电子商务平台营销广告推送行为的刑法规制——以个人信息非法滥用为视角

麦买提·乌斯曼

(新疆农业大学 法学院，新疆维吾尔自治区 乌鲁木齐 830052)

伴随信息技术的发展，人类的脚步已经不可逆转地迈向了以数据化、网络化和智能化为特征的大数据时代[1]。而网络平台则是大数据时代最具标志性的“数字革命”[2]。网络平台的崛起除了创造新的市场之外，也冲击着既有的规制规则。其中，电子商务平台营销广告推送行为就是对既有规制规则的典型冲击之一。

一、问题之缘由：电子商务平台营销广告推送行为对个人信息的非法滥用

“脸谱曾经向一位用户推送了一条关于医生的广告，这位医生是专门给有同性恋倾向的人做‘出柜’辅导的。脸谱网之所以向这位用户推送这条广告是(因为)他为数不多的、看起来与此并不相关的点击行为。”[3]那么，网络平台收集和利用用户相关行为信息，从而提供个性化推荐服务，是否会侵犯他人的个人信息利益呢？网络平台数据“取之于民，用之于民”的定向广告推送行为一直备受质疑[4]。以电子商务平台为例，平台中存储着通过一定的专门科技手段而获取的平台用户各种消费习惯信息，笔者认为电子商务平台使用他人各种消费习惯信息推送广告进而获取经济利益或促进效益的行为，显然具有一定不合理性。

《中华人民共和国电子商务法》(下文简称《电子商务法》)第18条的规定(1)《电子商务法》第18条规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”并未直接规定电子商务平台收集和处理个人消费信息的行为是否合法。因此，在实践中电子商务平台使用用户消费习惯信息推送营销广告的行为已经是电子商务平台的行业自律行为。例如，2021年5月下旬以来，许多消费者的手机里充斥着大量的推销广告。因此，2021年6月11日，工业和信息化部信息通信管理局召开行政指导会警示电商平台企业规范营销短信发送行为，强化行业自律[5]。其实，《电子商务法》虽然未明确营销广告推送行为是否合法，但是《中华人民共和国民法典》(下文简称《民法典》)第1033条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第29条第3款、《中华人民共和国广告法》第43条等都有相关商业推送的规定(2)《民法典》第1033条规定：“除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：(一)以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁”；《中华人民共和国消费者权益保护法》第29条第3款规定：“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息”；《中华人民共和国广告法》第43条规定：“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式”。。2021年5月1日开始实施的《网络交易监督管理办法》第16条还明确规定：“网络交易经营者未经消费者同意或者请求，不得向其发送商业性信息……消费者明确表示拒绝的，应当立即停止发送，不得更换名义后再次发送。”所以，电子商务平台任何一类未经用户同意或请求下使用平台消费者消费信息并推送营销广告的行为都是滥用个人信息的行为。笔者认为，这些法律法规对电子商务平台在营销广告推送过程中滥用个人信息并没有起到有力的规制作用(3)江苏省南京市鼓楼区人民法院(2013)鼓民初字第3031号民事判决书。。在大数据时代，个人信息法益的保护不应该是一种事后消极救济，而是一种事前防御。因此，个人信息法益的保护并不以个人失去个人信息为前提，而是为了规制信息使用或处理行为，防范数据使用或处理行为对个人信息的风险[6]。对于电子商务平台营销广告推送行为而言，现存相关法律法规对推送行为滥用个人信息尚未起到事前规制作用。改变此种规制不能的最好方式就是规制方式的改变，即不应排除采用刑法规制这种升级的规制方式。

二、问题之症结：电子商务平台营销广告推送行为刑法规制困境

大数据时代既代表着新技术、新形态，也存在各种数据风险。风险之一就是个人信息始终处于“裸奔”状态[7]。在大数据时代，100%的信息安全是不可能实现的愿望，每一条信息似乎都伴随着风险而来[8]。电子商务平台在营销广告推送过程中非法滥用个人信息给个人信息安全带来前所未有的风险。在这样的社会背景下，非法滥用个人信息行为的刑法规制自然成为无法回避的重要命题。首先，在电子商务平台上信息主体对个人信息的控制力不断减弱。对电子商务平台而言，个人信息早已是基础性生产资料，即电子商务平台利用算法技术分析个人信息提升了自身竞争力。可见，电子商务平台利用算法技术逐渐使信息主体变为数据化和计算化的个人，客体个人可以被计算、被预测和被控制[9]。这种技术的异化导致信息主体对自身信息的控制能力日益削弱，助长了电子商务平台个人信息的非法滥用。其次，电子商务平台对个人信息的处理机制不透明，容易导致个人信息保护失序。《民法典》对个人信息保护设计为“权利-义务-行为规范”的三层私法保护体系，与传统人格权或者其他绝对权的保护模式[10]已经不同；我国新颁布的《中华人民共和国个人信息保护法》第一条阐明本法的目的是“为了保护个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息的合理利用”。所以，个人信息的价值就在于“它的传播、共享”[11]，即“数据再利用的重要形式之一是数据的流通，对行业而言数据的可流通性与可获取性至关重要”[12]。同时，“大数据的价值不再单纯来源于它的基本用途，而更多源于它的二次利用”[13]。面对“如同黄金一样珍贵”的个人信息[14]，大部分情况下信息业者在信息主体不知晓的情况下挖掘并应用个人信息，甚至催生出有关个人信息交易的“黑市”[15]，个人信息私法保护体系对个人信息权益保护的目的完全被颠覆。然而，“如果对其他法领域并不违法的行为在刑法中予以处罚，与刑法作为最后手段的补充性发生矛盾”[16]。电子商务平台营销广告推送行为虽然有可能非法滥用个人信息，但是电子商务平台营销广告推送行为直接受到刑法关切仍然存在一定的困境。

(一)电子商务平台营销广告推送行为刑法规制的理论困境

在大数据时代，电子商务平台已经成为公众日常生活的必备。然而，电子商务平台营销广告推送行为为生活带来便利快捷的同时，其采取的强制授权、滥用个人信息等行为使平台消费者个人信息权益受到严重侵犯，呈现聚合放大的负面效应。对此，法律必定有所作为，而刑法规制则必然会为个人的信息安全提供充足的保障。但是，现阶段刑法规制电子商务平台营销广告推送行为在理论上遇到了一定的困难。

1.电子商务平台私法属性导致电子商务平台营销广告推送是合法行为

所谓电子商务是指“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”(4)《电子商务法》第2条。。电子商务是由电子商务平台经营者、平台内经营者和平台消费者共同参与来完成的虚拟市场交易活动。同时，电子商务平台商业交易活动中发生的任何一项纠纷也应受合同法的规制，包括对电子商务平台营销广告推送行为是否合法的认定。

(1)电子商务平台营销广告推送行为遵循合同双方权利义务对等原则。“服务合同并不以有偿为要件，无偿服务也可以构成服务合同。”[17]电子商务平台除了推动电子商务的发展之外，还使平台消费者享受到便利的商业交易。然而，平台消费者要享受便利的商业交易服务必须取得准入资格，而取得准入资格的前提是在签订服务合同时必须向电子商务平台经营者提供自己的个人信息，包括姓名、年龄、性别、联系方式、居住地址等。作为平台服务合同当事人的消费者把自己的个人信息转让给电子商务平台经营者是为享受权利而履行的义务。而电子商务平台营销广告推送行为中使用平台消费者的相关个人信息是电子商务平台经营者的权利，是电子商务平台经营者通过无偿服务而取得并遵循着合同双方权利义务对等原则的合法行为。

(2)电子商务平台营销广告推送行为可能是要约邀请或者也可能构成要约。 根据电子商务平台规则或注册协议的规定，“提供平台内经营者销售商品及提供服务的信息”是电子商务平台需向平台消费者履行的义务之一。也就是说，电子商务平台经营者通过提供虚拟空间，为平台内经营者与平台消费者成立买卖关系和服务关系提供便利。这说明电子商务平台经营者对信息传输存储通道和介质具有支配地位，即电子商务平台经营者超出了利益格局中的中立性，呈现出各方利益的控制性[18]。因此，根据《民法典》合同编中的相关规定，为了平台内经营者的利益，电子商务平台经营者使用平台消费者个人信息向其推送营销广告的行为仅仅能够成为平台内经营者和平台消费者之间将来能够成立买卖合同或者服务合同的要约邀请或者要约(5)《民法典》第473条规定：“拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”第491条明确规定：“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。”。

2.个人信息权的确立使电子商务平台营销广告推送行为无刑法规制之必要

我国《民法典》总则第五章第111条规定，“自然人的个人信息受法律保护”；同时，在第四编人格权第六章第1034至1039条也对个人信息保护做了详细的规定。因此，在民法领域出现了个人信息是隐私权还是新型的个人信息权之争。随着网络信息技术迅猛发展，个人信息内容的不断扩充，个人信息财产利益的保护需求也愈发强烈[19]，“隐私性”不再是个人信息的构成要素(6)2016年11月7日发布的《中华人民共和国网络安全法》对个人信息的定义删除了“隐私信息”的描述，不再区分“能够识别公民个人身份”的信息与“涉及公民个人隐私”的信息，统称为“能够识别公民个人身份”的信息。详细内容参见：商希雪.个人信息隐私利益与自决权益的权利实现路径[J].法律科学，2020(3)：71-85.。因此，个人信息权益在性质上属于一种集人格利益与财产利益于一体的综合性权利[20]，即个人信息权(7)个人信息权作为不同类型和性质的新型权利，起源于德国，是指个人依照法律控制自己的个人信息并决定是否收集和利用的权利。参见：王利明.论个人信息权在人格权法中的地位[J].苏州大学学报，2012(6)：68-75+199-200.。然而，个人信息权的确立对电子商务平台营销广告推送行为的刑法规制造成了困境。

(1)个人信息权是民事权利导致电子商务平台营销广告推送行为的规制无刑法介入之需要。 个人信息权的确立使信息主体(8)文章中的信息主体就是信息创造者。享有和支配个人信息，在理论上为刑法介入个人信息保护划定了界限。也就是说，刑法对个人信息是否保护的自由意志主要是指被害人的自由意志，即被害人具有自我决定权。然而，这种自我决定权的确立使电子商务平台营销广告推送行为未满足刑事处罚的“质”的必要性判断[21]。首先，平台消费者使用自我决定权签署了“服务协议”。大数据时代，平台消费者通过与平台经营者签订“服务协议”获得相关服务是一个普遍现象。与此同时，在平台消费者享受服务的过程中，平台经营者也自动取得平台消费者的个人信息(9)参见《QQ软件许可及服务协议》和《淘宝服务协议》。。总之，平台经营者通过“服务协议”取得并使用个人信息是电商、网络繁荣的前提，是信息传播的重要形式[22]，未对平台消费者利益造成“质”的损害。其次，签署“服务协议”之后的附随风险无需刑法的介入并防范。当平台消费者与平台经营者签署“服务协议”之后形成的“使用即同意”规则虽然有其合理性，但是该规则具有一定的违法可能性和风险。然而，如果电子商务平台经营者滥用平台消费者个人信息并推送营销广告的行为认定为违反服务合同的违约行为，完全可以通过民事法律来解决(10)如果网络服务提供者与个人之间有个人信息(个人数据)使用的约定，应当遵守约定。参见彭玉勇.论网络服务提供者的权利和义务[J].暨南学报，2014(12)：67-82.，即在有前置法(民法、行政法)可以有效规制违法行为的情况下，无需作为保障法的刑法的介入。

(2)个人信息权是民事权利导致电子商务平台营销广告推送行为的规制无刑法规制之必要。 以个人的自决权为基础的个人信息权是指个人依法对其个人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利[23]。这种权利化保护模式[24]排除了“同意”后的权利侵害的违法性。所以，是否获得同意成为判定是否构成侵犯公民个人信息罪的重要要素[1]85(11)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于法第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’”。。然而，平台经营者和平台消费者在已经签订“服务协议”的情况下，平台经营者使用平台消费者消费习惯信息推送营销广告的行为是取得平台消费者同意后的行为。对于此种默认“同意”后使用个人信息并推送营销广告的行为，民法等前置法未明确其违法性。作为保障法的刑法提前确立电子商务平台使用个人信息推送营销广告行为为犯罪(12)例如，民法是规范公民生活方方面面的法律，刑法是所有部门法的保障法，因而在公民社会生活治理层面，刑法对公民个人信息权的保护范围肯定窄于民法。参见刘艳红.民法编纂背景下侵犯公民个人信息罪的保护法益：信息自决权——以刑民一体化及《民法总则》第111条为视角[J].浙江工商大学学报，2019(11)：20-32.除了是对安全感丧失的盲目回应，是对法秩序统一性原则的违反之外，还将导致刑法的行为指引价值丧失，带来逃避自由的后果[25]。

(二)电子商务平台营销广告推送行为刑法规制的实践困境

电子商务平台营销广告推送行为因其获取个人信息的理论合法性，使得不当滥用个人信息也未受到以制裁非法转移个人信息行为为内容的侵犯个人信息罪的惩处，实践中导致了刑法规制的严重失灵[26]。

1. 电子商务平台营销广告推送行为并未构成刑法中的侵犯公民个人信息罪

虽然我国刑法第253条之一明文规定“侵犯公民个人信息罪”，但是该条文对“合法获取、不当滥用”问题显得束手无策。首先，根据刑法第253条之一的规定，侵犯公民个人信息罪是法定犯，即侵犯公民个人信息行为要构成犯罪的前提，是“违反国家有关规定”。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条进一步明确了“违反国家有关规定”的具体内容，即“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”。也就是说，电子商务平台营销广告推送行为要构成侵犯公民个人信息罪的前提是违反法律、行政法规、部门规章等前置法。但是，电子商务平台在营销广告推送中使用的个人信息是通过服务协议而获取且遵循合同法原则的合法行为。所以，电子商务平台营销广告推送行为尚未满足侵犯公民个人信息罪中“违反国家有关规定”的构成要件要素。其次，根据我国刑法第253条之一的规定，“违反国家有关规定”的“出售或者提供”行为是“侵犯公民个人信息罪”的客观构成要件。但是，个人信息权的确立导致未违反知情同意的信息转移就不会违反相关国家规定。电子商务平台营销广告推送中使用的个人信息是通过服务协议而获取，平台消费者为了获取便利默认同意了电子商务平台使用个人信息。因此，电子商务平台营销广告推送行为又一次未满足侵犯公民个人信息罪中“违反国家有关规定”的构成要件要素。

2.电子商务平台营销广告推送行为难以通过“侵犯公民个人信息罪”及其他犯罪追究施加有效的刑法制裁

毫无疑问，根据“侵犯公民个人信息罪”构成要件的分析，非法滥用个人信息的行为并不是该罪调整的对象。所以，电子商务平台营销广告推送行为不能通过“侵犯公民个人信息罪”来规制。然而，从法益侵害的直接性而言，非法出售、提供和非法获取个人信息的行为不会对法益造成直接的侵害。唯独非法滥用个人信息行为才对法益造成直接的侵害，即非法滥用个人信息的行为作为侵犯公民个人信息犯罪的最终目的行为，是非法出售、提供和非法获取的行为的法益侵害具体化，使侵害可能性转变为侵害必然性[27]。因此，非法滥用个人信息的行为对信息主体必然造成严重的损害或威胁，满足了刑法规制的条件。但是，电子商务平台营销广告推送中过度非法使用或滥用公民个人信息的行为都不能通过刑法中有关涉及滥用公民个人信息的罪(13)刑法中有关涉及滥用公民个人信息的罪包括：滥用信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪、合同诈骗罪和使用虚假身份证件、盗用身份证件罪等。来处理。因为，刑法中有关涉及滥用公民个人信息的罪中行为人滥用个人信息是为了实施不法行为。同时，滥用的是危害结果无关第三人的个人信息。然而，电子商务平台营销广告推送中，电子商务平台虽然滥用了个人信息，但并不是为了实施不法行为，此时对滥用个人信息的行为就不能使用上述刑法规制罪名，无法进行刑法制裁。

三、问题之反思：电子商务平台营销广告推送行为刑法规制困境破解

个人相关信息的海量收集、分析与利用是大数据来临的重要表征之一，同时也意味着个人信息必然会成为包括刑法在内的法律规制的对象[28]。值得关注的是，采用传统私法的权利理论以及建立于其上的公法干预呈现出一定程度的理论不适应和应对迟缓的状态。其中，最严重的是为个人信息保护的刑法介入造成了困境。但是，犯罪的基本特征是行为具有一定的社会危害性。刑法关于犯罪的判断是基于自身不同的判断体系进行。由此可见，某行为的刑事违法性判断还是私法上不法或合法性判断，都是根据各自的体系来进行的。从这个角度而言，行为的刑法违法性和私法不法或合法性是双轨的，而非单轨的[29]。电子商务平台营销广告推送行为私法上的合法性并不能说明营销广告推送过程中使用的所有方式都是合法的，即不阻却非法滥用行为的刑法规制。

(一)电子商务平台营销广告推送行为刑法规制理论困境的破解

电子商务平台营销广告推送行为刑法能否规制？其前提是要破解阻碍刑法介入的理论困境。

1.电子商务平台营销广告推送行为的合法性不能阻却滥用个人信息行为成为刑法调整的对象

法秩序作为一个整体、无矛盾的统一事物，其包含的民事、行政以及刑事法律等部门之间必须没有矛盾。因此，构成要件该当行为如果属于民法或者行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；利益如果属于民法或行政法没有保护之必要性，侵害其利益的行为必然不具有刑事违法性[30]。

(1)电子商务平台营销广告推送行为虽然在民事、行政法律中是合法的民事合同履行行为或合法营销行为，但是过度使用个人信息已经超出了个人信息使用的合法利益豁免(14)所谓合法利益豁免是指当数据处理为实现数据控制者或第三方的合法利益所必须时，数据控制者可以通过一个平衡测试证明其使用利益高于数据主体利益，使其无需取得数据主体同意也可以对数据主体个人信息进行处理。参见谢琳.大数据时代个人信息使用的合法利益豁免[J].政法论坛，2019(1)：74-84。但是，本文中的合法利益豁免是指信息控制者取得信息主体同意之后使用信息主体个人信息已经完全超越合理使用的范畴，其取得的利益超出了合法范围。信息控制者的此种过度使用信息主体个人信息的行为不受法律保护。。传统个人信息保护制度以“知情同意”机制为核心[31]，即“知情同意”成为我国个人信息处理最为重要合法性基础之一(15)2012年12月28日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于加强网络信息保护的决定》第2条明确将信息主体的“同意”作为我国个人信息处理的合法性基础。2013年修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》第29条和2016年颁布的《网络安全法》第41条进一步将“同意”之合法性基础延伸至消费者保护和网络安全领域。与此同时，《民法典》第1035条第1款和《个人信息保护法》第13条页明确了“同意”是使用个人信息的合法性基础。。但是，随着数据处理技术的发展和互联网的不断普及，个人对个人信息的控制力变得非常无力和渺小，个人的同意已经被证明不能控制个人信息的流向和生命周期，尤其是当个人信息与一定的服务或交易联系在一起时，默示同意早已是流于形式[32]。对于电子商务平台营销广告推送行为而言，电子商务平台通过服务协议使用个人信息是符合同意原则的合法行为，其并不具有刑事违法性。电子商务平台不能仅以遵循了同意原则来过度提取并使用他人个人信息。平台消费者在注册时向平台提交的个人信息是平台合法取得的个人信息，平台对此类信息的使用是合法使用。但是，在提供服务过程中平台利用各类算法技术获取个人在平台留下的信息之外的个人信息并且利用这些信息向信息主体推送营销广告的行为，早已违反必要性原则并超出了作为信息控制者的电子商务平台的合法利益豁免范围。同时，此种过度使用个人信息的营销广告推送行为具有前置法违法性(16)《民法典》第111条、第1035条；《网络安全法》第41条；《中华人民共和国消费者权益保护法》第14条；《信息保护法》(草案)(第二稿)第6条。，根据法秩序统一性原则，此类行为必然要成为刑法调整的对象。

(2)超出合法利益豁免范围的过度使用个人信息行为有刑事违法性认定之必要性。首先，从行政法层面，一是虽然《个人信息保护法》第6条明文规定“不得过度收集个人信息”，但是该法条并没有明确“实现处理目的的最小范围”。充分表现出《个人信息保护法》的宣言性法本质。二是虽然《网络安全法》第41条、第42条和第43条对个人信息的使用起到一定程度的积极保护作用(17)第41条除了规定收集使用个人信息的前提条件，即收集者需对收集使用个人信息公开规则和明确目的、方式和范围之外，还规定了网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息；第42条和43条规定了个人信息的侵害和对违法收集使用方的救济措施。，但是《网络安全法》在侵害责任义务规定方面仍然存在着关键漏洞。上述3个条文都未规定网络运营者不得对个人信息滥用的义务。因此，《网络安全法》难以有效遏制滥用个人信息的非法行为，不利于信息主体利益的保护。其次，从民事领域层面，虽然《民法典》第111条和第1035条在保护个人信息方面起到重要作用，但是这些规定过于原则，缺乏具体适用标准，难以有效地追究滥用个人信息的相关责任[33]。可以说，虽然《民法典》规定了个人信息权的条款，但对个人信息领域的民事责任争议仍然持续不断，相关条文不能有效解决现实的个人信息侵害问题，不利于信息主体利益的保护。

2.私法个人信息权的确立不足以有效规制电子商务平台对个人信息的滥用，其呼吁刑法的介入

现阶段对个人信息的侵害并不以个人失去对信息的控制或造成损害结果为前提，而是以信息处理行为对个人信息的风险为前提。同时，在网络时代个人信息的风险主要不是来自其他自然人，而是来自政府和数据平台。因此，以保护私法权利的行使，预防其他自然人对个人信息侵害的私法上的个人信息权以及建立于其上的公法干预的消极的事后救济模式(18)不论是在民法中认定新型个人信息权，还是刑法中的侵犯公民个人信息罪，都只会起到事后救济作用，其针对的主要是对其他自然人的侵害。早已不符合“被害人需保护性的增加”的情况[8]27。基于此，在一种强势保护个人数据的价值立场下我国晚近以来的刑事立法已经对此作出了积极的回应[28]35。例如，2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》首次将侵犯公民个人信息行为纳入刑法规制的范围之中并规定了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》将上述两个专属罪名整合并重新设定了“侵犯公民个人信息罪”，使非法获取、出售、提供公民个人信息的行为作为“侵犯公民个人信息罪”的客观构成要件。然而，为了从源头上对信息获取、买卖和泄露等行为予以打击，《中华人民共和国刑法修正案(九)》并未将使用公民个人信息的行为单独纳入规制范围[27]123。与此同时，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》也未对该条文作出一进步的修正。笔者认为，将电子商务平台非法或滥用个人信息的行为排除在侵犯公民个人信息罪的构成要件的行为，必然会造成刑法对个人信息保护的不周延，产生刑法规制漏洞。可以说，通过非法使用或者滥用个人信息变现牟利是当前个人信息泄露、违规交易乱象的深层原因[34]。因此，刑法保护个人信息应当从非法转移环节延伸至非法使用或滥用环节。

(二)电子商务平台营销广告推送行为刑法规制实践困境的破解

滥用个人信息行为的法益侵害性相比于非法转移个人信息行为有过之而无不及。单纯打击和制裁非法转移个人信息行为只是治标之策，刑法也必须明文规定滥用个人信息行为的刑法处罚性。同时，我国刑事司法实践也具备了对滥用个人信息行为的刑法处罚条件。

(1)积极预防性刑法观在我国刑法中的确立使电子商务平台滥用个人信息行为受刑法处罚更加变得可能。自《中华人民共和国刑法修正案(九)》开始，我国刑法的犯罪圈在不断扩大，到《中华人民共和国刑法修正案(十一)》我国刑法仍旧保持着犯罪圈扩大的趋势，即《中华人民共和国刑法修正案(十一)》新增的18个罪名以及修改扩容了14个罪名都在进行着犯罪化的立法。也就是说，我国的国家刑罚权一直在扩张，并未受到控制[35]。刑法已经是防范社会风险的手段，为了预防任何一类社会风险的出现，刑法甚至可以增设任何一类新的罪名。在这种积极预防性刑法观支持下，再加上个人信息滥用行为法益侵害性早已不是抽象危险，刑法规制电子商务平台滥用个人信息行为已具备了刑法立法的实践基础。

(2)信息的用途属于法益一部分，其应属于侵犯公民个人信息罪保护的法益。罗克辛[36]指出，“即便犯罪确实是动摇了人们对规范的信任，但是刑法上的相应的损害并不在于是对公民造成不安，而在于它具体地损害了受害人和他的在构成要件上受到保护的法益”。也就是说，法益与我们能够感知的生命、身体、财产等之间有着密切的联系。但刑法学界主流观点则认为，个人信息权是侵犯公民个人信息罪保护的法益[37]时，行为人的“法益处分自由”已经是法益的构成要素，而不是全然不同于法益的其他东西[38]。与此同时，民法上主流观点又认为，个人信息权包括占有权、决定权、保护权、知情权、更正权、锁定权、遗忘权等。也就是说，信息主体除了可以自由处分个人信息权法益之外，还不丧失信息用途的决定权、知情权等权利。因此，即使电子商务平台合法取得信息控制权之后，不按协定用途使用或滥用信息就是对信息主体“法益处分自由”的侵犯，属于侵犯公民个人信息罪调整范围。

四、问题之优化：行为规制模式下电子商务平台营销广告推送行为的刑法规制

随着信息技术的不断发展，个人信息的过度使用或滥用现象愈演愈烈，特别是电子商务平台营销广告推送行为滥用个人信息的现象逐渐普遍化，严重侵害了个人的信息权益。然而，传统个人信息的权利化保护模式排除了电子商务平台营销广告推送行为的刑法规制。由于传统权利保护模式将个人信息的使用设定为电子商务平台的一项权利，使电子商务平台消费者个人信息在权利保护模式下始终处于被滥用或过度使用的风险之中。此时，立法者“必须考虑各种冲突价值之间的协调问题，尤其是要权衡权益的保护与合法行为自由的维护之间的冲突”[39]。于此情形下，立法者可以从规制电子商务平台个人信息使用行为的角度，通过行为规制模式为平台消费者个人信息提供适度且必要的保护。

(一)行为规制模式使电子商务平台营销广告推送行为应当在个人信息的类型区分基础上予以刑法规制

根据行为规制模式，刑法除了规范和控制电子商务平台使用敏感信息，没能完全限制电子商务平台使用一般个人信息。有鉴于此，首先，电子商务平台使用平台消费者的轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息、住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等敏感信息并利用算法技术向平台消费者推送营销广告的行为，是一种完全未征得平台消费者同意的滥用个人信息行为。电子商务平台滥用个人敏感信息行为对平台消费者人身、财产或生活安宁造成损害或造成影响的应负刑事责任。其次，电子商务平台使用平台消费者敏感信息之外的已公开一般信息的应采取较为宽松的刑法规制，否则会阻碍个人信息的合理流通与利用。因此，对于电子商务平台使用平台消费者个人信息的行为要分情况处理。其一，如果电子商务平台按照已公开用途使用平台消费者一般个人信息不承担刑事责任。其二，电子商务平台超出已公开用途使用平台消费者个人信息的须征得用户个人同意，如果未征得同意应负刑事责任。

(二)行为规制模式使电子商务平台销广告推行行为不应在现行刑法保护条文基础上予以刑法规制

权利保护模式阻碍了刑法规制电子商务平台过度使用或滥用个人信息行为的刑法规制。因此，对个人信息的使用对信息主体的人身权、财产权或生活安宁等有直接影响的，应采取更为具体、明确的行为规制策略。首先，在行为规制模式下一个比较合规的要求就是在下次对刑法进行修改时增加侵犯公民个人信息罪的规制对象，即除了非法获取、出售和提供行为之外，还要并列规定使用行为。其次，在对侵犯公民个人信息罪客观构成要件要素未进行增设的情况下，可采取弹性的行为规制模式的利益衡量标准，依据个人情势予以决断。此种标准设计基于避免以下困境：在有些情况很难“一刀切”地判断电子商务平台使用平台消费者个人信息推送营销广告的行为合法与否，而设计利益衡量标准有利于衡量电子商务平台使用平台消费者个人信息行为造成之损害的严重性是否超出了行为之收益。如果电子商务平台使用平台消费者个人信息的行为对平台消费者的人身、财产权造成严重损害的，就应被认定为电子商务平台滥用了平台消费者个人信息，并应承担法律责任，其中不排除刑事责任。

五、结 语

在大数据时代，电子商务平台已经成为公众日常生活的必备。然而，电子商务平台在营销广告推送行为中可能对平台消费者的个人信息权益造成侵害。对此，不应排除刑法对电子商务平台营销广告推送行为的规制。而电子商务平台营销广告推送行为的刑法规制在理论和实践中存在着一定的困境。虽然理论和实践中的这些困境可以通过理性分析予以破解，但是在大数据时代预防个人信息被电子商务平台滥用的最好方式就是将传统的个人信息权利保护模式改为行为规制模式，为电子商务平台营销广告推送行为的刑法规制提供清晰合规的指引。