执行程序中抵押权预告登记制度的权利保护

孙 闯

大连市沙河口区人民法院，辽宁 大连 116023

抵押预告登记制度是与商品房预售制度相配套的不动产登记制度，银行或其他资金出借人为保障其出借资金安全收回，往往会同购房者在预售的房屋上办理抵押权预告登记。在金钱债权执行中，当人民法院对设定了抵押权预告登记的房屋采取强制执行措施时，抵押权预告登记权利人通常会提出执行异议。抵押权预告登记权利人所享有的权益的性质、效力如何，此种权利能否对抗申请执行人的金钱债权，就成为执行异议审查人员所必须考虑的问题。

最高人民法院于2015年5月5日公布、2020年修正的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）中的第三十条仅规定了不动产买卖关系中的受让人作为预告登记权利人就执行标的物提出执行异议的审查标准，但并不涉及抵押权预告登记权利人。司法实践中也存有不同的观点，例如，某省高级人民法院在“某银行股份有限公司扬州分行与姜某云、陈某祥执行异议复议案”中认为抵押权预告登记权利人有权主张阻却对案涉房产所有权全部或部分的转移。笔者所在的基层法院所执行的胡某与张某、张某某民间借贷纠纷一案中，预告登记权利人曾先后就案涉标的物的拍卖裁定、以物抵债裁定提出执行异议，法院认为因异议人不能提供证据证明预告登记的效力，其主张不能成为阻却抵债行为的正当理由。

因无明确的规定解决此类权利冲突，司法实践做法也不尽一致，故笔者尝试结合《民法典》中关于预告登记制度的相关规定和基本理论，对抵押权预告登记在普通金钱债权执行程序中的效力进行简单分析，以求抛砖引玉、答疑解惑之效。

一、抵押权预告登记的法律效力

关于预告登记的效力，学理上一般认为，预告登记具有权利保全、顺位效力、破产保护等效力［1］。不同于正式抵押登记，抵押权预告登记权利人并不直接取得不动产的抵押权，也不当然享有就相关不动产拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。但是关于抵押权预告登记的效力究竟如何，需要结合其本登记即抵押权的效力规则以及《民法典》的相关规定，进行体系解释。

关于抵押权预告登记的效力之一，最高院制定的自2021年1月1日起施行的《关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第五十二条明确承认了抵押权预告登记在特定情形下具备正式抵押登记的效力。这一规定统一了司法实践中裁判依据，也为市场主体积极参与经营活动并通过预抵押登记制度保障权益、防范风险提供了法律制度层面的保障。值得注意的是，该司法解释仅是规定了特定情形下相关权利人可以主张优先受偿，不能将其误解为抵押权预告登记等同于抵押权正式登记，或者与抵押权正式登记具有同等效力，否则就突破了《民法典》关于不动产物权登记生效主义的基本理论。

关于抵押权预告登记的效力之二，《担保制度解释》第五十二条还规定特定情形下抵押权自预告登记之日起设立，此即抵押权预告登记的顺位效力。如果抵押房屋已经办理不动产所有权登记即实践中所称的“大房本”，而且不存在《民法典》所称抵押权预告登记失效情形的，那么除了承认预告登记权利人对抵押房屋享有优先受偿权外，也承认其优先受偿的权利自预告登记之时起即享有，这对于确定各种权利的先后顺位、解决争议意义重大。我国现有民法制度，允许同一财产向两个以上债权人进行抵押，举重以明轻，如果某一财产已经设立抵押权预告登记，抵押权预告登记的权利人不能阻止债务人与第三人再就该财产进行第二次预告登记或者另行设定抵押权。当已经进行抵押权预告登记的财产被第三人与债务人再次进行抵押权预告登记或者抵押登记时，在先进行预告登记的权利人所享有的权利就优先于在后设立的预告登记或抵押权，也就是应按照预告登记的时间确定权利的优先顺位。举例明之，张某为担保其向李某所借欠款，以其所购买的尚不具备所有权正式登记的房屋与李某设定抵押权预告登记，但因种种原因未能办理正式抵押登记，如果张某再将该房屋与王某设立预告登记或者抵押权登记，那么如果该房屋已经办理不动产所有权首次登记且不存在预告登记失效情形的，李某的权利是优先于王某的。

关于抵押权预告登记的效力之三，《民法典》关于抵押物的转让规则有了不同于原《物权法》的变化，即除当事人另有约定外，抵押期间，抵押人是可以转让抵押财产的，也不影响抵押权人行使抵押权。结合《担保制度解释》第五十二条的规定，既然抵押期间抵押人可以转让抵押财产，那么抵押权预告登记期间债务人也可以转让办理了预告登记的财产，只不过买受人不能阻止抵押权预告登记权利人在特定情形下就抵押财产行使抵押权而已。回归到上述示例，如果债务人张某将该房屋出卖于王某，并且已经办理了过户手续，那么鉴于李某已经享有设立在先的抵押权，即便没有办理正式抵押权登记，也不影响李某就该财产行使抵押权。

《担保制度解释》第五十二条第二款还规定了抵押权预告登记制度的破产保护力，但因本文探讨的是抵押权预告登记在执行程序中的效力，故对于抵押权预告登记的破产保护力问题不再赘述。

二、抵押权预告登记与执行查封措施

执行程序中，为实现金钱债权申请执行人的债权，人民法院会对发现的被执行人名下的财产采取查封等控制措施，并启动查封财产变价程序即评估、拍卖、变卖等。本文中的财产查封措施是指对被执行人所购买的办理了预告抵押登记的房屋采取的预查封措施。预查封的效力等同于正式查封，因此人民法院对房屋采取预查封措施后，被执行人或其他当事人转让查封标的物、再设定预抵押等行为，当然不得对抗金钱债权申请执行人。抵押权预告登记在执行程序中的效力，主要针对的是如若抵押权预告登记设立时间先于人民法院采取预查封措施的时间，那么抵押权预告登记权利人所享有的权利能否对抗人民法院的预查封措施？

《执行异议复议规定》第三十条后半段认为，符合本登记条件的，受让人提出排除执行异议的应当予以支持。该条如此规定的初衷是，当事人设立预告登记的目的就是保障将来顺利实现物权，对于不动产买受人而言，如果不动产具备办理正式登记的条件，但正是因为法院查封措施导致其无法办理本登记［2］，故赋予其排除强制执行查封措施的效力；如果不具备办理本登记的条件，受让人客观上无法办理正式登记，法院查封措施在此种情况下也并未妨碍到受让人行使相关请求权，而且法院查封的是登记备案在被执行人名下的责任财产，故受让人要求的排除执行的请求不能支持。

对于抵押权预告登记权利人而言，其享有的权利能否对抗预查封措施，关键在于预查封措施是否妨碍到其行使办理正式抵押登记的权利。从不动产登记角度看，结合原国土资源部于2016年印发的《不动产登记操作规范（试行）》第14.1.6节中的相关规定，如果预抵押登记设立的时间在预查封之前的，人民法院的预查封措施并不影响权利人将预抵押登记转变为正式抵押登记，当然也并不影响预告登记权利人将来行使抵押权。另外，从《民法典》以及《担保制度解释》现有规定看，特定情形下，权利人也可以直接就抵押物主张优先受偿权。具体到执行程序中，预抵押登记权利人设定预告登记的目的是保障其优先受偿的权利，其可以通过向执行法院主张拍卖、变卖价款优先受偿权的方式来保障自己的权益。为此，笔者认为，金钱债权执行中，抵押权预告登记的效力并不及于人民法院预查封措施，即权利人并不能以案涉房屋已经办理抵押权预告登记为由要求排除人民法院的预查封措施。

三、抵押权预告登记与执行处分措施

执行程序中的处分措施，是指为人民法院实现申请执行人的金钱债权，对查封标的物采取的拍卖、变卖等措施，采取处分措施的结果可能是拍卖成交，或者是以物抵债，也可能是因申请执行人不接受抵债而流拍。抵押权预告登记能否对抗人民法院对不动产采取的处分措施，学术界存有争议，有人认为“在强制执行的场合，如果法院对设定有抵押预告登记的房屋进行拍卖或者以物抵债，实际上是对不动产进行处分的行为［3］”，也有学者认为“只要抵押权预告登记能够转为抵押权登记即可，无须排除法院的查封或预查封措施［4］”。笔者认为，抵押权预告登记效力是否及于人民法院对抵押房屋的执行处分措施，应当结合抵押权预告登记制度设立的目的以及人民法院执行措施的性质等综合考虑。

首先，从法律适用的角度看，《异议复议规定》第三十条并不适用于抵押权预告登记权人要求排除执行情形。物权法的基本原则之一就是“一物一权”，即一个物上原则上只能存在一个所有权、用益物权，不得存在两个以上性质和内容不相容的所有权、用益物权［5］，而通过执行程序处分不动产将直接导致物权的变动，办理了预告登记的不动产受让对取得所有权的期待将面临挑战，因此《异议复议规定》通过特殊的制度设计来保护预告登记受让人的物权期待权。但是需要注意的是，“受让人”是一个法律概念，指的是权利的接收方。笔者检索了《民法典》相关规定，“受让人”出现在《民法典》物权编所有权取得、地役权转让、合同编中的合同转让、技术合同转让以及侵权责任编的机动车转让后责任承担等条文中，可见“受让人”的概念对应的是“出让人”，而抵押权预告登记制度所涉及的基础法律关系是抵押担保法律关系，涉及的当事人是抵押人、抵押权人、债权人和债务人的概念，对于《异议复议规定》第三十条的受让人不应做扩大解释，该条所提及“受让物权预告登记”不应当包括当事人预售的房屋办理抵押权预告登记的情形。

其次，从抵押权预告登记的目的看，被执行人所提供的用于担保的房屋如果是预售的房屋，或者已经建成但尚不具备办理“大房本”条件的房屋，该房屋不具备办理正式抵押登记的条件，但是为保障债权人顺利实现抵押权，当事人不得不先办理抵押权预告登记。最高人民法院允许对于被执行人所有的其他人享有抵押权的财产采取查封、扣押的措施，拍卖、变卖所得的价款应当优先清偿抵押权人的债权。既然设定正式抵押登记的房屋可以采取强制执行，那么效力弱于本登记的预告登记的财产，当然可以采取拍卖、变卖的执行措施。

最后，从抵押权预告登记的效力看，前文分析中已经提到抵押权预告登记具有顺位效力。如果预告登记的时间在人民法院采取查封措施之前，那么人民法院的查封措施并不影响相关人员办理正式抵押登记。另外，根据《民法典》及《担保制度解释》的相关规定，既然抵押权预告登记权利人在特定情形下可以通过向执行法院主张就拍卖、变卖房屋的价款优先受偿的方式，来保障自己的权益，而无须通过执行异议程序请求排除对不动产的执行。

四、抵押权预告登记的权利保护路径

笔者在前文分析中提到，在金钱债权执行中，抵押权预告登记的效力并不及于人民法院的查封和处分措施，抵押权预告登记权利人并不能因为查封或处分的标的物已经办理抵押权预告登记而要求排除相应的执行措施。但是，这并不意味着执行程序中可以忽视抵押权预告登记的存在。

对于执行实施人员而言，在启动不动产的评估拍卖程序之前，应当主动详尽调查拟处置的不动产的权利登记情况，以及案涉不动产是否已经办理了所有权首次登记、是否具备办理不动产所有权正式登记的条件，在采取处置措施前也应通知相关权利人评估、拍卖、变卖等事宜，保证其知情权并及时行使救济权利；拍卖成交的，应当准许预告登记权利人就成交款参与分配，对相关款项有争议的，也应当提存争议的数额，而不能未经任何程序将拍卖成交款径行发放给申请执行人；以物抵债的，如果具备抵押权正式登记的条件，在未考虑预告登记权利人的优先受偿的权益的情况，对于申请执行人以物抵债的申请则不能准许。对于抵押权预告登记权利人而言，其可以就拍卖、变卖的价款主张优先受偿，也可以通过执行异议或者分配方案之诉等程序保障自己的权益。

预告登记制度作为民法领域一项重要的登记制度，为保障当事人合法权益、维护市场秩序发挥了重大效能，《民法典》对此进行了继承，最高人民法院也通过司法解释的方式进一步明确了抵押权预告登记的效力，为平衡各方利益提供了裁判思路。希望笔者的此次分析能为依法规范执行、执行异议审查提供思路，真正实现为法治营商环境建设保驾护航的初衷。