规范性文件附带审查制度研究——以行政法为视角

许 博

河北大学法学院，河北 保定 071000

一、行政诉讼规范性文件附带审查制度

（一）规范性文件的概述

1.规范性文件的内涵

规范性文件概念的研究，理论学界中有两种诠释。第一种诠释是指，规范性文件通常指的是一种在法律要求范围内的立法文件。当然，国家机关组织制定的非立法性质的文件且具有普遍约束力的也属于规范性文件。第二种诠释是指法律、法规授权的管理公共事务的行政机关或组织制定并公开发布的具有普遍约束力、在一定期限内可以重复使用的正式文件。本文采用第二种诠释来进行讨论。根据规范性文件的第二种诠释，制定规范性文件需要依据现有的法律法规，这说明规范性文件的制定不得与法律法规相抵触，一旦发生抵触情况，规范性文件将会因违背法律法规而无效，这一点也就为我国的规范性文件审查制度奠定了概念上的基础。

2.行政规范性文件的审查

规范性文件审查通常是对行政机关所作出的抽象行政行为的合理性和合法性进行监督和审查。尽人皆知，通过行政部门来进行审查的模式是指政府部门内部的立法活动的合法性和合理性进行自我监督和审查。因此，行政部门审查实质上是部门内部的自我监督，以提高行政管理水平。与内部监督相比，外部监督更能使行政相对人对规范性文件的有效性加以确信，从而维护司法的威信。

至于合法性审查与合宪性的区别与划分标准则是附带性审查研究的另一种方向。合法与合宪从字面来看颇为相似，其关系也纵横交错，其原因在于合法性审查与合宪性审查又有一定重合。合宪性审查是指对某一规范性文件与《宪法》所规定的原则、方向、内容是否相符而进行的审查。合法性审查是指审查机关依据法律位阶审查规范性文件与其上级法律相对比，进而判断是否相符而进行的审查。通常来说，法律的颁布是必须经过合宪性审查的，因此一旦行政机关的行政行为违反了宪法，也就表明其一定会违反法律，这样看来，合法性审查与合宪性审查的范围有部分重合。合法性审查与合宪性审查在不同国家有不同的理解和实施方式。例如，在美国，它采用合宪审查，其法律和行政法规由该国普通法院统一审查，德国由宪法法院审查。宪法法院的任务是审查法律是否违反其宪法，还对其下位阶的法令是否违反相关法律规定进行审查。同时要求宪法法院行使宪法审查权，设立特别行政法院审查法律的合法性。

目前，我国《行政诉讼法》对规范性文件审查的具体范围没有明确的依据，就当前的规范性文件审查制度而言，法院的审查通常都是依据有争议的行政行为所涉及的相关条款来进行，对于不属于争议的部分往往不纳入审查范围，这也就决定了审查范围的局限。

（二）我国规范性文件附带审查的制度现状

经修订的2017年《行政诉讼法》第五十三条和第六十四条规定了对规范性文件提起法律诉讼的先决条件和措施。另外，2018年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第一百四十五条至第一百五十一条对规范性文件的审查方式、标准及其他进行了规定。在该法修改之前，行政诉讼与复议之间的联系还不够顺畅。就复议申请人而言，在提出附带审查后，对法院作出最后决定表示反对时，没有其他法律补救渠道，因为申请人不能提出对规范性文件的附带审查。此种情况下，行政机关的行政行为的合法性将会直接与规范性文件的合法性相挂钩，如果行政相对人不能提出规范性文件的附带审查，那么将会因此而败诉，合法权益也因此丧失。但在新修订的《行政诉讼法》中明确增加了行政相对人可以提出规范性文件附带审查的相关规定，通过新的规定来保障行政相对人的合法权益，更好地维护了法律的公正。《行诉解释》对于原告方的提出资格、管辖、审判方式以及提出条件等都作出了明确规定，其中最为重要的就是提出了审查标准以及审判方式。

1.规范性文件附带性审查的标准

最新修订的司法解释中规定了主体的设立、越权、违反法定程序和行政行为的法律依据等，理顺了规范性文件的整体结构，使之构成了较为统一的审查标准。首先是判断规范性文件制定的主体是否合法，主体的合法性主要分为法律形式上的合法和法律效力上的合法性。形式合法性主要是指制定规范性文件的主体在其依法管理的范围内制定规范性文件，在司法实践中这一点尤为重要。效力合法性主要是指依法享有制定权的主体在法律所授予的职权范围内制定规范性文件。若想知道制定主体在制定规范性文件的过程中是否存在越权行为，主要是通过审查其法定权力的行使有无滥用其他机关或部门的权力。在司法实践中，法院判断是否存在越权行为主要是依照《宪法》以及其他的法律规定。

2.规范性文件附带性审查的审查方式

规范性文件的合法与否将决定着法院的审判结果，若规范性文件的附带性审查表明该规范性文件合法，法院将会判决驳回原告请求并且将附带审查的结果阐明判决文书当中。若该规范性文件不合法，法院将会依据案件情况裁定该行政行为无效或撤销。根据现行的法律文件以及司法解释来看，法院对规范性文件的审查有如下三个特点：一是法院对规范性文件的审查具有附带性。行政相对人并不能对规范性文件起诉，只能选择起诉行政主体所做出的行政行为同时附带审查规范性文件。之所以对于规范性文件仅要附带审查的原因是，将案情与规范性文件相结合更有利于法官理顺案情，从而节约司法资源，提高司法效率。法官在审理规范性文件附带审查的案件中若先对具体行政行为进行审查并且该具体行政行为不可诉的话，则可以不用浪费时间去审查规范性文件，这样大大提高了司法效率。二是法院对规范性文件的审查具有局限性。法院仅仅只对国务院下属的部门以及县级以上各级地方政府及其工作部门所制定的规范性文件进行审查，因此审查往往具有很大的局限性。三是附带审查具有补充性。附带审查不具有针对性，并不具体针对某一特定的规范性文件而是针对具体行政行为，附带审查规范性文件则是作为补充调查，便于法官进行审判。

（三）审查规范性文件的必要性

随着社会的快速发展，近些年涌现出许许多多的新型的社会问题，归根到底就是法律的发展稍慢于社会的快速进步。法律法规的颁布和实施需要进行严谨的分析和统计，这个过程较为繁琐且缓慢，不足以应对现阶段的社会问题，为了更好地治理社会问题，保障社会稳中有进的发展，行政机关往往采用制定规范性文件来达到这个目的。实践中，行政机关制定大量的规范性文件以应对复杂多变的问题，由此便产生了一个问题，那就是行政机关制定规范性文件却没有得到相应的监督和审查。虽然2014年修改的《行政诉讼法》增添了规范性文件审查，但是在实践中不难发现，规范性文件的大量制定导致其内容驳杂，而这些也成为地方政府违法行政的源头，其结果于我国法治社会的建设、政府依法行政以及公民的合法权益产生了十分不利的影响。因此，规范性文件审查制度的建立是我国司法监督保障公民合法权益的一条必要之路。

二、我国行政规范性文件附带审查存在的问题

我国现行的规范文件附带审查制度于2014年通过全国人大常委会修改写入《行政诉讼法》，这次的修改从无到有，开创性地提出了法院对于行政规范性文件的审查权，可谓是我国《行政诉讼法》的一大进步。然而该项制度提出的时间尚短发展不足，在实践中尚且存在许多有待商榷的问题，制度的建设以及具体实施都存在着薄弱环节，这有悖于我国依法治国依法行政的决策理念，更重要的是该项制度在地方各级法院的实践运用存在不同的标准，导致公民的合法权益受到损害的案例在全国经统计多达3865件。可见在我国，对于规范性文件的附带审查制度方面尚且存在问题有待解决，并且随着公民法律意识的提高，如果不能将其完善，在司法实践中则会涌现出更多的问题。

（一）规范性文件审查的制度不完善

《行政诉讼法》第五十三条和六十四条仅仅规定了规范性文件的一并审查以及规范性文件不合法的粗略处理方式，并没有对其进行进一步的阐释。同样，在《行诉解释》第一十章规范性文件一并审查中的第一百四十五条到一百四十八条分别规定了规范性文件附带审查的管辖权、提出申请的时间、听取制定机关的意见、规范性文件不合法的几种情况。然而寥寥几句尚不能勾画出一个完整的规范性文件审查制度，所以从第一百四十九条到一百五十一条运用了大量的文字去构建一个完整的审查制度，其中涉及到规范性文件经审查不合法的具体措施以及各级法院对已经发生法律效力的判决裁定中认为规范性文件不合法的具体措施。但是，通过分析可以看出，上述法条以及其司法解释并没有详细说明法院审核规范性文件的具体步骤，也就无法得知法院的审查标准，而这恰恰是在实践中需要面对的一个问题，也是导致地方各级法院对于规范性文件审查情形不统一之处。如果各法院没有一个统一的标准，那么个案之间存在的差异将会导致法院的审判权威受损，规范性文件审查制度的建立也将流于形式，不能起到维护相对人合法权益的作用，也将违背立法者的初心与本意。

（二）规范性文件审查的范围过窄

近些年，规范性文件的附带审查范围作为规范性文件审查制度的核心问题受到学界的研究与讨论，学界争议的问题交点在于对于规范性文件的审查是仅仅审查与案件相关的行政机关作出被诉行政行为所依据的规范性文件的部分条款还是全部条款。这个问题在我国《行诉解释》中并没有详细说明，但是《行诉解释》第一百四十八条第一款中可以看到人民法院对于规范性文件的审查是作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行，条文中采用的是“以及”“可以”的字样。“可以”一词表明人民法院不仅仅可以审查作出行政行为所依据的条款，还可以进一步扩大审查范围。部分学者认为法院仅仅审查作出行政行为所依据的条款而不进行全面的审查将会违背行政诉讼法的全面审查原则，还会增加地方法院的工作量，造成司法资源的浪费，目前我国在实践中往往采用的是依条款审查［1］。依条款审查的审查范围过于狭窄，容易出现行政机关的行政行为所依据条款正确，但整体的规范性文件可能存在着与上位法相抵触的情况，不能保障行政相对人的合法权益。

（三）人民法院在规范性文件审查中态度消极

规范性文件审查制度的诞生不仅仅是广大学者的积极呼吁、立法者的深思熟虑，更多的是适应时代的发展而应运而生的。归根到底，一项法律制度的建立是为了适应社会发展。任何新的法律制度从开创到完善都需要经历一个漫长的过程，规范性文件审查制度亦是如此。在“中国裁判文书网”中翻阅近些年的法院裁判案例不难发现，人民法院在适用规范性文件附带审查的案件中大都采用一种消极的态度进行裁判。在这些案例中，法院并不会将对规范性文件的一并审查过程完整地体现在裁判文书里，缺乏详细的审查论证逻辑，通常仅仅是以该规范性文件经审查并无冲突、合法性不容置疑等模糊字眼简单予以略过［2］。更多的裁判文书中缺乏说理过程，对于规范性文件的审核过程与分析过程一带而过。这种消极的审查态度产生的原因在于审查制度的不完善，同时这种态度还会阻碍规范性文件审查制度的发展。

三、我国行政规范性文件附带审查的完善建议

（一）完善规范性文件审查制度建设

基于上文的讨论，对于规范性文件审查制度的建设应当从审查标准入手。审查标准以审查规范性文件的合法性为基准，规范性文件的合法性可以从三个方面进行认定：即主体、效力和内容。从主体角度来说，规范性文件的制定主体必须符合法律规定，这是对于主体的审查标准。前文分析过，规范性文件的制定主体是有限制的，即规范性文件的制定主体必须是行政机关或者法律、法规授权的管理公共事务的组织。其他组织和社会团体制定的文件并不属于行政规范性文件，因此制定主体必须正确。从效力的角度来说，规范性文件的制定主体不得超越法定权限，否则该规范性文件不具有法律效力。对于权限在实践中的判定，则是根据划分各部门的职权边界，即行政机关彼此的边界和行政权与立法权的边界来明确规范性文件制定主体的权限［3］。然而我国的行政机关等级众多，行政机关的权限繁杂交错，因此很容易导致规范性文件因权限问题而失去合法性。所以应明确各行政机关、部门的职权划分，上级机关明确职权范围，当遇到职权问题时，由上级机关指定下级机关进行职权管辖。从内容的角度来说，规范性文件的内容必须合法。规范性文件的内容不得与上位法的内容产生冲突，规范性文件的制定目的、基本原则都不得与上位法相冲突。

（二）全面审查规范性文件

现阶段实践中，人民法院对于规范性文件的审查是依作出的行政行为所依据的相关条款进行审查，然而这种部分审查与全面性的审查相比存在一定的问题。全面审查规范性文件从理论方面到现实方面都有可取之处。第一，全面审查有助于提升行政诉讼的效率。《行诉解释》第一百四十九条中，当规范性文件经审查发现不合法时法院的处理方式复杂且繁琐，那么如果仅仅审查作出的行政行为所依据的条款，则会出现同一规范性文件因不同条款重复审查的情况，极大地浪费了司法资源。全面性的审查规范性文件的整体，有助于减少类似事件的发生，从而整体上提高行政诉讼的效率。第二，全面审查有助于提高行政机关的行政效率。同一规范性文件有多项条款，若仅仅审查相关条款而不对规范性文件进行整体审查，则会出现同一规范性文件因不同条款重复审查的情况。行政机关作为行政诉讼的被告需要出庭参与诉讼，若是因同一个规范性文件多次出庭，则会导致行政机关疲于奔波出庭应诉，从而导致行政机关的行政效率大为降低。因此，全面审查从根源上对规范性文件的合法性进行审查，从而提高行政机关的行政效率。

（三）人民法院积极审查规范性文件

人民法院在规范性文件审查中一直扮演一个消极的角色，对于规范性文件的审查一般都是依申请审查而并非是依职权审查，并且法院在其裁判文书中大都不写明分析理由。这样不仅违反了《行诉解释》第一百四十九条法院应当阐明不合法的理由并在裁判书中写明，还损害了行政相对人的合法权益，损害了人民法院的形象。笔者认为我国的规范性文件审查应当在全面审查的基础上采取法院依申请加依职权审查，这里的依申请加依职权审查说的是行政诉讼中的原告对被告所做的行政行为的依据提出申请附带规范性文件审查，法院对于原告提出的申请应当核实作出行政行为所依据的相关条款的同时，应当依职权全面的核查该规范性文件的整体是否合法。人民法院在行政诉讼中应当充分发挥其监督作用，提高积极性，保障行政相对人的合法诉求，以实现人民法院公平公正的形象。

四、余论

规范性文件附带审查制度的理论方面尚且存在可供讨论的空间，由于其他专家学者不懈努力的研究，使得该项制度日益完善。从中国裁判文书网的调查中不难发现，在司法实践中该项制度逐渐发展完善，从2017年法院的“不予审查”到2019年的阐述理由，由此可窥其进步之处。然而，任何一种法律制度的完善都是一个循序渐进的过程，还需要我们进一步去完善其不足之处。