小议侵犯承租人优先购买权的赔偿范围

张念鹏 郭 亮

湖北郧和律师事务所，湖北 十堰 442000

一、承租人优先购买权概述

《民法典》第七百二十六条、七百二十七条两条规定了出租房屋承租人的优先购买权，即出租人转让不动产时，承租人依法享有在同等条件下先于他人购买该不动产的权利。

法谚有云：“有权利便有救济”。承租人的优先购买权同样需要有救济措施。没有救济，受到侵害没有保障，承租人的优先购买权就沦为一纸空文，和没有权利没什么两样。

因此，《民法典》第七百二十八条对出租人妨害承租人优先购买权的法律后果进行了规定：“出租人未通知承租人或者有其他妨碍承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任”。但是这个赔偿范围包括哪些内容，我国现行法律还没有明确的规定。本文将通过法律分析，对侵害承租人行使优先购买权的赔偿范围问题进行探讨。

二、承租人优先购买权的性质和赔偿责任的性质

讨论赔偿范围，首先要明确承租人优先购买权的性质和侵害承租人优先购买权的损害赔偿责任的性质。

（一）承租人优先购买权的性质

关于承租人优先购买权的性质，目前学术界影响最大的观点有：强制缔约请求权理论和形成权理论。

1.强制缔约请求权

强制缔约并非独立的订立合同的方式，仍属于要约承诺制度范畴。强制缔约分为直接强制缔约和间接强制缔约。如果要约人可以诉诸公权力介入，强制受要约人作出承诺，则是直接强制缔约，而在间接强制缔约中，虽然负有强制缔约义务的一方有作出承诺的义务，但可以拒绝作出承诺，要约人只能主张损害赔偿。在强制承诺情形，义务人须为承诺才能订立合同。学界一般认为以能否请求公权力介入并强制缔约为标准，强制缔约分为直接强制缔约和间接强制缔约。如果要约人可以诉诸公权力介入，强制受要约人作出承诺，则是直接强制缔约，而在间接强制缔约中，虽然负有强制缔约义务的一方有作出承诺的义务，但可以拒绝作出承诺，要约人只能主张损害赔偿［1］。

结合《民法典》第七百二十八条但书的规定侵犯承租人优先购买权的，不影响出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力。因此，在我国现行法律制度下，承租人的优先购买权应属于间接强制缔约。具体而言，当出租人未向承租人履行告知义务，与第三人签订房屋买卖合同时，承租人主张优先购买权，出租人应当以与第三人订立的合同内容为依据与承租人订立合同，或者出租人不同意与承租人订立合同，承租人可以请求赔偿损失。

2.形成权

形成权是指权利人根据单方意思表示可以使民事法律关系发生、变更和消失的权利。形成权只有行使了才能生效。权利人虽享有权利但不行使，不影响现有法律关系。常见的形成权有：撤销权、解除权、抵消权、追认权、否认权、选择权等。［2］

对承租人优先购买权持形成权说的学者认为，优先购买权一经权利人行使时，当意思表示到达出租人时，将发生替代订约方的法律效力，这不是基于出租人履行某些义务。［3］王泽鉴教授在其《优先承买权之法律性质》一文中，也持这种观点。［4］

但笔者认为，承租人行使优先购买权所期望达到的法律后果是与出租人成立房屋买卖合同。既然是合同，那一定是一种协议——根据这种协议，一个或多个人有责任向一个或多个其他人支付某物、作为或不作为。（《法国民法典》第一千一百零一条，摘自百度百科）。这是大陆法系对合同的经典定义。

这与形成权依据单方意思表示即可成立民事法律关系的特点完全不同。从一点上看，笔者就不认同承租人优先购买权在性质上形成权的观点。从审判实务来看，《人民法院案例选》2012年第4辑（总第82辑）刊登的两篇优选案例（2010）一中民终字第20855号和（2009）杨民四（民）初字第3177号，以及湖北省高院（2018）鄂民终566号、广东省高院（2020）粤民申4784号、江苏省高院（2016）苏民申2392号案件中，法院都认为承租人优先购买权在性质上是强制缔约请求权。

（二）侵害承租人行使优先购买权赔偿责任的性质

既然明确了承租人优先购买权的性质是强制缔约权，那么债务人拒绝缔约所造成的损害赔偿究竟属于侵权责任、缔约过失责任还是独立责任就存在争议。［5］

司法实践中，侵犯承租人优先购买权的赔偿责任性质由人民法院确定，主要有三种观点：

1.侵权责任说

依此观点，侵犯承租人的优先购买权是一种侵权行为，应承担侵权责任。具体来说就是侵害了优先购买权权利本身，即承租人优先购买权是法律赋予承租人的一项基本权利，出租人对该权利的侵害将导致出租人对承租人的损失承担赔偿责任，本质上属于侵权责任。

值得一提的是，还有一种观点，虽然也认为侵害承租人行使优先购买权应承担侵权责任，但是被侵害的权利（权益）客体并不是优先购买权权利本身，而是债权。笔者认为这种观点欠妥。理由是，民法理论上的侵犯债权的主体是合同之外的第三人，而出租人不履行《民法典》第七百二十六条、七百二十七条规定的通知义务，侵害承租人行使优先购买权的主体正是出租人，是合同当事人，不是合同之外的第三人，因此，债权侵权讲不通。但在有一种情形，即出租人与第三人恶意串通侵犯承租人优先购买权的情况下，可能存在出租人与第三人共同侵犯债权。

2.违约责任说

根据违约责任理论，出租人的通知义务是房屋租赁合同中出租人与承租人的附随义务，出租人违反法定附随义务属于违约行为，应当承担违约责任。尤其是有些租赁合同中，直接把承租人的优先购买权作为合同条款在合同中载明，这种情况下，侵害承租人行使优先购买权行为更是明显的违约。

3.缔约过失责任说

这一观点正是基于认为承租人优先购买权的性质为强制缔约请求权，而且是间接强制缔约请求权，那么在义务人未以其与第三方所订立合同内容与承租人订立合同的，因违反该强制缔约义务，导致合同不成立，应承担缔约过失责任。

三、不同性质下的赔偿责任对应不同的赔偿范围

一般认为，在没有造成人身损害的情况下，侵权责任赔偿范围包括侵权造成的直接经济损失和间接经济损失。

而违约责任赔偿的范围要大一些。《民法典》第五百八十四条规定，违约损害赔偿金额应当等于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。也就是说，违约责任不仅要赔偿直接损失、间接损失，还包括预期可得利益（但以可预见性为限）。

缔约过失责任，赔偿的是信赖利益的损失，即除缔约费用损失和因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失外，还包括实际履约过程中承租人丧失与他人订立合同的机会所引起的损失。如在江苏省高院（2016）苏民申2392号民事裁定书中，法院认为：“承租人优先购买权的性质是缔约权，因此侵犯承租人优先购买权的出租人应当承担缔约过失责任。其赔偿范围的确定以缔约磋商时当事人的信赖利益为基础”。

以下我们用一个案例，对三种观点的赔偿范围进行对比说明：

张三将自有门面出租给李四，月租金2000元，租赁合同已履行三年，即将到期。张三因工作变动，打算去其他城市定居，想将该门面房出售。同地段同样面积的门面房市场价为55万元。张三的朋友王五有意购买。张三本想将出售的打算告知李四，但是经不住朋友王五的软磨硬泡，在李四不知情的情况下，直接将门面以优惠价格50万元出售给了王五，并办理了过户手续。李四的租赁合同到期后，王五告知李四，不再出租该门面。为继续经营小店生意，李四被迫仓促通过房产中介，在邻近地段购买了相同大小的门面，购房款60万元，并支付中介费5000元。为装修新店面，李四停业两个月，花费装修款5万元。当地房价平稳，承租新店面一年后，李四得知新店面的出租方也想出售门面，为防止重蹈覆辙，李四积极联系购买，以市场价55万。李四越想越生气，咨询律师后，以侵害优先购买权为由，将张三和王五告上法庭，又支付律师费1万元。

在这个案例中，我们对李四的各项损失进行分类：

直接损失包括：承租人另行购买房屋实际购房款与市场价之间的5万元差价损失、房屋装修费损失5万元、装修期间的停业损失和误工费损失等。

间接损失包括：中介费2500元、律师代理费1万元，可能还有鉴定房屋价格的鉴定费等。

预期可得利益：购买新门面比购买原门面多花的10万元差价。

如果认为侵害承租人行使优先购买权行为承担的债权责任，那么，赔偿的范围包括直接损失和间接损失；如果认为是违约责任，则还包括预期可得利益的购房差价10万元，但该10万元是否被法院支持，可能还需要考虑是否超过了可预见性；如果认为是缔约过失责任，则应赔偿依赖利益的损失，具体来说，本案不包括缔约费用和实际履约过程中承租人丧失与他人订立合同的机会所引起的损失，只有因缔约过失导致合同不成立所造成的实际损失，这个损失不仅限于上述直接损失和间接损失，还应包括仓促订立购房合同，比履行优先购买权多支出的10万元。

四、承租人优先购买权实务研究

（一）选择缔约过失责任案由最大限度保护权益

从上面的案例来看，侵权责任赔偿的范围最小，违约责任与缔约过失责任的范围差不多，但是违约责任可能受可预见性的限制，而缔约过失责任相对比较宽泛，更有利于保护承租人的权利。而且，笔者认为，侵害承租人优先购买权的行为发生在缔约阶段，承租人和出租人之间尚未成立房屋买卖合同，适用合同违约损害赔偿可能依据不足。出租人侵犯承租人优先购买权，实际上侵犯了承租人与其协商的机会。因此认定出租人承担缔约过失责任较为合理。从笔者检索的情况来看，认为侵害承租人行使优先购买权的行为是缔约过失行为，越来越成为主流观点。

作为律师，碰到这类案件，应当选择最合适的案由，即以缔约过失诉讼来主张救济，才能更好地维护当事人的合法权益。

（二）选择缔约过失责任应注意的问题

侵犯承租人优先购买权，导致承租人另行购买该房屋造成差价损失后，是否应当包括在缔约过失责任中呢？司法实践中，承租人请求法院判令出租人赔偿价差损失的，不同法院有不同的判法。对于承租人的该项请求，部分法院认为与现行法律并无冲突，故支持了承租人的诉讼请求；但也存在大量法院认为房地产市场本身的波动较大，房屋价格具有不可确定，不宜将房屋差价直接作为预期收益，故不予支持或部分支持了承租人的诉讼请求。但从缔约过失的角度来看，这个差价是丧失交易机会的必然损失，赔偿该部分损失，也应当是缔约过失责任的应有之义。只不过在确定价差时，应注意以下事项。

1.确定损失的时点，应当从保护承租人利益的角度出发，基于承租人的请求，根据租赁合同解除日期、房屋转移登记日期以及被审房屋的兴衰等合理确定。

2.承租人的损失赔偿应当从必要的交易税中扣除。在房屋过户登记过程中，不可避免地会产生各种税费和登记费，应从差价损失中扣除。

3.真实成交价格与在不动产登记部门备案的合同成交价格不一致的，应当按照真实成交价格确定差价，而不是按照备案合同成交价格计算差价损失。