“一带一路”背景下国际工程银行保函主要风险及防控

刘丙永，乔永胜，王 贺

（中铁五局海外工程分公司，贵阳 550003）

0 引言

1 国际承包工程银行保函的种类

国际工程保函类型有很多种，可以采取多种方式进行划分。本文选取常见的两种方式进行划分：

（1）按照保函的用途划分，国际承包工程最常见保函主要有投标保函、预付款保函、履约保函、质保金保函等。

投标保函（Bid Guarantee）：是指投标人做出保证，在投标人报价的有效期内，投标人将遵守其诺言，不撤标、不改标，不更改原报价条件，并且在其一旦中标后，将按照招标文件的规定及投标人在报价中的承诺，在一定时间内与招标人签订合同，如投标人违约，银行将在担保额度的范围内向招标人支付约定金额的款项。该金额通常为投标人报价总额的1%至5%不等。

预付款保函（Advance Payment Guarantee）：国际工程承包企业向工程业主保证，如承包方未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时，则银行负责返还担保函规定金额（或未还部分）的预付款。预付款担保的担保金额不应超过承包人收到的工程预付款的总额。

履约保函（Performance Guarantee）：承包企业向工程的业主方所做出的一种履约保证承诺。倘若承包企业日后未能按合约的规定按期、按质、按量地完成所承建的工程，以及未能履行合约项下的其他义务，银行将向业主方支付一笔不超过担保金额的款项。该款项金额通常为合约总金额的5%至10%。

质保金保函（Rentention Guarantee）：在国际承包工程中，业主一般保留5%至10%的工程款作为预留金，待工程质保期满而又无缺陷时再支付给承包商。如承包企业需要业主支付全额而不扣预留金时，应提交银行开立的质保金保函，保证在工程质保期满时，如果收到业主关于工程有缺陷的书面通知时，银行负责归还质保金给业主。

此外，还有多学科诊疗的住院开展形式。一是进行多学科会诊；二是定期病例讨论会，疑难病例讨论，制定特殊病例的个体化多学科综合治疗方案；三是积极举办研讨会。

（2）按照是否与基础合同相互独立来划分，保函可分为从属保函与独立保函。

从属保函：保函依据基础合同开立，担保人在保函项下的付款责任是否成立取决于基础合同的执行情况，合同与保函之间是一种主从关系。比如有条件保函。

独立保函：虽然保函本身也依据基础合同开立，但担保人的付款责任与基础合同的执行情况相互独立，只要索赔单据表面相符，担保人见索即付，受益人债权的实现因此具有绝对保证。实际业务操作中，国际工程承包业务中采用的保函大多属于独立保函，比如见索即付保函。

2 保函的开立方式及优缺点

2.1 国际承包工程保函的开立方式

国际承包工程保函的开立方式一般分为直开、转开和转递三种。

（1）直开保函。直开类保函是指根据申请人委托，担保银行直接向受益人开出保函，由担保银行递交给受益人或交申请人递交给受益人。中国境内能开具国际上认可的直开类保函的银行有：中国银行、中国进出口银行、中国建设银行等国有大型银行；或者是跨国大银行，如汇丰银行、花旗银行等。

（2）转开保函。又称为“跨国转开保函”。即指依照受益人的要求，由项目所在地银行作为开证行向受益人开出保函，国内银行作为反担保行的一种保函形式，这种形式目前是国际承包类保函中应用最多的。国际承包工程合同规定，开具保函的金融机构应得到业主的认可。

（3）转递保函。又称为“跨国直开保函”，即申请人所申请的办理银行通过SWIFT 系统（“环球同业银行金融电讯协会”）开出保函电文，由受益人认可的项目所在国银行接收保函电文后作为通知行，在保函电文上加上备注后出件给受益人。与转开保函相比，转递保函可以降低承包商的风险。

2.2 各种开立保函方式的优缺点

在国际承包工程业务中，承包商要根据各种保函开立方式的优缺点和合同的要求选择合适的保函开立方式，以最快速度开具保函，最大程度降低保函风险和费用。三种保函开立方式的优缺点如表1 所示。

表1 三种保函开立方式的优缺点

3 国际工程保函风险点及应对

3.1 开立保函时的主要风险点及应对

（1）做好保函受益人的尽职调查。保函是国际项目业主的关键利益所在，也是套住承包商的“紧箍咒”。在基础合同签署之前承包商应完成业主即保函受益人的尽职调查，包括经营生产情况、财务状况、信誉情况、过往及目前法律纠纷情况等，对业主方尽可能完整地了解，对保函欺诈风险进行综合评估。

（2）选择合适的保函开具方式。一般来说，选择不同的方式开立保函，其开立速度、风险、费用各不相同。在可行的前提下，开立保函首先选择直开方式，直开方式又以国内银行直开为优先选择，境外其他银行直开为次选；当业主不接受直开时，其次选择转递方式；如果以上方式都行不通，最后才选择转开方式。

（3）明确保函的生效条款。①投标保函一般指定具体生效日，因为投标截止日有具体规定。②预付款保函一般都采用指定保函生效条件的做法。例如预付款保函中规定：“该保函自供应商收到合同预付款后立即生效”。类似条款如果在业主提供的格式中没有，一定要协商加上，以防止在没有收到预付款前却给业主交了生效的预付款保函，如果是业主多批给付，应该是付多少生效多少。③履约保函：一般是在合同中指定生效期并在合同签订后提交。但业主往往要求在发出中标通知书后即开履约保函，凭履约保函去签订合同。这种情况下履约保函的生效日就是保函的开立日。

（4）明确保函有效期限，不开立敞口保函。承包商不仅需要明确保函生效的时间，还需要明确保函固定的有效期限，尽量避免开立敞口保函，如没有明确的失效日期规定，保函有效期可以由受益人单方面延长等情况，都会增加承包商的保函风险。根据URDG 758《见索即付保函统一规则》和《联合国独立保函和备用信用证公约》的相关要求，明确规定国际工程中保函的有效期和延期的条件，以防止因保函期限不确定而使担保人始终处于被请求付款的风险当中。投标保函：有效期一般为开标日＋投标有效期＋28 天，一般情况下会规定一个具体失效日期，但是尽量避免开立条件性失效日期。预付款保函：有效期一般为至承包商的工程款中抵扣完该笔预付款为止，但是为了避免纠纷，应列明一个具体失效日期。履约保函：有效期一般为缺陷责任期满或者履约证书颁发后的一段时间，为了避免业主无期限拖延发放履约证书，应锁定一个具体失效日期。质保金保函：有效期一般为至合同的缺陷责任期满的那一天。

（5）尽量规避开具见索即付保函。在开立保函时，要先研究保函的性质，是完全见索即付性质还是只有在承包商违约时可以索兑。与业主谈判期间，尽力争取在保函内容上增加“第三方证明文件、对申请人违约的说明”等索兑条件，即只有在承包商出现“重大违约”，业主有证据证明承包商违约时，才能索兑。尽量不采用无条件赔付，如果必须无条件，则要争取隐含的有利条件。

（6）明确保函转让条款。通常，涉及保函的转让条款都会或多或少地带来法律纠纷甚至诈骗的问题，这就会增加整个过程的复杂程度，同时也在一定程度上增加了保函的风险。因此，在保函的签订过程中，承包商应该明确规定“不可转让的条款”。保函受益人一旦将保函受益权转让，就会使保函受益人变得不确定，索赔的原因和方式亦不确定。

（7）保函币种的选择。如项目所在地货币不属于流通货币，则根据合同要求以所在国货币作为保函币种，而结算时必须以流通货币作为结算货币，因此会产生开立时和被索赔时两个币种汇率不一致的汇率风险。在签订保函之前，双方应该对保函币种进行商定，应当确保保函币种与正式合同中币种相同。对于受益人来说，应该深入了解当前国际通用货币，选择国际市场稳定的币种出具保函，这样可有效防范保函汇率风险。

（8）保函文本格式选择。承包商要先要与银行和业主沟通，优先采用国内统一保函文本格式开具保函。如果企业不能自主选择保函文本格式的时候，应该争取修改保函条款，减少和取消对承包商较大风险条款。若企业既不能选择国内统一保函文本格式，也不能修改保函条款，则应该采用国际URDG 758 列示的保函格式。

（9）语种的选择。保函的语种选择优先级，依次为汉语、英语、当地语种。国际工程保函大多数情况下不会同意采用汉语保函，但至少应该采用国际通用的英语保函，尽量避免开立当地语种保函，降低文本审核风险。

3.2 保函的日常管理主要风险点及应对

（1）安排人员进行保函日常管理，完善档案。承包商应该安排专人负责保函的保管、日常监管、展期、注销等工作。建立保函管理台账，记录保函的关键信息。

（2）按期缴纳保函费用。对于需要按期缴费的保函，承包商要及时缴纳保函费，避免未及时缴费带来的滞纳金、罚款、注销或其他索赔风险。

（3）随时关注项目进展和受益人情况，做好应急预案。目前国际环境风云变幻，项目所在国政治、经济环境的变化，可能会给保函带来风险，尤其是一些政府信用比较低的国家，可能会出现恶意索赔、政府资金链断裂等风险。这就要求承包商随时关注外部环境的变化，制订应急预案，控制保函风险。

（4）对于存在减额条款的，及时办理减额手续。比如，由于对外承包工程项目具有金额大，效期长的特点，如果预付款保函中不设置递减条款，随着项目的执行，预付款会在进度款的支付中逐渐扣除，如不递减预付款保函金额，无疑加大了担保责任，扩大了担保风险。当达到减额条款后，承包商要考虑这样一个问题：退还的保函费与办理减额手续费支出二者孰高。如果经济可行，及时办理减额手续，既可以降低保函被恶意索赔的风险，同时还可以降低保函的费用。

3.3 保函赔付和撤销的主要风险点及应对

（1）保函的撤销。如果保函到期，或者满足撤销条件，承包商一定及时跟业主索要原件，联系银行撤销保函。如果不及时撤销，尤其是一些敞口保函，一是会占用授信额度，二是银行会继续收费，三是会增加受益人恶意索赔的风险。

（2）保函的索赔。保函管理人员一定研究学习URDG 758 规则，多与保函开立行进行沟通，掌握银行内部保函业务的管理流程；对由业主转开的保函，要掌握业主银行方面的联系人，以保证在进行保函止付时，能及时通知银行，避免银行支付。在项目执行过程中咨询项目所在地律师，了解与保函相关的法律救助手段，提前掌握当地的律师资源。制订保函索兑的应急预案，明确各相关部门职责。

一旦发生保函索兑事件，做好三方面的应对：一是银行方面，争取保函开立行的支持，在索兑程序及电文上找“不符点”，为保函止付争取时间；二是努力与业主高层沟通，争取业主能够撤回索兑；三是立即启动国内外法院的保函止付程序，在尽可能短的时间内取得保函止付裁定。

（3）保函的仲裁。国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG 758）规定：除非保函另有约定，担保人与受益人之间有关保函的任何争议，应该由担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖；除反担保保函另有约定，反担保人与担保人之间有关反担保保函的任何争议应该由反担保人开立反担保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖。因此，产生保函索赔争议时，仲裁地点选择优先级上，依次为中国、第三国、项目所在国。

综上所述，在国际承包工程中，业主处于强势地位，某些看似很合理的条件要求，业主也很难轻易接受，如生效条件、到期日的确定等，这就要求在项目实施过程中各个部门紧密配合，与业主积极沟通，据理力争，通常业主也会做出一些让步。我国企业在国际承包工程建设中谋求合作与发展时，为开拓市场，往往竞价都较低，特别是工程建设类项目利润水平较低，一旦保函被索赔，后果不堪设想。因此在项目执行过程中，除了严格履行合同业务之外，加强保函的风险管理，也是保证项目顺利实施的关键。