劳动关系的识别标准和处理思路

王永起

尽管我国《劳动法》自1995年施行已有二十余年，但劳动关系的确认一直是当前劳动争议案件审判工作中的难点问题，盖因我国现行劳动立法对劳动关系的认定标准没有明确的法条依据。《劳动法》《劳动合同法》是调整我国劳动关系的最基本法律依据。我国劳动法的调整范围和保护对象就是劳动关系，但《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律、法规和政策均未就劳动关系作出定义性规定，也未就劳动关系的构成要素和法定要件作出明确规定，造成司法实践中对劳动关系的认定标准，以及劳动关系与相近社会关系之间的法律界限如何界定分歧较大，类似案件不同裁判标准的问题比较突出。因此，只有正确认识和界定劳动关系的判定标准，以及劳动关系认定的基本路径，才能够准确把握劳动法的适用范围和劳动争议案件的受理范围，进而确定其所采用的调整原则和调整方法。

一、当前审理确认劳动关系争议案件面临的主要问题

劳动关系的认定与不同时期的劳动用工模式密切相关。劳动法意义上的劳动关系一般是用人单位招用劳动者，劳动者直接为用人单位提供劳动而形成的社会关系，这种劳动关系是与用人单位直接招用劳动者的全日制劳动用工模式，即“企业＋员工”的用工模式相匹配的。对用人单位的这种全日制直接用工而建立的劳动关系，学界和业内一般称为标准劳动关系。对于用人单位直接使用劳动者，劳动者直接向用人单位提供劳动，如果是用人单位与劳动者订立书面劳动合同而建立的劳动关系，司法实践中认定相对比较容易；如果双方未订立劳动合同而形成事实劳动关系，则可以根据用人单位与劳动者之间的用工事实对用人单位与劳动者之间的用工关系性质作出判定。

但是，随着新时代我国经济形势的不断变化，经济发展进入新常态特别是互联网平台共享经济的迅猛发展，传统全日制直接用工方式受到极大挑战，新业态下的灵活用工方式及灵活就业方式不断涌现，相应地劳动关系的样式亦发生重大变化，给司法实践中用工单位与从业人员之间的劳动用工关系的性质认定带来极大影响。除新就业形态的影响外，我国现存的劳动关系还存在结构性矛盾，主要表现为：计划经济体制改革过程中的历史遗留问题未完全消除，并与市场经济条件下新出现的矛盾相互交融；非全日制用工、派遣用工等灵活用工方式下产生的非标准劳动关系逐步增多，并与标准劳动关系并存；新就业形态下形成的用工关系性质界限不清，劳动法律关系与其他民事法律关系相互交织；劳动关系领域出现的问题和其他经济社会问题相互关联、互相影响，造成劳动关系领域的矛盾日趋复杂。这些矛盾和问题不仅给和谐劳动关系带来诸多压力和挑战，同时劳动争议进入诉讼程序后，也给劳动用工关系的性质界定带来极大难度。当前劳动争议司法审判工作中因确认劳动关系所面临的主要问题有：

（一）劳动用工制度改革中的遗留问题

劳动关系包括两个最基本要素，即当事人和内容。作为劳动关系的主体要素，强调一方是劳动力的提供者，一方是劳动力的使用者，双方形成隶属关系的静态形式。作为劳动关系的内容要素，强调劳动力和生产要素相结合而进行劳动过程这一动态内容。静态形式是为了保证动态内容，动态内容通过静态形式来实现，两者是不能分离的。社会主义计划经济时期，我国实行高度集中统一的管理体制，在劳动用工形式上采取固定工制度，符合就业条件的城镇劳动者由国家有关部门按照指令性计划统一安排，劳动内容也由国家统一规定，这种劳动用工模式实质上是一种国家用工，所形成的劳动关系也是一种行政劳动关系，即形式上是劳动关系，而实际劳动权利义务内容具有强烈的行政性质。

在劳动用工制度改革中，为了避免引起社会的激烈震荡，我国采取了渐进式和过渡性的改革制度安排，即通过让富余劳动者停薪留职、下岗待业、内部退养等隐性失业的方式保留劳动者与原用人单位的劳动关系。但劳动者退出劳动岗位，不再为用人单位提供劳动，从而完成了劳动关系的主体要素和内容要素的分离，有学者称这种劳动关系是一种受国家政策保护的虚化劳动关系，即保留了劳动关系的空壳和形式，但不具有劳动关系的内容。劳动者退出劳动过程、保留劳动关系的制度安排肇始于我国1983年实行的停薪留职制度，此后逐步采取下岗待业、放长假、两不找、内部退养等方式将部分富余劳动者进行分流安置。虚化劳动关系下，虽然劳动关系得以保留，但劳动者不再向用人单位提供劳动，可以重新进行自主择业，并与新的用人单位建立劳动关系，用人单位仅向劳动者发放基本生活费用及承担社会保险等社会责任，不再对劳动者进行劳动管理。

应当说，在我国劳动用工制度改革中，保留劳动关系的制度设计具有非凡的政治意义和巨大的历史价值。它从劳动关系体制机制上实现了渐进式的转轨，在某种程度上实现了传统劳动制度的渐进式改革，维护了社会的和谐稳定，同时改变了劳动者的就业观念，增强了劳动者自主择业的意识。但虚化劳动关系的存在也产生了一些突出问题，牺牲了部分劳动者的利益，同时也造成了企业之间的不公平竞争，困难企业本来经营难以为继，却要继续承担劳动者的基本生活费用和社会保险费用，而隐性就业的单位无需承担劳动者的社会保险费用，降低了劳动成本，同时也给国家对劳动关系的监管带来一定难度。由此看到虚化劳动关系仅是一种过渡性的制度安排，随着社会主义市场经济的完善，该部分劳动者逐渐失去劳动法上的地位，劳动关系中主体要素和内容要素相互脱节的情况会逐步消弭。

随着我国经济社会的发展，虚化劳动关系下的劳动者多数按照国家现行的退休政策，办理了退休手续，与用人单位消灭了劳动关系。但仍存在部分劳动者，尤其是重新就业的劳动者，因劳动权益无法得到保障而争议不断，劳动者不仅请求确认与原用人单位之间的劳动关系，也请求确认与新用人单位之间的劳动关系，并请求用人单位承担其相应的劳动权益和社会保障，因而如何界定该部分劳动者与原用人单位、新用人单位之间的劳动关系仍是劳动争议案件审判工作中面临的一个难题。

（二）新就业形态下劳动用工不规范的问题

进入21世纪后，伴随着现代科学技术的进步和经济全球化，特别是互联网行业和网络平台经济的快速发展，用人单位直接招用劳动者并与之建立劳动关系的全日制用工模式相对弱化，用人单位采取灵活用工和劳动者采取灵活就业等新业态异军突起。依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、外卖骑手等新就业形态从业人员的规模不断扩大，数量大幅度增加。据国家信息中心2021年发布的《中国共享经济发展趋势报告》显示，2020年我国共享经济市场交易规模已达33773亿元，共享经济参与者人数约8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人，平台企业员工数约631万人。美团研究院公布的数据显示，2020年上半年，通过美团平台获得收入的骑手总数为295.2万人，同比增长16.4%。①参见北京市第一中级人民法院课题组：《新就业形态下平台用工关系法律性质的界定规则》，载《人民法院报》2021年9月23日，第7版。

新就业形态的发展对我国传统的全日制劳动用工模式产生了强烈冲击，由此衍生出更加多元的非全日制用工、劳务派遣用工、承包用工等灵活用工和就业方式，以及互联网行业中的“平台＋个人”的共享经济用工等新的用工形态。相对于我国传统的全日制用工，新业态下的用工方式在我国劳动关系结构中是一种非标准化的劳动用工，属于用工单位的间接用工模式。换言之，虽然劳动者仍然给用人单位提供劳动，但直接招用劳动者的并非用人单位，而是劳务派遣单位、外包单位等，学界和业内将这种用工模式下建立的劳动关系称为非标准劳动关系。

从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动关系日渐式微，“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定的时代”②[英]罗宾·科恩、保罗·肯尼迪：《全球社会学》，文军等译，社会科学文献出版社2001年版，第106页。。劳动关系在全世界范围内越来越呈现出非标准化的趋势。建立在工业化和现代工厂制度基础上的用人单位直接用工而形成的标准劳动关系逐渐淡化和弱化，灵活就业和灵活用工方式中衍生出来的一种特殊类型劳动关系，即非标准化劳动关系，逐渐成为一种新业态的劳动关系。对用工单位而言是灵活用工，对劳动者而言是灵活就业，对劳资双方而言是非标准劳动关系。所谓灵活就业是指在劳动时间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等几个方面（至少是一个方面）不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。③参见杜兴洋、徐双敏：《国外政府促进灵活就业的主要方式》，载《学习月刊》2005年第5期。有学者也称为非正规就业。标准劳动关系的人格从属性、经济从属性主要是通过组织从属性体现的，而非标准劳动关系是人格从属性、经济从属性和组织从属性相分离而产生的，与传统的标准劳动关系相比，非标准劳动关系由于适应了市场需求的灵活性和不稳定性而发生了“自我异化”，从原来的标准形态走向非标准的形态。主要体现为劳动关系中的组织从属性出现了弱化：劳动关系中的用工主体一方发生了分化，劳动者原本由一个用工单位控制转变为劳动者可能受到产业链上的多个用工主体控制。劳动者与用人单位的联系方式发生了变化，在工业化时代，劳动者与用人单位的联系方式主要是工厂这样的工作场所，第三产业的兴起，特别是互联网的发展，工作场所发生了分散性和多样性的变化。总之，劳动关系的非标准化，已经成为新经济业态下的一个不可逆转的发展趋向。非标准劳动关系出现了“三分”“三合”，即劳动关系与工作场所分离、劳动关系与持续性工作分离、劳动关系中雇佣与使用分离；劳动关系与经营关系重合、劳动关系与服务关系重合、劳动关系与劳动关系重合。①参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第683-686页。劳动关系与经营关系的重合主要表现为自营就业，劳动关系与服务关系的重合主要表现为独立就业，劳动关系与劳动关系的重合主要表现为非全日制用工和兼职就业。综上，面对非标准劳动关系发生的现实，有学者认为，“传统就业形式被改变，单一的全职全日制走向衰亡，取而代之的是灵活多样的就业形式，劳动者得以将工作与生活进一步协调起来，而统一的工作时间、工作场所和工作纪律却渐渐逊色”②杨燕绥：《劳动法新论》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第22页。。

对于新业态下建立的非标准劳动关系，我国劳动法学者总体上给予了肯定，认为平台经济下的新就业形态提供了大量的灵活就业岗位，在拓宽就业渠道、增强就业弹性、增加劳动者收入等方面发挥了积极作用。但是，也有观点给予了消极、负面的评价，认为这种劳动关系虽然对促进就业具有一定的积极作用，但属于“低质量的就业”，③参见王全兴：《就业权实现的劳动合同法保障——审视我国劳动合同立法的一种新视角》，载《中州学刊》2005年第6期。不利于劳动者权益的保障。应当说，灵活用工下建立的非标准劳动关系在客观上具有一定的趋向性，是由企业弹性用工、劳动者弹性需求决定的。也就是说，随着经济全球化和产业结构的调整，第三产业不断扩大，从而给就业方式带来巨大冲击，与日趋多元化、个性化的产品和服务需求相适应的机制以及灵活、富于弹性的就业模式，满足了当今的产品格局和市场的需要。此外，随着时代的进步，人们的思想观念、就业意识等相应地发生变化，劳动者对弹性就业的需求越来越旺盛，加之政府因势利导的推动也是非标准劳动关系不断扩展的主要动因。在我国非标准劳动关系的成因具有特殊性：一是传统的劳动用工模式导致企业，特别是国有企业负担越来越重，生产效率越来越低，市场竞争力越来越弱，迫切需要裁减冗员，形成优胜劣汰的用工机制；二是农民工流动就业加剧了劳动力市场供给关系的失衡，迫切需要用工弹性化；三是伴随着我国社会主义市场经济体制与世界经济的接轨，劳动用工方式也必须实现渐进性接轨；四是部分垄断企业的劳动关系和工资分配变得极为刚性，也需要企业采用比较柔性的方式降低用工成本。

新就业形态下，不仅用工方式发生重大变化，而且企业的经济组织形式、生产经营方式、分配方式也发生了新变化，灵活用工形式成为降低劳动用工成本和实现劳动者自身价值最大化的缓冲区。新业态下用人单位与劳动者之间的用工关系本来就界限不清，再加之有些用人单位以规避履行传统劳动用工关系下所承担的用人单位义务和责任为目的，与灵活用工平台合作，通过诱导与其建立劳动关系的劳动者自主经营等方式，将企业的“核心员工合伙化，非核心员工合作化”，将双方间的劳动关系逆向为劳务关系等民事关系，使得原来存在的劳动关系与其他法律关系的边界更加模糊不清，亦使得司法实践中劳动关系的确认更加困难。

（三）经济发展新常态对劳动关系的影响

随着我国经济由高速增长转为中高速高质量增长，经济结构调整和转型升级以及新旧动能转换的加快推进等，作为企业的用人单位因政策和经营原因破产、搬迁、兼并重组等情况逐渐增多，劳动关系的稳定性受到冲击，使得用人单位和部分劳动者的劳动关系处于动态变化中，给劳动关系的认定带来困难。当前我国劳动力市场供求关系发生了重大变化，“十三五”时期，随着人口结构的变化，我国进入劳动年龄人口数量延续下降趋势，农村转移就业劳动力的数量逐年减少，适应转型升级的高素质劳动力相对短缺，劳动力市场的供求关系逐步由卖方市场逆转为买方市场，在一定程度上改变了劳动关系双方力量的平衡。同时，劳动用工成本逐渐增高，进一步放大了用工企业的经营困难。劳动力市场的变化，使得部分劳动者，特别是高素质劳动者的自主择业空间不断拓宽，劳动者与一个用人单位保持长期稳定劳动关系的格局被打破，部分劳动者一年间入职数个用人单位的现象非常普遍，这不仅影响了劳动关系的持续稳定，而且也难以界定劳动者与不同用人单位之间的用工关系性质。

二、劳动关系的一般判断标准

承前所述，我国《劳动法》《劳动合同法》并未就劳动关系的构成要素和法定要件作出明确规定，使得司法实践中对劳动关系的一般判断标准缺乏规范依据。笔者结合多年的劳动争议审判实践经验，认为在劳动关系的一般判断标准上，可以从以下三个层面对用人单位和劳动者之间的劳动用工关系是否属于劳动关系作出判定。

（一）从劳动关系的从属性特征上判断

劳动法学界通说认为，从属性是劳动关系的最本质属性，在用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但用人单位存在用工事实的前提下，判定双方间的劳动用工关系是否属于劳动法意义上的劳动关系，首先要看该劳动用工关系是否符合劳动关系的从属性特征，这是界定劳动关系与相近社会关系之间法律界限的重要依据，也是透过劳动用工关系的表征探知劳动用工关系本质属性的重要标准。

认定事实劳动关系是否成立，应以劳动关系的基本特征为逻辑前提，用工关系只有具备前述劳动关系的本质特征，才能共同构成劳动关系的基本框架和表现形态。因此，劳动关系的认定首要的是依据本质特征加以综合判断，方能获得劳动关系的真谛，否则仅以一个特征或者侧面来判断，就会容易混淆劳动关系与其他社会关系之间的法律界限，无法厘清劳动关系和相近社会关系之间的法律边界，从而使劳动争议的处理失之偏颇。

劳动关系的从属性特征反映了劳动者在向用人单位提供劳动过程中，用人单位处于管理者的地位，而劳动者处于被管理者的地位，双方之间存在着管理与被管理的人身隶属或者依附关系。也就是说，一旦劳动关系成立，劳动者就成为用人单位的组成部分，用人单位也就具有了对劳动者的控制指挥权。基于这一点，双方又不是完全平等主体之间的关系。以此为基准，从理论上确认劳动关系必须具备两个基本条件或者标准：第一，劳动关系的建立必须以双方已经存在的从属关系为前提，即用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥的关系，这是认定劳动关系的首要标准和核心特征，既是劳动者人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。劳动关系的隶属性主要表现为人格上的从属性和经济上的从属性。人格上的从属性，是指劳动关系中，劳动者要成为用人单位的成员，遵守用人单位的内部规章制度和劳动纪律，按照用人单位的指示安排提供劳动服务，体现的是用人单位对劳动者监督管理和劳动者服从监督管理的关系。人格上的从属性，意味着劳动者对自己的工作时间、劳动内容不能完全自主支配，这其实是对劳动者劳动自由的一种限制，只是这种限制符合建立劳动关系的目的。这种人格上的从属性也是劳动关系不同于其他社会关系的根本标志。经济上的从属性，指作为劳动关系一方的劳动者必须受雇于人从事工作以谋取生活之状态而言。①参见谢国伟、杨晓蓉主编：《劳动争议案件审判要旨》，人民法院出版社2006年版，第165页。即劳动者不是为自己的营业劳动，而是从属于他人，为他人的经营目的而劳动，仍可成立经济上的从属性。②参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第95页。简言之，劳动者完全被纳入用人单位的经济组织和生产结构之内，使用用人单位提供的生产资料和劳动条件，为用人单位的利益而提供职业劳动。总之，从属性是劳动关系的核心要义，亦是劳动关系与其他社会关系相区别的基本标准。第二，劳动者向用人单位提供的是职业上的有偿劳务，是劳动者出卖劳动力所取得的对价。司法实践中，判断是否形成劳动关系要注意把握以下几点：一是以职业上的从属关系作为判断劳动关系的基准，即只要单位对劳动者的管理、控制、支配达到一定程度，即可认定双方形成劳动关系。这是各国劳动法、劳动合同法的通例。实践中某些用人单位不签订劳动合同，但向劳动者发放了工作证等身份证件，或填写了登记表、报名表，并允许劳动者以单位职工名义从事本单位工作，应认定形成劳动关系。有些法院和审判人员以劳动者是否具有本地户籍、是否具有编制、是否已在其他单位就业、是否缴纳社会保险费等作为判断劳动关系的标准是不完全准确的，因为上述这些现象只是劳动关系的表征。二是如果身份上的从属关系较难以判断，可以以劳动者的工作内容是否属于单位的业务组成部分作为判断依据。如果劳动者的工作内容是该单位的业务组成部分，可以认定双方形成劳动关系。此外还有一些表象特征可加以判断，如用人单位存在定期向劳动者支付工资报酬的情形、用人单位向劳动者提供基本的劳动工具或者生产资料等劳动条件。如果劳动者的工作不受用人单位的直接管理、支配、约束，而是以自己的技能、设备、知识提供劳务并自我承担经营风险的，不宜认定双方形成劳动关系，法院可以根据双方关系的实际状况来确定法律关系。如果属于一般民事案件的，人民法院可以直接予以受理。审判实践中，如果用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，用人单位应当承担证明劳动关系不存在的证据，不能提供具有证明力的证据的，要作出有利于劳动者的判断。总之，在未签订书面劳动合同的情形下，认定劳动关系存在与否，应遵循判断劳动关系的实质性标准原则，采取综合认定的方法，即以劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。①参见最高人民法院民事审判第一庭编：《中国民事审判前沿》2005年第2集，第291页。简言之，劳动关系要同时具备四个要件，即劳动者必须成为用人单位的成员、劳动者必须接受用人单位的管理和监督、劳动者提供劳动及用人单位支付报酬。

2005年6月16日原劳动和社会保障部专门下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该规定即是从劳动关系的从属性特征上确立了劳动关系的判断标准。

劳动关系的从属性特征本质上揭示的是用人单位和劳动者在劳动过程中产生的权利义务关系。《劳动法》第16条规定的“建立劳动关系应当订立劳动合同”从立法旨趣上更多地倾向用人单位和劳动者应当在平等自愿的基础上，通过协商达成合意建立劳动关系，即劳动合同与劳动关系是密切联系的，两者不可分离，劳动合同是劳动关系的载体，是劳动关系的法权表现形式。这种劳动关系建立机制的立法安排，在我国劳动用工制度改革中对于推行全员劳动合同制是必要的，但是，建立劳动关系的合意，在双方未订立书面劳动合同的情形下，往往难以判断。劳动用工实践中，双方未达成合意，而事实上形成劳动权利义务的情形非常普遍，因而司法实务中无法通过合意确立劳动关系是否建立。

（二）从劳动用工事实上判断

劳动关系本质上反映的是资本和劳动的交换对价关系，简言之，劳动关系是用人单位使用劳动者，而劳动者向用人单位提供劳动过程中形成的关系，因而在用人单位与劳动者的用工关系中，若用人单位与劳动者未就建立劳动关系达成合意，用人单位是否具有使用劳动力的用工事实，劳动者是否提供正常劳动，对判定劳动关系是否建立至关重要。

承前所述，在劳动法上，用人单位与劳动者订立的书面劳动合同是判定双方间是否建立劳动关系的重要依据，即使劳动合同的内容和形式不符合劳动立法的强制性规定，但只要双方间的用工关系符合劳动权利义务关系的基本特征，可以认定双方间具有建立劳动关系的合意。在双方订立的书面合同在名称和形式上非劳动合同的情形下，也就是说，用人单位与劳动者之间未订立规范的劳动合同，而是订立其他内容和形式的书面合同时，确认双方之间的劳动用工关系是否属于劳动关系，不应拘泥于合同的名称和表象，而应着重审查合同约定的权利义务是否符合劳动法的规定，同时根据合同的实际履行情况确定双方间是否存在劳动力交换关系，进而确认双方间是否建立真实的劳动权利义务关系。

一般而言，在传统劳动用工模式下，用人单位与劳动者订立了书面劳动合同，就意味着双方间劳动关系的建立，但是，随着灵活就业方式和用工模式的不断涌现，特别是网络平台经济的不断发展，新就业形态领域的用工方式非常多样化。这种用工关系下，用工单位和劳动者之间的合意基础非常淡化，双方之间用工不仅谈不上协商，甚至有些用人单位与劳动者并不熟知。在这种情形下，以双方之间的合意为基础判断劳动关系是否建立，显然无法适应复杂多变的新就业形态下对劳动者合法权益保护的发展需要。目前在国际劳动法理论和实践中，事实优先原则已成为世界各国判断劳动关系存在与否的普遍适用的指导原则。2006年国际劳工大会通过的国际劳工组织第198号建议书，即《关于雇佣关系的建议书》对事实优先原则进行了界定。所谓事实优先原则，是指对劳动关系的判断应以劳动者提供劳动并获得报酬的相关事实为依据，而不取决于当事人所提供的合同名称、形式或其他相反安排。根据该原则，即使用人单位与劳动者之间没有订立书面劳动合同，或者劳动合同的内容和形式存在瑕疵，但只要符合劳动者向用人单位提供劳动并据此获得劳动报酬这一本质特征，均认定为建立劳动关系。

事实优先原则在我国劳动立法和实践中一直普遍适用，我国劳动立法虽然要求用人单位与劳动者在劳动用工时要签订劳动合同，但未签订劳动合同所形成的事实劳动关系始终得到劳动立法和司法的普遍认可。《劳动合同法》的立法倾向鲜明体现了这一原则。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。”第10条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”从前引规定来看，《劳动合同法》对于劳动关系建立机制的立法安排较之《劳动法》发生了重大变化，如前所述，在劳动法层面上，劳动合同与劳动关系是密切联系而存在的，劳动合同订立的时间即是劳动关系建立的时间，而《劳动合同法》则将劳动合同的订立与劳动关系建立相互分离，以劳动用工之日为基点确立劳动关系的建立时间。简言之，劳动关系的建立并不以劳动合同的订立为据。用人单位与劳动者订立了劳动合同，但未实际用工，劳动关系并不必然建立；反之，用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但存在用人单位实际用工的事实，并不影响劳动关系的建立。总之，必须坚持用工实际决定用工关系性质的基本立场，根据用人单位具体用工的形式决定用工关系的法律性质。在劳动政策层面，原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条实际上确立了在用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的情形下，根据用工事实确立劳动关系的基本要件。2021年7月16日人力资源和社会保障部、最高人民法院等八部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）也明确提出“根据用工事实认定企业和劳动者的关系”。由此可见，我国劳动立法和政策确定了依据用工事实确立劳动关系的基本原则和处理路径。

在司法实践中，单纯的用工事实对劳动关系的认定并不具有必然性，在提供劳动过程中形成的一般劳务关系、承揽关系等相近法律关系也会存在用工事实，因而判定用工关系是否属于劳动法意义上的劳动关系，还须符合劳动关系的本质特征。司法实务中可以通过比较方式具体加以评判：一是看双方间的实际用工是否符合一方提供劳动另一方支付对价的交换方式。这是因为劳动关系的基本特征之一在于劳动力的交换关系，即劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬。劳动力作为生产要素存在，用人单位支付工资是获得这一生产要素的对价，因而确认劳动关系争议首先需要审查劳动者是否存在向用人单位提供劳动的行为，用人单位是否存在向劳动者支付劳动报酬的行为，若主张劳动关系存在的一方无证据证明双方间存在实际用工，则不足以认定双方之间的关系符合劳动力的交换方式。二是看双方间的用工关系是否符合劳动关系的从属性特征，即劳动者在人格上、经济上、组织上是否依附于用人单位。具体而言可以从以下方面判断双方是否存在劳动关系：1.劳动者是否接受用人单位的劳动管理、指挥和监督；2.用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；3.劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；4.劳动者是否自身完成劳务；5.劳动工具、原材料是否由用人单位提供；6.劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或者受其控制；7.劳动者提供的劳务是否具有连续性或职业性；8.劳动者的工作性质是否具有日常性等。实践中还要结合当事人各方提供的证据和法院查明的事实从人格从属性、经济从属性、组织从属性等三个方面进行分析判断。此外还需要注意的是，因劳动关系具有从属性特征，劳动者不承担用人单位的商业经营风险，若合同约定或者合同实际履行中，劳动者实际承担了用人单位的商业经营风险，一般应认定双方间不构成劳动关系。三是看用人单位在劳动力使用上是否具有专属性，即用人单位招聘劳动者的目的在于使用其劳动力，而且该劳动力专属于招聘的劳动者所有，只有该劳动者才能提供，若其他人可以代替劳动者完成劳动力的付出，表明用人单位对劳动力的使用不具有专属性，此种情形下劳动者向用人单位提供的不是劳动力这一生产要素，而是劳动产品，不宜认定为劳动关系。

（三）从证据法意义上判断

劳动者为用人单位提供劳动的过程往往很难通过一定方式予以显化和公示，劳动者是否成为用人单位的组成部分，在外观表象上通常表现为劳动者持有用人单位发放的工作证、服务证等证明身份的证件、用人单位对劳动者行使管理权的规章制度及其他外在表现形式。简言之，就是能够证明劳动者与用人单位之间具有从属关系的各种证据。

为了规范当前劳动关系的秩序，促进劳动关系的和谐发展，《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确用人单位未与劳动者签订劳动合同，可参照下列凭证认定劳动关系：工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费用的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。通知还要求，用人单位招用劳动者而未签订劳动合同的，应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可以提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。对于建筑、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备劳动用工主体资格的组织或者自然人的，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。劳动和社会保障部的该规定采用了选择性要件的认定方法，从证据法意义上认定劳动关系是否存在的事实依据，可以在司法实践中加以参照。

需要指出的是，《关于确立劳动关系有关事项的通知》的性质是部门规范性文件，不属于法律法规范畴，法院裁判案件未适用该文件的规定不能作为法院裁判适用法律错误的理由。因《劳动法》《劳动合同法》未明确规定用人单位与劳动者之间劳动关系的具体标准，《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为专门判断用人单位与劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，属于对《劳动法》未规范内容的创设性规定，不能当然溯及《劳动法》实施之时，即该文件发生前的劳动用工关系不能以此作为判断的标准和依据。①参见丛明滋诉威海日报社劳动争议纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民再148号民事判决书。

三、劳动关系与部分相近法律关系的界限问题

随着我国劳动制度的改革，劳动用工形式越来越多样化、灵活化，生产用工、生活服务用工、外包用工等各种形式的劳动用工广泛存在于我国的劳动用工领域。因这些劳动用工形式均具有提供劳务这一共性特征，以至在实践中经常出现劳动关系、雇佣关系、承揽关系等相互交织的边际案例。此外，随着经济全球化的发展，出现了一些新型劳动关系和劳动用工模式，劳动关系的内容与传统劳动关系相比发生了明显变化，如工作时间由原来的每日8小时标准工时发展为小时工作形态和弹性工作形态；工作地点由集中劳动模式发展成为分散劳动模式。这些变化使传统劳动关系的紧密型、从属性特征越来越淡化，劳动关系与一些边际民事法律关系之间的界限日渐模糊，造成在我国民事审判理论和实践中，如何界定劳动关系和雇佣关系、承揽关系之间的界限成为一个司法难题，理论上见仁见智，实务中认识不一。由于实践中对各种提供劳务的行为和形成的法律关系界限不清，不仅在法律适用上难以选择，而且在实体处理结果上相差很大，往往混淆各种不同性质的法律责任，这对劳动者利益的影响甚巨，而且亦容易造成司法裁判的混乱。之所以产生这一问题，主要是由我国现行的法律调整机制造成的，即我国现行法律在劳动关系和劳务关系、承揽关系的调整机制上采纳了双轨制的模式，劳务关系、承揽关系等一般民事法律关系由民法加以调整，而劳动关系由专门的部门法即劳动法加以规制，这就容易造成两种关系在认识和适用上的差异。

（一）劳动关系与劳务关系的界限

劳动关系与劳务关系具有同质性，即两种关系在法律本质上都应当是一致的，均是以一方让渡劳动力使用权或者出卖劳动力为标的而形成的法律关系。现代法律中的劳动合同是从古代罗马法中雇佣租赁合同演化而来。当时的罗马法学家们将个人的体力劳动供他人使用的行为视为对物的租赁。罗马法的这一思想被《法国民法典》所继承。该法第1708条规定：“租赁契约，可分为两种：物的租赁契约、劳动力的租赁契约。”20世纪后，随着社会经济的发展，由于劳动力的长期过剩使得签订雇佣合同的双方在经济实力上产生了悬殊变化，劳动者为了维持生计，只得全盘接受雇主提出的各项条件。为了消除劳动就业中因合同双方经济地位悬殊而发生的不平等现象，保护经济上的弱者，避免滥用意思自治而损害劳动者利益，由此在传统民法的雇佣合同的基础上，产生了一个具有新的特性、新的内容的合同，即劳动合同。劳动合同是雇佣合同社会化的体现，其旨在消除现实社会中难以实现的、非实质性的平等，使劳动者一方得到较多保护，使合同的平等性得以真正实现。由此可见，从劳动合同制度的历史渊源来看，劳动关系与劳务关系在法律上并无本质区别。所以，审判实践中，许多法官对劳动关系的基本内涵和外延把握不清，对劳动关系与相关法律关系的边际界限把握不准是可以理解的。

关于雇佣关系和劳务关系的使用问题，雇佣制度曾经被认为是资本主义社会特有的剥削制度，故对于雇佣关系，在我国法律中一直没有取得合法性地位。1999年《合同法》立法过程中，专家学者起草的《合同法》建议草案曾经设专章规定了雇佣合同，但最终《合同法》未对雇佣合同关系作出规定。现行法律规范体系中对雇佣关系作出规定的，主要散见于最高法院的有关司法解释，如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定等，但这些规定都是从侵权责任法中的雇主责任的角度加以规定的，并非对雇佣关系的专门规定。尽管雇佣关系在我国现行法律中一直未得到承认，但现实生活中存在着大量的雇工，雇佣关系的存在已是不争的事实。由于法律的缺位，如何对这些雇佣关系进行法律调整和规制，以及如何区分劳动关系与雇佣关系的界限，一直是司法实践中的一大难题。《侵权责任法》第35条和《民法典》第1192条采用了劳务关系的概念，将雇主改称接受劳务的一方，将雇员改称为提供劳务的一方。《侵权责任法》和《民法典》从民事基本法层面确立了劳动关系之外建立的劳动用工关系为劳务关系，由此给司法实践中劳务关系的认定确定了裁判规范。但笔者认为，劳务关系与雇佣关系具有同质性，两者之间没有本质区别，应当属于同位概念，只是因雇佣关系的使用缺乏法律依据，故采用了劳务关系的提法。

由于我国现行法律未规定劳务合同，自然亦未对劳务关系作出定义性规定。所谓劳务关系，一般是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的一种法律关系，具有双务有偿性、诺成性和非要式性的特点。当前，理论界和实务界对于劳动关系与劳务关系之间的关系存在着几种不同的认识，主要有：1.并列说，即劳务关系与劳动关系是相互并列、独立存在具有不同性质的两种社会关系，应适用不同的法律机制进行调整，即劳务关系属于私法的范畴，适用民法加以调整，劳动关系属于社会法的范畴，适用《劳动法》加以调整。2.包容说，即劳动关系是劳务关系的下位概念，劳务关系包容了劳动关系，劳动关系仅是劳务关系的一种特殊形态，在适用法律上，按照特别法优于普通法的规则，应当优先适用《劳动法》，《劳动法》没有规定的，适用《民法典》的规定。3.重合说，即劳务关系与劳动关系在内涵和外延上完全一致的，只不过调整方法不同而已。劳动关系是劳务关系社会化发展的必然结果，劳务关系是劳动关系的原始状态，随着劳务关系社会化进程的加快，劳务关系将被劳动关系完全取代。①参见杨晓蓉：《劳动关系与雇用关系的界定及实务问题探讨》，载《中国劳动》2005年第8期。

我国《民法典》未将劳务合同作为一种有名合同加以规定，但依据《民法典》《劳动法》规定的精神和司法实践中的通例，我国现行立法和司法显然采纳了并列说的观点，即劳务关系和劳动关系是相互独立存在的两种不同性质的社会关系，分别适用《民法典》和《劳动法》的规定进行调整。随着劳务关系社会化进程的加快，越来越多的劳务关系演变成为劳动关系，纳入《劳动法》的调整领域，因此，重合说的观点更符合现代社会劳动力使用关系的发展趋向。

在世界其他国家立法例中，明确区分劳动关系和雇佣关系，以《德国劳动法》为代表。劳动关系与雇佣关系均以当事人之间的合意为基础而成立；均以给付劳动为目的；均为有偿和继续性的契约关系。从历史的角度考察，劳动关系是劳务关系的发展和进化，劳务关系是劳动关系的原始状态，两者在性质上是同质的关系。虽然劳务关系与劳动关系存在着诸多的联系和共性特征，但在我国现行法律体系中，毕竟属于两种不同的法律关系，其主要区别在于：

1.主体地位的不同。劳务关系是为一方提供劳动，一方支付报酬的合同关系，表现为合同当事人之间经济价值的交换，接受劳务的一方与提供劳务的一方之间不存在身份上的从属性和依附性，当事人的主体地位是彼此独立的，属于平等主体之间的民事法律关系。劳动关系中，劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，从而实现劳动的社会化，劳动者从而成为用人单位的一员，亦指双方当事人约定一方在他方存在从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同关系，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系—身份上的特殊性，劳动者成为用人单位的一员并在其监督之下而给付劳务。所以，劳动关系具有以当事人之间存在从属关系和依附关系的特征，双方当事人的主体地位不平等。

2.主体资格的不同。劳动关系的主体是特定的，即一方是用人单位，另一方是劳动者，用人单位可以是法人、个体经济组织、民办非企业单位等，也包括国家机关、事业单位和社会团体等单位，而劳动者必须具备劳动法意义上的主体资格；劳务关系的主体主要发生于自然人之间，如家庭雇工、农村承包经营户的雇员等。主体资格的不同是区分劳动关系和劳务关系的一个显著特征。

3.受国家干预的程度不同。劳动关系的形成虽然也体现了用人单位与劳动者之间的意思自治，但当事人之间的意思自治必须受到法律的限制和约束，即劳动关系的建立、变更或者解除、终止等运行的全过程必须符合国家法律的强制性规定，不能由当事人任意为之，表明了国家公权力对劳动关系的干预程度较强，如当事人双方对工资标准、劳动条件、工作时间等内容的约定不得违反法律规定的标准，否则会导致约定的条款无效；劳务合同作为一种民事合同，以当事人自治为基本原则，当事人之间则具有自由协商的空间，其订立、变更和解除均由当事人自主决定，国家干预的程度较弱。

4.当事人的权利义务不同。劳动关系中，用人单位与劳动者之间的权利义务不仅依据双方签订的劳动合同来确定，而且还要根据集体合同和劳动基准来确定。在劳动关系中，用人单位必须依法承担较多的义务，如用人单位必须为劳动者提供劳动条件，为劳动者缴纳各种社会保险等，且不能随意变更；劳务关系中，接受劳务的一方与提供劳务的一方之间的权利义务是依据双方签订的劳务合同来确定的，接受劳务的一方仅仅承担劳务合同约定的义务，无需承担为劳动者缴纳社会保险等社会义务和责任。

5.形式要件的不同。依据我国《劳动法》的规定，建立劳动关系应当采用书面形式，即用人单位与劳动者之间需要签订劳动合同，属于要式的法律关系。目前我国现行法律对劳务关系的形式要件没有特殊要求，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。

由上述的比较分析可以看出，劳动关系一方面体现了用人单位与劳动者之间的意思自治，这是由劳动法具有一定私法性质和劳动权具有一定的私权性质所决定的；另一方面也反映了国家公权力的强力介入和干预，带有明显的公法性质。比如，国家制定和实施具有强制执行力的最低劳动标准（包含就业年龄、工资标准、加点加班的最长时限、休息休假标准、基本社会保险待遇支付标准等）；颁布实施强行法规范，排除当事人的意思自治，如不允许签订劳动合同时约定履约保证金的条款以及生死条款等；对当事人直接配置法定的权利和义务，如用人单位必须为劳动者提供必要的劳动条件和劳动保护、必须为劳动者缴纳社会保险金等；强行推行执法监察制度，对违反法律的用人单位，有权给予行政处罚。正由于国家公权力的积极介入，劳动关系不再是纯粹的“意思自治”关系，因此，可以说劳动关系是用人单位与劳动者之间的一种兼有当事人意思自治和国家公权力干预双重属性的社会关系，而劳务关系纯属民事法律关系，也不具有公法上的属性。值得重视的是，随着社会的发展，劳动关系的范围有逐渐扩展的趋势，这也就逐步压缩了劳务关系的生存空间，因此，劳务关系的社会化将成为劳务关系与劳动关系之间关系发展的基本趋向。

尽管劳务关系和劳动关系在理论特征上可以相区分，但司法实践中，准确识别用工单位与劳动者之间的关系是劳务关系还是劳动关系还是非常困难的。《劳动法》施行后，从劳动行政主管部门发布的一系列适用《劳动法》的规范性文件的规定来看，通常在主体上采用排除适用《劳动法》的方式对劳动关系和劳务关系作出判定，如原劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条规定：“公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》。”据此规定，上述人员不是劳动法意义上的劳动者，其与用工单位形成的用工关系不适用《劳动法》的规定，自然不属于劳动法意义上的劳动关系。

（二）劳动关系与承揽关系的界限

依照我国《民法典》《合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳动关系与承揽关系均是以一方当事人给对方提供劳务或服务而形成的法律关系，也均以当事人之间的合意为基础。基于两种关系的相近性，使得承揽关系和承揽合同、劳动关系和劳动合同之间的法律边界在劳动争议案件审判实务中经常发生混淆，以致造成案件实体处理中适用法律的错误，因此，正确判断和把握劳动关系与承揽关系之间的界限对于准确适用法律，确保案件的公正处理至关重要。

承揽关系严格意义上说，是劳动关系的边际关系，两种关系所依据的边际事实比较接近，但承揽合同关系与劳动合同关系是相对独立的合同关系，传统民法上的承揽合同的范围比较广泛，除加工承揽合同外，还包含建设工程合同等。承揽合同是一个开放性的概念，《民法典》第770条列举了6项承揽工作，即加工、定作、修理、复制、测试和检验等，但现实生活中的承揽关系远远不止这些类型，随着社会生活的不断发展变化，承揽合同的范围将会越来越广，新类型的承揽关系将会不断涌现。

司法实践中之所以容易混淆劳动关系与承揽关系的界限，一方面在于我国现行法律对劳动关系的识别标准和内涵未作出定义性规定；另一方面在于对于劳动关系和承揽关系的性质缺乏正确认识，往往仅从表象上对劳务行为进行定义，而不能从本质特征上准确判断劳动关系和承揽关系之间的界限，因此，两者很容易出现混同。此外，从合同法理论上考察，承揽人在英美法系中被称为“独立合同工”或者“独立承包人”。实践中，独立合同工和劳动者往往是很难区分的，特别是有些劳动者在实际工作中具有相对的工作自主性和独立性，而独立合同工一般也要接受定作人指示和现场指挥，因此，经常将两者相互混淆往往是很难避免的。

劳动关系和承揽关系的共性特征在于，签订劳动合同和承揽合同均基于当事人的合意，在内容上都属于一方向另一方提供劳务或者服务，由另一方给付报酬的合同关系，亦均为双务有偿、继续性和诺成性的协议。尽管两种关系具有相近性，但劳动关系与承揽关系在合同目的、风险负担和是否具有支配关系等方面存在明显的区别：

1.主体资格不同。劳动关系具有严格的用工主体要求，即劳动关系的一方是国家机关、事业单位、社会团体、企业法人以及其他社会组织等用人单位，而另一方则是劳动者个人；承揽关系的双方当事人一般为自然人如装卸工、修理工等，也包含法人及其他组织。主体的特定性为实践中正确区分劳动关系与承揽关系提供了明确的标准。

2.主体地位的不同。劳动关系中的劳动者与用人单位之间具有人格和经济上的从属性，劳动者必须接受用人单位的劳动管理和制度约束；承揽关系中的承揽人与定作人是两个独立的民事主体，彼此之间不存在任何隶属关系，承揽人可以自行支配工作时间，并以自己的设备负担危险责任，纯粹属于两个民事主体之间的经济交换关系，①参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2003年版，第54页。承揽人向定作人交付的是劳动成果，而非承揽人自身的活劳动。

3.合同目的的不同。劳动合同是以劳动者向用人单位直接提供劳务为目的，与劳动过程密切相关；承揽合同中，承揽人虽然也向定作人提供劳务或者服务，但其目的是完成工作成果，着重于劳动的实现过程，承揽人提供劳务或者服务仅仅是完成工作成果的手段，反映的是劳动结果。

4.劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动者是用人单位的组成部分，双方形成管理与被管理的隶属或者依附关系，劳动者入职用人单位后，其劳动力的支配权则由掌握生产资料的用人单位行使，受用人单位的控制和指挥；承揽关系中，则由承揽人自主决定和组织劳动过程，如何提高劳动或者服务，完全取决于承揽人的自主意志，不受定作人的控制和指挥。

5.劳动报酬的性质不同。劳动关系具有职业性的特点，在一定时期内保持稳定性，劳动关系中用人单位支付给劳动者劳动报酬的方式往往特定化为一种持续、定期的报酬给付，即《劳动法》规定的报酬支付采取货币方式，且因劳动关系产生的劳动报酬具有分配性质，受劳动力市场供求关系影响比较小；承揽关系中定作方给付承揽人的报酬一般以计件为主，采取一次性方式给付，即承揽方在交付工作成果后，定作方及时支付工作报酬，双方体现的是一种即时清结的债的关系，且承揽人提供劳务或者服务的报酬与市场服务价格密切相关，受市场供求关系影响较大。

6.国家干预的程度不同。劳动关系虽然建立在用人单位与劳动者合意的基础上，但当事人之间合意的内容不得违反《劳动法》的强制性规定，否则约定的内容无效，而且劳动关系中的一些权利义务不允许当事人进行自由协商，即国家公权力干预的程度比较大；承揽关系的当事人完全体现合同自由原则，权利义务完全由当事人意思自治来决定，当事人之间具有充分的自由约定空间，除非当事人约定的内容违反法律的强制性规定，国家一般不会加以干预。

7.危险责任负担的不同。承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务，其风险均由自己负担，在承揽活动中造成人身损害的，除非定作人在选任、监督和指示上具有过失，否则均由承揽人自身承担赔偿责任；劳动关系中，劳动者在劳动过程遭受损害的，应当按照工伤保险法律机制的规定，由社会保险经办机构和用人单位承担劳动者的工伤保险责任。

8.法律调整机制不同。劳动关系适用劳动法律规范加以调整，劳动关系运行中产生的争议需要依照先裁后审的解决纠纷机制予以处理；承揽关系属于一般的民事法律关系，适用民事法律规范加以调整，因履行承揽合同产生的争议可以直接向人民法院起诉。

值得关注的是，劳动关系和承揽关系的区分标准在理论上可谓泾渭分明的，但司法实践中，一种法律关系与其他的法律关系之间的界限往往不像概念一样容易鉴别，特别是一种法律关系处于其他法律关系的边缘地带，则与其他法律关系的界限就更模糊。因此，实践中正确判断各种不同法律关系之间的界限还需要法官的智慧，透过各种不同关系的表征，结合各种不同法律关系的本质特征及其他因素综合加以评判，而不能仅根据某个标准作出片面认定。

四、建筑行业劳动关系的认定问题

目前对建筑行业劳动关系，特别是实际施工人招用的劳动者与发包人、承包人等具有劳动用工资格的单位之间是否建立劳动关系等问题缺乏相应的立法规范，最高法院司法解释也鲜有涉及，导致司法实务中的认识和操作极其混乱，但是从中也能窥视一些共性特点：一是越来越多的法官更倾向于按照劳动关系来认定；二是针对不同的纠纷性质界定劳动关系，产生的职业伤害赔偿纠纷，多数按照工伤保险制度予以处理，而劳动者追索劳动报酬等涉及劳动者切身利益的纠纷，又多数按照劳务关系予以处理，反映了当前司法实践在该问题上犹豫不决的矛盾心态。

要准确界定建筑行业劳动用工关系的法律性质，首先有必要对当前我国建筑行业劳动关系的现状进行考察。该问题的核心在于建筑施工企业、实际施工人与农民工之间的关系如何定位，对此司法实践中存在不同意见，第一种观点认为，建筑施工企业与实际施工人之间系承揽关系，而实际施工人与农民工之间系劳务关系，建筑施工企业与农民工之间不存在直接合同法律关系，自然不存在劳动关系。该观点的依据是合同的相对性原则，实际施工人多数是自然人，其不是劳动法意义上的用人单位，自然不受劳动法调整，所招用的农民工也不是劳动关系的主体，双方所形成的关系应定位为劳务关系。第二种观点认为，建筑施工企业与实际施工人之间系承揽关系，而建筑施工企业与实际施工人招用的农民工之间是劳动关系，但从网上公布的部分司法裁判文书来看，多数法官对这种关系不直接做出认定，而是采取回避的态度，但从责任承担上可以看出法官的态度，即或判决建筑施工企业直接承担劳动法上的义务和责任，或判决建筑施工企业与实际施工人承担连带责任，将建筑施工企业与包工头作为共同雇主。

其次考察相关法律政策规定。涉及建筑行业劳动关系认定的直接法律依据未置明文，相近或者相似的规定主要有：《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，即雇主责任，该规定隐含了将不具有用工主体资格的雇主与招用的劳动者之间定位为雇佣关系的意思；最高法院行政庭2007年作出的（2006）行他字第17号个案批复，即机动车挂靠经营情形下实际机动车所有人聘用的司机受到伤害的情况下是否认定工伤的批复，将挂靠人与招用的司机之间的关系间接定性为劳动关系；2004年建设部、劳动部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》要求建筑施工企业应当将工资直接发放给劳动者，如果建筑施工企业将工程发包给实际施工人，则应当承担拖欠工资的连带责任；2005年劳动部、建设部、全国总工会发布的《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》要求劳动合同应由具有用工主体资格的用人单位与农民工签订，项目部、项目经理、作业班组、包工头等不具有用工主体资格，不能作为用工主体与劳动者签订劳动合同；2005年原劳动和社会保障部12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》要求建筑施工企业对劳动者承担直接责任；《劳动合同法》第94条虽规定发包的组织与个人承包经营者违法规定招用劳动者，应当承担连带赔偿责任，但该责任是民事责任还是劳动法上的责任均不明晰。另外，劳社部12号文中对于实际施工人招用的劳动者在建筑施工中受到损害的，具有用工主体资格的建筑企业承担用工主体责任，但用工主体责任与劳动关系是性质不同的两个问题，建筑企业承担用工主体责任不一定形成劳动关系，但司法实务中不同法官对此裁判意见不尽一致。最高法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第59条，即建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。该会议纪要发布后，仍未从根本上厘清建筑企业与实际施工人招用的劳动者之间的法律关系，司法实务中对于发包人的理解亦经常出现分歧，为此，2014年最高法院作出了《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》，明确提出实际施工人的前手即具有劳动用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。人力资源和社会保障部2013年发布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时用工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条也作了类似规定。《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》认为，郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司各项劳动规章制度的制约，也不受科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故科力源公司与郭荣林不存在事实劳动关系。案外人张龙驰违法承揽钢结构修复工程，其与郭荣林等人存在雇佣关系，如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求科力源公司、张龙驰承担责任，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定予以认定。

最后需要考察建筑施工企业、实际施工人与农民工之间的关系。如果单纯从组织的角度来看，作为自然人的实际施工人不是劳动法意义的劳动者，不具有招用劳动者的用工主体资格，而建筑施工企业则远离劳动者，与劳动者不直接发生关系，这与传统劳动法理论上劳动关系具有从属性的特征显然相矛盾，因而很难将建筑施工企业与劳动者之间的关系认定为劳动关系。此外，实际施工人与建筑施工企业之间是通过承包合同明确权利义务的，实际施工人按照合同独立进行工程建设，类似于美国法上的独立合同工，并不受建筑施工企业的控制和指挥，由此来说，也很难将建筑施工企业与劳动者直接联系起来。由此，从劳动关系的组织、人格、经济从属性上考察建筑施工企业与劳动者的关系，不能得出两者之间是劳动关系的逻辑结论。在制度经济学上，组织和市场是经常转换的，随着市场分工的细化，很多组织只负责工程建设的协调和管理，而将具体工程施工交由市场来完成，这是建筑行业的普遍做法，由此如果将建筑施工企业、实际施工人和农民工三者的关系放到市场的视角考察，农民工提供的劳动与建筑施工企业的市场行为具有密切的关系，劳动本身也是建筑施工企业业务的组成部分，两者之间的关系变的不可分割，这就是当前随着市场经济的发展，一些特殊行业已经脱离了传统劳动用工理念，需要司法实务因应这种理念的变化而对劳动关系作出符合时代要求的认定。判断建筑施工企业、实际施工人、农民工三者之间的关系，不仅需要考察关系的从属性特征，而且还要看是否在受益人控制下工作、获得劳动报酬、提供劳动工具等要素，由于实际施工人与农民工等劳动者之间具有直接的用工关系，应当属于无效劳动关系，而前手具有建筑施工资质的企业与应当是农民工的共同雇主，鉴于当前我国立法政策对建筑行业劳动者保护的基本路径是要求建筑施工企业直接对农民工承担劳动法上的义务和责任。

根据以上三个方面的考察，可以得出这样一种结论：在建筑施工中实际施工人直接招用的劳动者与前手具有用工主体资格的用工单位之间不宜认定劳动关系。因为劳动者实质受雇于实际施工人，未与建筑施工企业订立书面劳动合同，在工作时间、内容和方式上也不受建筑施工企业规章制度的约束，建筑企业也不向劳动者直接发放工资，不具备劳动关系从属性特征。从原劳动和社会保障部发布的12号文件规定的形式要件上来判断，建筑企业一般也不会为这些劳动者缴纳社会保险和进行考勤，劳动者也往往无法证明持有建筑企业发放的工作证、工牌等身份证据，因此，不宜将建筑施工企业与实际施工人招用的劳动者之间的关系认定劳动关系或者雇佣关系。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在合法劳动关系，虽然加大了对劳动者的保护，但与用工实际有所脱节。但是如果劳动者在建筑施工中受到人身损害的，建筑施工企业的工伤保险责任或者人身损害赔偿责任不能免除，即原劳动和社会保障部12号文所称的建筑施工企业应承担劳动者的用工主体责任。最高法院民一庭的倾向性意见认为，具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体资格的承包人，承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系；如果承包人将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者不构成劳动关系，而是形成劳务关系，发包人仍负有向劳动者支付劳动报酬和承担工伤保险责任的法定义务。①参见最高人民法院民一庭编：《民事审判前沿》，人民法院出版社2014年版，第332-333页。

五、新就业形态下用工单位与劳动者之间的劳动用工关系认定问题

随着我国大力推进互联网、大数据、人工智能和实体经济的深度融合，新技术、新产品、新业态和新型商业模式不断涌现，创新型用工模式随之出现，当前比较典型的是共享经济背景下网约车、快递平台、外卖骑手、代驾等新型用工模式。“平台＋个人”共享经济用工模式，逐步取代了用人单位直接用工模式，在新型用工模式下，不仅用工单位与劳动者之间权利义务的内容有别于传统用工模式，而且依托新技术手段而采取的考勤、绩效考核、审批等劳动管理方式，也明显区别于传统的劳动管理方式。

共享平台经济用工模式下，平台企业与劳动者之间的用工关系性质如何认定，是劳动关系还是民事关系，已成为当前劳动争议案件审判工作中的热点难点问题，类案裁判标准不统一不仅不同法院、不同法官对此认知不同，而且用工单位与劳动者之间分歧较大，劳动者个人一方通常主张其与平台企业存在劳动关系，而平台企业则通常主张其与个人间是合作、委托或者承揽等一般民事法律关系。因当前共享平台经济背景下互联网行业用工模式尚未完全定型，《劳动法》《劳动合同法》未明文规定，劳动法理论上也缺乏深入研究，因而平台企业与劳动者之间的用工关系性质尚缺乏规范依据。

因互联网平台经营模式非常繁多，依托互联网平台就业的劳动形态多种多样，本文仅就现实生活中常见的平台企业与网约车驾驶员之间的用工关系性质进行考察。网约车平台经营模式是指乘客通过网络平台预约快车、专车、顺风车、出租车等出租汽车，由在网络平台注册的机动车向乘客提供出行服务。目前市面上比较流行的网约出租汽车主要有出租车、顺风车、快车、专车等四种，对应的运营模式也不尽相同。从广义上讲，只要是通过网络预约的出租汽车都是网约车，但上述四种常见的出租汽车在我国现行出租汽车政策层面是有区别的。2016年7月16日国务院办公厅发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》将我国出租汽车行业的子业态主要划分为巡游车业态和网约车业态，同时对顺风车作了原则规定。巡游车是指传统的出租车，传统客运服务方式主要是扬手招车、预约订车与站点租乘，近年来通过网络平台呼叫出租车与传统预约订车没有本质不同，网约车是与网络平台联系最为紧密的出租汽车业态，按照国务院办公厅的上述指导意见和2016年交通运输部发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的规定，商业实践中的专车、快车等出租汽车属于法律上的网约车，同时依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第16条的规定，网约车的实际承运人是网络平台。依据《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》第10条的规定，顺风车，也称拼车，是由合乘服务提供者事先发布出行信息，出行路线相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式。该意见将顺风车车主定位为合乘服务提供者，即顺风车业务中的承运人为顺风车车主。

在网约车就业新业态下，网约车驾驶员与网络平台企业之间的关系与网约车的运营模式息息相关。大致可分为：一是信息技术服务模式，主要见于出租车服务供应商与网约车平台企业之间，平台仅为出租车服务供应商与乘客之间提供信息和技术支持，协助出租车服务商和乘客之间达成运输服务协议；二是网络平台自营模式，即网络平台企业提供自有机动车辆，自行招聘驾驶员或者由专业劳务公司提供驾驶员进行运营，此种模式类似于机动车租赁公司经营模式；三是私家车模式，即私家车主通过注册加入网约车平台，由网络平台为注册的网约车提供服务信息，网约车一般为非专业运营车辆，机动车所有权人为车主，驾驶人一般也为车主本人。该模式是目前网约车行业普遍采用的模式，滴滴出行平台提供的快车、专车、顺风车等属于这种运营模式。

网约车驾驶员与网络平台企业之间的关系，是司法实践中处理网约车交通事故责任认定的关键。实务中对两者之间的关系可谓见仁见智，有的认为是劳动关系或者劳务关系，有的认为是居间关系、合作关系等。在互联网的共享经济时代，对于网络平台企业与网约车驾驶员之间的关系，如果囿于劳动立法规定的传统法律关系的构成要件和认定标准，恐怕很难找寻一个完全对应的法律关系样式，不论劳动关系、劳务关系还是其他民事关系都难以按照《民法典》《合同法》《劳动法》的相关规定进行界定。司法实践中不少网约车驾驶员，以及网约车交通事故的受害人起诉时均主张网络平台企业与网约车驾驶员之间是劳动关系或者劳务关系，认为网络平台企业应当承担交通事故责任，但得到法院支持的非常鲜见，主要原因恐怕在于许多法官仍然固守传统劳动关系或者劳务关系认定标准的思维定势所致。

网约车驾驶员与网络平台企业之间的关系直接受制于网约车经营模式，仅以目前市面上普遍采用的私家车车主运营模式即滴滴平台为例，很难以劳动关系、劳务关系或者居间关系、合作关系等来准确界定双方之间的法律关系性质。笔者认为，认定网络平台企业与相关从业人员之间法律关系的性质，是劳动关系还是其他性质的民事关系，可以考虑以下因素：一是若双方间签订了书面劳动合同，或者其他名称的合同中包含劳动权利义务内容，或者双方对权利义务的约定体现了建立劳动关系的合意等，可以从其约定认定为劳动关系。二是若双方签订的合同系承包合同、经营合同、投资合同、合作合同等名称的合同，且合同内容包含有风险共担、利益共享的利益分配关系，则不应认定为双方间系劳动关系，而是网络平台企业与网约车驾驶员为了追求各自的利益而形成的合作关系，抑或挂靠经营关系，也就是说网约车驾驶员以平台企业的名义，驾驶自己所有的车辆从事网约车经营，平台企业按照每单比例或者定期方式提取一定的服务费用。如滴滴平台企业与运营车主签订的协议名称为专快车服务合作协议，可见双方之间建立法律关系的真实意思表示是合作关系，而非劳动关系、劳务关系等，反映到劳动报酬上，从业人员的收益不是平台企业自主决定的劳动报酬，而是参与利润分配的结果。

为切实保障新就业形态下劳动者的劳动权益，2021年7月16日，人力资源和社会保障部、最高人民法院等八部门联合出台了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）。该指导意见第2条将平台企业与新就业形态劳动者之间的用工关系规定了三种情形：一是符合确立劳动关系情形的，即平台企业与从业人员之间的用工关系符合确立劳动关系情形的，企业应当与劳动者订立劳动合同，建立劳动关系。平台企业与从业人员发生的争议，应适用劳动法律的相关规定处理。二是民事法律关系情形，即劳动者个人依托平台企业自主开展经营活动，从事自由职业等，应按照民事法律调整双方的权利义务，即平台企业从业人员依托平台进行自主经营活动的，双方间的关系为民事权利义务关系，由此发生的争议应适用民事法律的相关规定处理。三是不完全符合确立劳动关系情形的，即平台企业与从业人员的劳动者不完全符合《劳动法》《劳动合同法》等法律规定的确立劳动关系情形，但企业对劳动者进行劳动管理的，应指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者之间的权利义务。对于此种情形下的劳动用工关系，有学者和实务工作者将其称之为不完全劳动关系。①参见张弓：《平台用工争议裁判规则探究》，载《法律适用》2021年第12期。不完全劳动关系，顾名思义，即用人单位和从业人员之间的关系中，既有劳动权利义务内容，又有一般民事权利义务内容，双方建立的用工关系，既符合劳动关系的部分特征，又不能满足劳动关系的全部特征。对于这种不完全劳动关系适用何种法律进行调整，由此产生的诉讼适用何种法律作为规范依据，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》未予明示。有观点认为，不完全劳动关系属于需要适用劳动法调整的信息时代特殊的用工关系，适用劳动法的法律原则及部分制度规定。在工时、工资、社会保险、用工关系解除等方面可以适用特殊的规定，但在公平就业、劳动保护、劳动安全卫生等方面享有和传统劳动关系中劳动者同等的权利。②参见张弓：《平台用工争议裁判规则探究》，载《法律适用》2021年第12期。笔者赞同这种意见，不完全劳动关系本质上也是一种劳动关系样式，适用劳动法律进行调整符合我国劳动立法和政策倾斜保护劳动者劳动权益的精神，有利于维护平台企业从业人员的劳动保障利益，也有利于进一步规范新就业形态下的平台企业和从业人员之间的劳动用工关系。但是，这种不完全劳动关系，毕竟还包含一般民事权利义务内容，有些内容单纯适用劳动法律进行调整难以到位，也需要依据民事法律的相关规定明晰相关权利义务，因而不能完全排除对民事法律的适用。笔者认为，在不完全劳动关系下，赋予从业人员相应的选择权，可以作为处理不完全劳动关系争议的一个基本思路。

需要明确的是，上述指导意见不是法律和行政法规，而是属于劳动政策的范畴，司法实践中可以参照适用作为确立新就业形态下平台企业与从业人员用工关系性质的判断依据。