“走出去”中企谨防独立保函欺诈风险

文/贾辉 鞠光 编辑/王亚亚

独立保函具有独立性、无条件性、单据性等特点，保函申请人不能以受益人在基础合同项下违约为由要求担保行拒绝付款，这就要求企业在拓展海外业务时严格审查保函条款，并在发生保函欺诈时及时采取相应救济措施。

独立保函是解决国际商事交易中的信用不透明、保障跨国交易顺利完成的国际结算工具。随着我国企业“走出去”和共建“一带一路”的深入推进，独立保函作为一种新型担保方式，在国际贸易、国际工程承包中得到了越来越广泛的应用。

由于保函开立行通常为境外金融机构，境外银行往往要求境内银行通过反担保函的方式保障其追索权。因此，在企业申请开立保函时，往往涉及四方主体，包括基础合同中的双方当事人，保函开立行及反担保函的开立行。当各方当事人涉及保函欺诈纠纷时，由于法律关系较多，准据法、管辖、平行诉讼等众多问题交织在一起，使得保函欺诈纠纷变得较为复杂。因此，在“走出去”的进程中，中资企业应严格控制保函欺诈的风险。

本文将结合最高人民法院发布的指导性案例109号安徽省外经建设（集团）有限公司（下称“外经建设公司”）诉东方置业房地产有限公司（下称“东方置业”）保函欺诈纠纷案（下称“外经建设诉东方置业案”），以及笔者近期参与的独立保函欺诈纠纷，对独立保函的特征及保函欺诈纠纷所涉及的问题展开分析，并提出相关风险防范建议。

外经建设公司诉东方置业案解析

基本案情

2010年1月16日，业主东方置业公司，与承包商外经建设公司、施工方外经中美洲公司在哥斯达黎加签订了《哥斯达黎加湖畔华府项目施工合同》（下称《基础合同》），约定承包商为三栋综合商住楼施工。为担保承包商履行合同义务，外经建设公司于2010年5月向中国建设银行安徽分行（下称“建行安徽分行”）提出申请，并以哥斯达黎加银行作为转开行，向受益人东方置业开立了履约保函。建行安徽分行为哥斯达黎加银行开立了履约反担保函，以保障其在履约保函项下的追索权。

2012年2月，由于外经中美洲公司在履行《基础合同》过程中存在施工质量问题，东方置业拖欠了部分工程款，施工方和业主就此产生争议并依据基础合同将纠纷提交仲裁解决。2012年2月8日，东方置业向哥斯达黎加银行提交了索赔文件，要求执行保函。

为防止担保行向业主支付保函项下的款项，外经中美洲公司向哥斯达黎加法院申请了临时保护性措施禁令；外经建设也在国内向合肥市中级人民法院提起保函欺诈诉讼，同时申请中止支付保函和反担保函项下的款项。但临时保护性措施禁令仅起到临时中止支付的效果，哥斯达黎加法院最终于2012年3月6日判决外经中美洲公司败诉，并解除了该禁令。随后，哥斯达黎加银行向东方置业支付了保函项下的款项。

2013年7月9日，仲裁庭裁定东方置业在履行合同过程中存在严重违约，东方置业应向外经中美洲公司支付工程款及利息；因保函项下款项已支付，裁定不再支持外经中美洲公司退还保函的请求。

合肥市中级人民法院和安徽省高院于2014年和2015年均判决东方置业存在保函欺诈。东方置业不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院最终撤销了一审、二审判决。

最高人民法院争议焦点及裁判观点

最高人民法院认为，该案的争议焦点主要集中于四个方面：第一，适用法律和管辖权问题；第二，东方置业有没有《基础合同》项下的初步证据支持其主张；第三，受益人在基础合同项下的违约情形是否必然构成保函欺诈；第四，在独立反担保函中，担保行有无欺诈性索赔。

在适用法律和管辖权问题上，最高人民法院认为该案系侵权纠纷，原审法院作为侵权行为地法院具有管辖权。准据法应当依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定适用侵权行为地的法律，因此应当适用中国法。

针对第二个问题，最高人民法院认为，法院在审理独立保函及与独立保函相关的反担保案件时，对基础交易的审查，应当坚持有限和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。该案中，东方置业已经将《项目工程检验报告》提交哥斯达黎加银行，作为对其索赔要求的初步证明。

针对第三个问题，最高人民法院认为，根据保函的独立性原则，担保行只需审查受益人提交的单据是否与保函约定相符，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。因此，即便是生效判决或仲裁裁决认定受益人在基础合同项下违约，也并不必然构成保函欺诈的充分条件。

针对第四个问题，最高人民法院认为，如需证明独立保函和独立反担保函项下均存在欺诈性索款，原告需证明受益人、担保行存在双重“权利滥用”。换而言之，受益人明知其没有付款请求权仍滥用权利恶意兑付；并且，担保行明知受益人存在欺诈性索赔仍违反诚实信用原则主张反担保函项下的款项。然而，外经建设公司并未提供足够证据证明上述双重“权利滥用”的情形，因此其请求止付反担保函项下款项缺乏事实依据。

独立保函的特征及保函欺诈纠纷常见法律问题

独立保函的定义及特征

我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称《独立保函司法解释》）中规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

独立保函相对于普通保函，遵循两大重要原则：一是保函独立性原则，即保函开立人的付款义务与基础交易关系、保函申请法律关系相互独立，一经受益人提出付款请求并提交相符单据，开立人即承担付款义务，无论基础交易关系有效与否，且开立人无义务查明主债务人的违约事实，亦不享有基础交易关系中主债务人享有的抗辩权和先诉抗辩权。正是由于独立保函具有“先付款，后争议”的特点，银行对单据的审查义务相对较轻，对受益人的约束力极低，因此独立保函也被业界形象地称为“自杀性保函”。

正是由于独立保函具有“先付款，后争议”的特点，银行对单据的审查义务相对较轻，对受益人的约束力极低。

二是欺诈例外原则，即为防止受益人滥用独立保函的独立性原则而为保函申请人和开立人提供的一种司法救济措施。根据《独立保函司法解释》第六条的规定，原则上受益人所提交的单据只要与保函条款表面相符，担保行就应该承担付款责任，除非存在保函欺诈的情况；《独立保函司法解释》第十二条规定了独立保函欺诈的五种情形。需要注意的是，该原则并非国际通行的救济原则，国际商会出版的2010年版《见索即付保函统一规则》（URDG758）并未对这一原则做出规定；并且，许多国家为促进金融信用市场的发展，保障债权人的权益，在其国内法中也未涉及此类例外的规定。

保函欺诈纠纷中的常见法律问题

一是适用法律问题。实践中，如何判断保函欺诈纠纷的准据法，存在两种路径：一种是依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律”的规定，在外经建设公司诉东方置业案中，最高人民法院即依据这一规定判定适用中国法；另一种则是依据《独立保函司法解释》第二十二条第二款的规定：“涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。”如按照第二种路径判断，则应当以当事人的意思自治优先，如有约定则以约定的适用法律为准。没有约定，则按照该司法解释规定的次序逐级判断。

虽然保函欺诈案件的适用法律存在不同的识别路径，但《独立保函司法解释》第二十二条第二款仍给当事人通过协商一致选择准据法留有一定空间。因此，当事人之间可以针对保函欺诈纠纷在保函中约定适用法律。

虽然保函欺诈案件的适用法律存在不同的识别路径，但《独立保函司法解释》第二十二条第二款仍给当事人通过协商一致选择准据法留有一定空间。

二是管辖权及平行诉讼问题。《独立保函司法解释》第二十一条第二款规定：“独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。”

由于境外转开行在开立保函时往往约定适用该国法律以及受当地法院管辖，而反担保函通常由境内金融机构开具，因此，当中企遭遇保函欺诈时，往往依据上述《独立保函司法解释》的约定，向反担保函开立银行的住所地法院申请止付令及提起诉讼。这就有可能造成以下问题：第一，止付申请人须在保函付款还未发生的情况下向法院申请止付；第二，在担保行还未付款时，如止付申请人仅向法院申请止付反担保函导致保函开立行失去追索权，保函开立行仍然可能依据当地法律规定，或为维护自身声誉向受益人付款；第三，即便保函申请人同时申请止付保函和反担保函，中国法院的止付裁定很难直接在境外产生直接的法律约束力；第四，即便担保行暂不向受益人付款，保函受益人仍有可能以担保行违约为由向当地法院起诉，导致平行诉讼的问题。如受益人胜诉，则保函开立行仍须将依照当地法院判决执行。

三是反担保函欺诈证明标准问题。由于见索即付保函具有很强的独立性，因此，在涉及反担保函欺诈纠纷当中，法院为维护独立保函的金融信用流通功能将采取极为审慎的态度，因此对反担保函欺诈设置了较高的证明标准。此时，止付申请人除需证明受益人欺诈外，还必须证明开立人付款并非善意，即开立人明知受益人欺诈仍向受益人付款并转而依据反担保函向指示人请求付款。并且，根据《独立保函司法解释》第二十条的规定，法院判决开立人终止付款所依据的欺诈情形要达到排除合理怀疑的程度，也就是对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。

根据《担保制度解释》第十二条的规定，保函欺诈可以概括为以下三种类型：（1）无真实交易，基础合同的订立和履行是保函开立人和受益人串通或虚构的（由于基础合同订立和履行的一方主体通常是止付申请人，所以这一点多数情况下不适用）；（2）单据欺诈，证明保函开立人向反担保函开立行提交的单据系伪造或者内容虚假；（3）明显滥用付款请求权，在保函开立行向反担保函开立行索赔时，保函开立行已知道存在生效的法院判决或仲裁裁决认定债务人没有付款或赔偿责任，或者受益人已经告知保函开立行保函申请人在基础合同项下义务已全部履行完毕，或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生，以及其他保函开立行明显存在权利滥用的情形。

中企防范独立保函欺诈风险建议

独立保函具有独立性、无条件性、单据性等特点，保函申请人不能仅以受益人在基础合同项下违约为由要求担保行拒绝付款，这要求我国的出口企业或国际工程承包商在拓展海外业务时严格审查保函条款，并在发生保函欺诈时及时采取相应救济措施，以规避受益人或保函开立行恶意兑付的情况。

一是谨慎设计保函条款。虽然我国法律项下“欺诈例外原则”可为保函申请人提供一定的救济，但保函申请人在援引“欺诈例外规则”时需承担相对较重的举证责任。因此，一旦债务人无法证明自己已经全面履行了基础合同义务，且受益人、保函开立人“明知”无付款请求权，则可能承受举证失败的风险。因此，在设计独立担保条款时，双方当事人应当就以下事项做出详细约定：一是可以专门针对保函欺诈纠纷约定适用法律和管辖法院；二是明确约定基础合同中何种违约情形将导致受益人有权索款，并且将该付款条件在保函当中作单据化处理。保函申请人可以约定将违约声明、第三方签发的文件（例如外经建设诉东方置业案中工程监理出具的《项目工程检验报告》）、法院判决、仲裁裁决等作为兑付文件，也可以在保函中进一步约定该等文件应当具备的内容要素。

二是及时申请止付和提起保函欺诈诉讼。在保函欺诈的情况下，保函申请人可以通过及时向法院申请止付令、提起保函欺诈诉讼等方式维护合法权益。鉴于《独立保函司法解释》第十四条第三款规定了在转开保函的情况下，如开立行已善意付款，则法院不得裁定止付。因此，保函申请人应当在知道保函欺诈情形的第一时间向法院申请止付，一旦转开行已善意付款，则向法院提起止付申请也无济于事。此外，我国的止付裁定和判决书很难直接起到在境外执行的效果。我国法院判决的执行需要依据两国双边司法协助条约、两国互惠关系或者被申请国国内法律中的相关规定（视具体情况而定），才能得到执行，并且法院判决的域外送达也耗时较长。因此，如条件允许，保函申请人可以直接在保函开立行或受益人所在地直接申请临时保护禁令，以起到快速止付的作用。

三是全面做好证据收集、准备工作。如受益人向银行申请兑付保函，保函申请人应第一时间审查保函文件的内容，确定受益人索款的条件和管辖法院，并积极与银行沟通，获取受益人提交的保函索赔文件以及境内银行和转开行之间的往来电文，了解受益人提取保函的理由，审查提交的单据是否与保函条款相符、是否存在单据造假的情况。在基础合同履行的过程中，应当做好基础合同履行过程中的各项文件管理工作，以便在争议解决过程中证明已严格履行了基础合同项下的义务。如在诉讼中确需适用境外法律，在诉讼中，该国法律大概率需要作为证据提交，因此需要提前做好域外法查明工作，或者请当地律师就相关规定出具法律意见。

四是通过设置基础合同违约责任条款降低保函欺诈风险。为约束受益人恶意索赔，除通过保函条款本身对索款条件进行限制之外，双方还可以在基础合同中设置针对恶意索赔的违约责任条款，约定如受益人保函索赔理由不成立、提交的单据系伪造或虚构或是存在其他恶意索赔的情形，导致保函申请人遭受损失，受益人应当支付违约金或者就相应的损失进行赔偿。