目前所规定的非法经营罪，其最本质的特征其实在于其准入考量，而非对于经营手段的限制。而对于有一般许可的部分商品，采取哄抬物价的经营手段，是否应该被认定为非法经营有待考量。非法经营罪若想收住口袋，就应该进一步调和市场和法律规定的问题，若想深入市场运行的秩序内部调控价格，适用刑法手段的必要性和合理性有待商榷。

3.“非法性”认定的建议

(2) 伴有症状的ST段水平或下斜型压低≥0.1 mV，持续1 min；原有ST段压低者，在原有基础上ST段再压低≥0.1 mV，持续1 min；两次发作间期≥1 min。

在关于非法性的认识中，要抓住非法经营罪入罪的前提，即双重违法性的问题。对于未违反行政许可的所谓非法经营行为，要考虑其处罚的必要性，以及处罚是否具有正当性。笔者认为，由于经营方式的问题，因深入涉及市场内部运行机制，其中判断的标准有待研究且错综复杂，不应一概作为非法经营罪的入罪标准。

（二）“严重扰乱市场秩序”的实质性判断

1.“市场秩序”初探

对于市场秩序的判断，在刑法层面中是有其特殊性，需要侵犯到实质的市场秩序，这一要件无疑应该成为构成非法经营罪的实质条件。兜底条款中规定的“其他扰乱市场秩序的行为”中，理论界一般认为应该与该法条的前三项具有相当性，但是从目前的规定当中我们很难总结出具有相当性的有规律和可操作的结论，就会出现对于扰乱市场秩序认定的差异。出于对刑法明确性的追求和罪刑法定原则的贯彻，我们应该试着对扰乱市场秩序行为进行判断，并解决兜底条款中“扰乱市场秩序”现实的矛盾。

2.对市场产生的影响采取实质判断

扰乱市场秩序的行为，应该在实质分析是否侵犯了刑法所要保护的真正法益。要明确行政法规究竟想要保护的实体性利益是什么。比较轻微地扰乱市场秩序，其实是不需要利用刑法来进行保护的。所以我们要考虑行政法规保护的实质利益，同时也是刑法所要保护的，另外就是程度上的限定。

（1）顺应市场的调整而做出的自发性经营行为。对此，在2010年上海黄浦港口，发生的一起关于是否为非法经营的水上加油案。在港口上每天都有大量的运煤船进进出出，需要加油的油船对运煤船进行补给，而有资质的油船因为利润比较低的原因不愿意进行此种业务，某船舶公司在看到商机以后，在不具备成品油经营资质的情况下，组织了100多艘船为运煤船加油。一审法院认为，由于公司不具备经营资质，因此构成非法经营罪。但是民营企业开始介入水上加油业务，一定程度上填补了市场空缺，保障了运煤船的补给，这其实是一种市场作用下自发性的结果，并未有实质上伤害到市场秩序的行为。

（2）扰乱市场秩序的程度问题。在吴某制售游戏外挂非法经营罪案件中，吴某制作销售某游戏公司的外挂，但是此出售外挂行为，非法盈利数额巨大，情节较为严重。然而，其行为并未达到扰乱整个游戏市场行业的秩序、造成市场混乱的程度，仅仅是对于部分玩家和该游戏公司有所损害，因此采取实质判断，结合吴某行为对于市场的影响程度，笔者认为其不构成严重扰乱市场秩序的行为。

3.“其他扰乱市场秩序”应有的标准

三、非法经营罪兜底条款扩张趋势的消减思路

（一）司法：罪刑法定原则的坚守

1.限缩兜底条款的解释空间与严格其解释程序

对于刑法条文中部分的弹性条款，司法机关应当遵照罪刑法定原则加以界定，要严格把握解释的限度，避免出现扩张解释和类推解释的行为。对于该兜底条款，更应该兼顾体系性解释，不应该脱离刑法内部体系性解释的逻辑。所以“其他”的行为类型，应当与前款规定本质相同，其行为性质、危害结果、因果关系等方面的特点，应当属于同一类型。［6］

2.司法解释的审查与撤销

在非法经营的兜底条款扩张中，司法解释的扩张性也较为明显。司法解释作为我国刑法释明的一种形式，是司法机关定罪量刑必不可少的依据，尤其在刑法规定不明确的时候。而司法解释对于刑法概然性规定的解释，可能会导致超越司法而造成对立法权形成某种侵犯。对这些新颁布的并没有前置性行政许可的规定的司法解释，其存在越权性自然不言而喻。

对此笔者认为，应该进一步完善司法解释备案审查制度和越权司法解释撤销机制。而笔者了解到，根据我国最高法院《关于司法解释工作的规定》第二十六条，司法解释应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。当然这一备案制度中是否包括对司法解释进行超权性的审查并无先例。

（二）立法：完善立法回应司法需求

1.提升部分罪名的法定刑

在司法认定时，非法经营罪与其他罪名可能会出现想象竞合与法条竞合的情况，而此时部分案件中会出现非法经营罪量刑结果重于其他罪名，为了满足公众期待，使其社会危害性和量刑幅度有所匹配，会出现适用非法经营罪的情形。［7］而提升部分法定刑，保证罪刑相适应，可以一定程度上适应社会的需求。

2.完善罪名体系设置

虽然市场新的越轨行为层出不穷，而且有些已经明确出现了较为严重的社会危害性，利用口袋罪规制实属迫不得已，但是也应该及时完善立法的罪名体系。比如，鲁某制售游戏外挂行为构成非法经营罪的案件，其中制售游戏外挂行为是属于扰乱市场秩序，还是仅仅侵犯了某家游戏公司的权益，笔者也并不认为其构成扰乱市场秩序的要件。

四、结语

非法经营罪作为如今经济类犯罪中一种比较常见的罪名，其兜底作用在一定程度上可解燃眉之急。但是兜底条款的立法混乱及司法扩张的趋势也应该引起我们足够的重视。从要件角度，前文已经大体分析了关于如何从入罪角度规制其扩张趋势。另外，经济社会发展和法律滞后性的矛盾是任何时期都固有的矛盾，调和市场和法律之间的关系，利用好社会条件，作为另一种法外的措施，对于各项非法经营行为规制也可以起到巨大的作用。