建工合同纠纷中“实际施工人”的认定及权利

吴永科 杨荣斌（渤海大学法学院，辽宁 锦州 121013）

一、问题缘起：某建工合同纠纷引发的讼争

2012年，高某在某区政府棚改工程从事砌砖工作，每天报酬180 元，应得工资共5 150 元。该工程实际系挂靠在金鼎公司名下的郭某所承包，郭某以金鼎公司的名义与某区政府签订建设工程施工合同，由郭某负责工程实际施工。后郭某将部分工程分包给包工头安某，包工头安某雇佣高某来此工程干活。工程完工后，高某一直未获得工资。

2016年2月3日，某区区劳动监察大队扣除郭某5 万元。该款项用于支付上述工程所拖欠的农民工20%的工资，高某从中得到1 000 元工资，尚有工资4 150 元未获清偿。直至2021年初，高某将金鼎公司、郭某、安某一并起诉至某区人民法院，请求三被告连带给付原告工资4 150 元。

某区人民法院经过审理认为：本案中因被告金鼎公司违反规定发包给不具备用工主体资格的个人，故应由被告金鼎公司承担清偿被拖欠的农民工工资责任，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43 条，判决被告金鼎公司给付原告高某工资4 150 元①。

金鼎公司不服，诉至某市人民法院。某市人民法院经过审理认为：“金鼎公司在挂靠中获得了利益，即收取了管理费，由此产生的法律后果，理应由被挂靠者也就是金鼎公司承担责任。……另郭某系本案所涉工程的实际施工人，其又将部分工程发包给安某，安某又雇佣高某在工地干活，其二人对高某的劳动报酬负有给付责任。……一审法院认定事实正确，适用法律有误，判决结果部分正确，本案的实际施工人也应承担责任。”判决撤销一审判决，三被告互负连带责任，共同给付高某工资款4 150 元②。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第43 规定，“实际施工人”既可以向转包人、违法分包人主张权利，也可以向发包人直接主张权利。但问题的关键在于本案中一审法院适用该条款将高某认定为“实际施工人”是否正确？二审法院“纠正”一审法院的法律适用错误，又将郭某认定为“实际施工人”是否正确？本案“实际施工人”究竟是谁？要想解决以上疑惑，笔者认为，有必要对“实际施工人”的含义进行梳理，统一其认定标准，对其权利保护进行探讨和反思，以期对司法实务中审理涉及“实际施工人”纠纷案件有所裨益。

二、概念界定：“实际施工人”的含义及认定标准

（一）“实际施工人”的含义

严格说来，“实际施工人”并非传统民事法律中固有的术语，我国民法典及建筑法中均没有规定“实际施工人”这个主体。“实际施工人”来源于2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“原《建工解释》”），在这部司法解释中，首次出现了“实际施工人”一词，并赋予了其直接起诉发包人的权利；2019年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“原《建工解释（二）》”）沿用了“原《建工解释》”关于“实际施工人”权利的规定，并在此基础上增加了“实际施工人”的代位诉讼权，就“实际施工人”权益的维护做出了更为细致的规定。2021年1月1日起实施的《建工解释（一）》承袭了“原《建工解释》”及“原《建工解释（二）》”中关于“实际施工人”的相关规定。

值得注意的是，最高法院先后发布的三部司法解释虽然都规定了“实际施工人”这一主体，但却没有明确其具体含义及范围。根据最高法院原负责人在“原《建工解释》”发布后答记者问时的回答，在建筑行业中，“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人”[1]。为准确适用“原《建工解释》”，最高法院民一庭编著了《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书。在这部书中，民一庭进一步明确了“实际施工人”的含义，“实际施工人”是“为了区别《合同法》规定的合法的施工人，……是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”[2]。最高法院在某建设工程施工合同纠纷再审裁定书说理部分认为：“‘实际施工人’是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”③《建工解释（一）》实施后，最高法院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为：“所谓的‘实际’施工人，须以“名义”施工人的存在为前提。因此，将借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体认定为实际施工人，更加符合规范内部统一性的要求。”[3]综合上述观点，笔者认为，“实际施工人”是指无效合同的承包人及借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订并实际完成建设工程施工合同的承包人。

（二）“实际施工人”的认定标准

通过上述梳理，虽然我们对“实际施工人”的含义有了进一步明确的认识，但如上述案件，实践中仍存在着对“实际施工人”的认定标准不一致的问题；而法律解释正是在人们认识不一致时应运而生的，法律解释的对象，不限于狭义的“法律”，而是包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件[4]。因此，对于“实际施工人”这一司法解释规定的术语，自然可以运用法律解释的原理进行分析。笔者认为，一方面应该以“文义解释”来理解“实际施工人”的字面含义，另一方面也应该通过“目的解释”考查制定这一制度的目的和精神，以确定原来的目的是否符合当前的需要。

“文义解释”是被文字意义所束缚的，它不仅是文字意义最直接的表现，也是探讨规则意义的入口[5]。从“文义解释”看，“实际施工人”的认定应当注意以下三个关键点：第一，“真对立”——“实际施工人”是与“名义承包人”对立而言的，也就是“实际施工人”没有以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同，而是名义承包人在与发包人签订合同后，违法或违约将工程交给“实际施工人”完成。第二，“真施工”——“实际施工人”必须是实际进行施工的人，需要对工程施工进行实质性的投入，包括但不限于投入资金、设备、组织施工等，未对工程进行施工的人不是“实际施工人”。“实际施工人”既可以对整体建设工程进行全部施工，也可以对部分建设工程进行施工。因此，实践中存在的单纯利用其资质或社会资源赚取“管理费”“中间费”的转包人、违法分包人，不能认定为“实际施工人”。第三，“真担责”——“实际施工人”在经营上具有一定独立性，具有独立经营、自担风险、自享利润的特点[6]。“实际施工人”对工程项目独立核算，是盈亏的最终承受者，“名义承包人”一般仅按照约定收取固定金额或固定比例的管理费，“名义承包人”不承担经营风险。

所谓“目的解释”，是指“以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法”[7]。“实际施工人”的概念源于最高法院关于建设工程合同的司法解释。因此，要想从“目的解释”来把握“实际施工人”的认定标准，应当从《建工解释（一）》的相关规定着手。《建工解释（一）》第1 条第1 款第2 项规定的是因违反建筑市场主体准入而认定合同无效的“实际施工人”；第15 条其实也是在合同无效前提下发生建设工程质量纠纷案件中与总承包人、分包人并列的“实际施工人”。与前两处规定不同，第43 条和第44 条规定之内容，主要是想通过对“实际施工人”的权利保护，进而保护农民工等建筑工人的合法权益。因此，从上述条文制定的目的看，要想准确认定“实际施工人”，一要看是否在合同无效情形下产生的主体，包括借用资质的挂靠人、转包合同中转承包人和违法分包中的分承包人；二要看将谁认定为“实际施工人”更有利于间接保护建筑工人的合法权益。从实践来说，多数是指与建筑工人直接形成雇佣关系的主体。

三、回归本案：“实际施工人”究竟是谁

民事主体是民事法律关系的构成要素之一，要想准确认定本案的主体——“实际施工人”是谁，就必须准确分析本案当事人之间所发生的民事法律关系的性质。以本案为例，涉及“实际施工人”的建设工程施工合同的法律关系有：一是发包人某区政府与名义承包人金鼎公司的合同关系，双方之间实质上是一种特殊的承揽合同关系。根据民法典第808 条的规定，在建设工程施工合同章节没有规定的，适用承揽合同的有关规定。二是被挂靠人金鼎公司与挂靠人郭某之间的挂靠关系。郭某因无相应的建筑施工资质，挂靠在有相应建筑施工资质的金鼎公司的名下，从事某区政府的棚改工程。三是违法分包人郭某与包工头安某之间的违法分包关系。民法典第791 条第3 款及建筑法第29 条第3 款均规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。实践中类似安某这种包工头基本都没有相应的建设施工资质，因此，其与郭某之间的分包合同因违反上述法律的效力性强制规定而无效。四是包工头安某与其雇佣的农民工高某之间的劳务合同关系。高某受安某雇佣，为安某提供劳务，双方系劳务合同关系。

（一）“实际施工人”是否包括包工头和农民工

最高法院发布建设工程司法解释及创设“实际施工人”概念的一个重要目的，就是为农民工这些弱势群体的工资提供司法保障。包工头和农民工是否属于“实际施工人”？这个问题值得我们探讨。从上述“实际施工人”的概念可知，“实际施工人”既可以是法人、非法人组织，也可以是自然人。在实践中，此处的自然人应当就是包工头。他们既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招收农民工并支付劳务工资，因此，应认定为“实际施工人”。虽然自然人可以是“实际施工人”，但并不包含农民工在内。主要原因可以从两者的主体地位来分析，“实际施工人”特指在无效的建设工程施工合同中，实际完成工程建设的承包人。实际承包人是建设工程合同的相对方，也是实际履行主体。而农民工并不是建设工程施工合同的相对方或履行主体，农民工一般是由建设工程承包人或“实际施工人”自行招收、管理和支付工资，农民工与建设承包人或“实际施工人”之间系劳动或劳务关系。因此，本案中一审法院适用《建工解释（一）》第43 条，将农民工高某认定为“实际施工人”的判决确属适用法律错误。

（二）挂靠人将工程转包、违法分包中“实际施工人”的认定

根据住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。虽然我国法律明令禁止挂靠行为，但这种现象在实务中却屡禁不止。在一般的挂靠关系中，挂靠人因没有施工资质而借用被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，挂靠人因实际对工程进行施工被认定为“实际施工人”。但在挂靠人又将工程转包、违法分包的情况下，“实际施工人”该如何认定呢？就像本案中挂靠人郭某在以被挂靠人金鼎公司的名义与发包人某区政府签订建设工程施工合同后，又将部分工程违法分包给包工头安某，包工头安某雇佣高某等农民工干活。此时，是否如二审法院所认定的“实际施工人”依旧是郭某？笔者对此观点并不赞同。我们认为，在本案这种情况下，“实际施工人”应为违法分承包人——包工头安某，而非挂靠人郭某。理由主要有以下两点：第一，从司法解释制定的本义来看，司法解释创设“实际施工人”制度的主要原因是保障农民工工资的支付问题。在本案的法律关系中，农民工高某受雇于包工头安某，由安某招收、管理和发放工资，双方形成劳务关系，因此，将安某认定为“实际施工人”，赋予安某“实际施工人”的权利更有利于保障农民工高某的工资发放。第二，从法律关系看，在本案中，挂靠人郭某与上手被挂靠人金鼎公司属于挂靠关系，但在郭某将棚改工程再转包或违法分包时，郭某的地位是违法发包人，其与违法分承包方安某属于违法分包关系，郭某与上手金鼎公司和下手安某两者的关系本质上是不同的，不能简单地均以挂靠定性，因此，在本案中不宜认定郭某为“实际施工人”。相比于郭某，安某就是《建工解释（一）》第43 条和第44条规定的违法分包关系中的分承包人，因此，应当被认定为本案的“实际施工人”。

四、权利构建：“实际施工人”的相关权利

德国学者冯·图尔认为：“权利是私法的核心概念。”权利构建了民法的核心内容,也是产生各类请求权的基础。《建工解释（一）》承袭原两部司法解释的规定，赋予“实际施工人”以下权利。

（一）对转包人、违法分包人的建设工程价款请求权

“实际施工人”与转包人、违法分包人签订的转包合同或违法分包合同，因违反法律的效力性强制规定，应认定为无效。在合同无效的情况下，当事人可以根据民法典第157 条的规定，返还财产、折价补偿、赔偿损失。由于建设工程的特殊性，工程一经开工建设，施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，不适用于返还，因此，当事人即“实际施工人”只能请求转包人、违法分包人折价补偿和赔偿损失。在此情况下，民法典第793 条第1 款规定了建设工程施工合同无效情形下工程价款的折价补偿制度。“实际施工人”虽是合同无效的当事人，但在工程建设中实际投入了人工和物资，在建设工程验收合格的情况下，法律赋予其折价补偿的请求权，属于合法债权。另外，采纳“折价补偿”这一措辞，也进一步说明了所谓“无效合同、有效处理”做法的合理性[8]。

（二）对发包人的特殊诉权

民法典第465 条第2 款确立了合同相对性规则。合同相对性规则在民法典合同制度中具有重要的基础性地位。依据合同相对性规则，在欠付工程款时，“实际施工人”只能起诉与其存在合同关系的转包人、违法分包人。但出于保护“实际施工人”特别是农民工等弱势群体利益，基于契约公平原则，司法解释突破了合同相对性规则，赋予“实际施工人”对发包人的特殊诉权。这种特殊诉权主要体现在两个方面：一是《建工解释（一）》第43 条第2 款所规定的“实际施工人”可以突破合同相对性起诉发包人。对于这款规定的“实际施工人”的权利，笔者认为，应当结合《建工解释（一）》第43 条第1 款的规定，综合有序地理解。该条第1 款规定了“实际施工人”可以以转包人、违法分包人为被告提起诉讼。“实际施工人”与转包人、违法分包人有直接的合同关系，在发生债权债务纠纷时，理所应当起诉转包人、违法分包人，孤立地看第1 款的规定显得多余。实际上，之所以要有第1 款的规定，司法解释是想强调原则上不允许“实际施工人”突破合同相对性直接起诉发包人，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在“实际施工人”的合同相对方下落不明、破产等特殊情形下，“实际施工人”不起诉发包人就难以保障其权利实现时，才准许突破合同相对性原理，以没有合同关系的发包人为被告提起诉讼。二是建设工程领域的代位权制度。根据《建工解释（一）》第44 条的规定，在转包人、违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响“实际施工人”到期债权的实现时，“实际施工人”可以依据民法典关于代位权制度的规定，以发包人为被告提起代位权诉讼。对于建设工程领域的代位权制度，实践中争议比较大的，是在多重转包、违法分包的情形下再代位问题。以本案为例，“实际施工人”安某能否越过郭某和金鼎公司这两个被代位人向发包人某区政府行使代位权？支持者认为，代位权诉讼是由于债务人怠于行使权利而引起的，代位权的目的在于保全债权，因此，债权人有权享有再代位权；反对者认为，代位权产生于债权，属于相对权，其不能具有类似物权一样的追及效力。笔者赞同后一种观点。代位权制度本身是对合同相对性的突破，民法典第535 条规定了代位权制度，《建工解释（一）》第44 条是根据民法典规定，对建设工程领域适用代位权制度的说明，因此，突破合同相对性必须要符合法律的明文规定。由于法律并未规定再代位权，不宜扩大代位权制度的范围，“实际施工人”不能越过两个以上的被代位人向发包人行使代位权。

（三）建设工程价款的优先受偿权

民法典第807 条沿用了合同法第286 条关于承包人享有建设工程价款优先受偿权的规定，结合《建工解释（一）》第38 条的规定，建设工程价款优先受偿的前提是建设工程质量合格。那么，“实际施工人”在其所完成的建设工程质量合格的前提下，是否也享有对工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利呢？司法实务中对这个问题存在争议。有的法院认为，法律规定建设工程价款优先受偿权，主要目的是解决现实中工程款的拖欠问题。为充分发挥建设工程价款优先受偿权制度的功能，“实际施工人”也应受到建设工程价款优先受偿权的保护。例如在“徐某某、范某某第三人撤销之诉案”④二审判决书中，人民法院在认可范某某是“实际施工人”的前提下，确认其享有建设工程价款优先受偿权，进而认定范某某属于有独立请求的第三人。与此观点相反，大多数法院认为，“实际施工人”作为无效合同的当事人，不应享有建设工程价款优先受偿权。例如在“吴某某与中汇公司建设工程施工合同纠纷案”⑤判决书中，人民法院在确认吴某某为建设施工中的“实际施工人”后，认为法律规定了承包人享有建设工程价款的优先受偿权，但并未规定“实际施工人”享有建设工程价款的优先受偿权。因此，吴某某要求就涉案工程价款享有建设工程价款优先受偿权的请求不予支持。

笔者认为，“实际施工人”是否享有建设工程价款的优先受偿权，应符合民法典第807 条的规定并区分情况看待。根据该条文的字面意思，享有建设工程价款优先受偿权的对象应仅限于与发包人签订合同、享有合法债权的承包人，因此转包、违法分包中的“实际施工人”不应享有该项权利。但是，在借用资质与发包人签订建设工程施工合同的挂靠关系中，“实际施工人”（挂靠人）是以出借资质的企业（被挂靠人）的名义与发包人签订的建设工程施工合同，这时“实际施工人”（挂靠人）就是真正的承包人，其是否享有建设工程价款优先受偿的关键，在于是否有对发包人主张工程价款的权利。笔者认为，在发包人明知对方挂靠事实的情况下，出借资质的企业（被挂靠人）仅是名义上的合同相对方，合同真实约定的是“实际施工人”（挂靠人）与发包人之间的权利义务，“实际施工人”（挂靠人）享有对发包人主张工程价款的权利，也自然享有建设工程价款优先受偿权。

五、制度完善：对“实际施工人”制度的思考

任何法律制度的存在，都需要其有必要性与可行性，如此才能真正实现科学立法。目前情形下，“实际施工人”的诸项权利是否有必要性及如何保护，该制度又该朝着什么方向发展与完善，笔者认为，该项制度需要在反思中完善。

（一）坚守初心：探索如何给农民工带来实益

值得肯定的是，司法解释创设“实际施工人”概念，并赋予其特殊诉权的初衷，是为了通过加强对“实际施工人”权益保护，间接为处于弱势地位的广大农民工的权益提供司法保护，目的是为了实现实质意义上的社会公平。但问题是“实际施工人”的利益和农民工自身的利益不是可以画等号的。根据上文分析，我们知道，“实际施工人”并不包括农民工。正如本案中的农民工高某并不能适用《建工解释（一）》第43 条等关于“实际施工人”权利的相关规定讨回其血汗钱。实际上，现实中农民工无法及时获得工资的原因，不仅包括发包人、转包人或违法分包人不支付工程价款，包工头即“实际施工人”的拖欠也是一个重要原因。另外，国务院出台的《保障农民工工资支付条例》已于2020年5月1日正式实施，其中专设第4 章“工程建设领域特别规定”，对建工领域清偿欠付农民工工资规定了多项保障措施；人社部、住建部等七部门联合印发的《工程建设领域农民工工资保证金规定》也于2021年11月1日起施行，明确规定了工程建设领域工资保证金制度，专门用于解决拖欠农民工工资问题。在此情形下，司法解释应主动求变，配套上述制度，寻求更加切实有效的制度规范解决农民工欠薪问题，保障农民工的合法权益。

（二）逐本舍末：更加符合相关法律的精神

在建设工程领域，为保证建筑的质量、安全等问题，建筑法、民法典合同编一直以来都禁止转包、违法分包、挂靠等违法现象，防止建设工程施工合同关系中出现多个施工主体，产生多份合同，致使法律关系复杂。但司法解释关于“实际施工人”制度的相关规定已经滞后，甚至相互冲突，表现在以下两点：一是虽然“实际施工人”签订的合同无效，但却不用承担合同无效的法律责任，不仅如此，还赋予其特殊诉权，强化对其权益的保护。二是在发生建设工程合同纠纷时，不论法院怎样判决，名义承包人、转包人、违法分包人的利益均不受影响。名义承包人、转包人、违法分包人收取管理费，出租出借资质、转包、违法分包的违法违规行为，是造成建设施工领域产生“实际施工人”现象的问题之源。以上两点有悖于“任何人不得从自己的违法行为中获利”的基本法理。因此，司法解释关于“实际施工人”的制度构建，应该坚持依法解释原则，做到既符合现行法律的规定，又符合法理的基本要求。

（三）全盘考虑：兼顾发包人的合法利益

《建工解释（一）》第43 条第2 款突破合同相对性规则，试图通过这一款来调整“实际施工人”、转包人或违法分包人、发包人三者之间的法律关系，但问题是由于发包人和“实际施工人”并不存在直接的合同关系，当各地法院按照该规则审理案件时，如何分配双方当事人的举证责任就容易产生争议。司法实务中，法官为了尽快查明事实真相，为“弱势群体”讨回公道，一般会要求发包人承担较重的举证责任。更有甚者，一些“实际施工人”会利用司法解释赋予的特殊的诉权，通过伪造证据、虚构交易，将工程量做大、工程费用提高，与名义承包人恶意串通，向发包人提起诉讼，获取非法利益，致使发包人的利益受到损失。对“实际施工人”制度的完善，应全盘考虑各方利益，保障每一方市场主体的平等法律地位和合法权利，不应出现为保护一方利益而使另一方利益受损的局面。

综上，“实际施工人”系司法解释创设的概念，其目的在于对已实际施工但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护。整体而言，“实际施工人”制度有利于保护“实际施工人”的合法债权，维护农民工的权益。由于社会客观实际变化多样，以及该项制度规定得较为简易，在司法实践中面临着诸多争议和分歧。因此，最高法院应进一步完善司法解释，明确“实际施工人”的认定标准，健全权利保护制度，回应司法实践中的现实问题，指导各级法院切实做好建设工程领域涉及“实际施工人”案件的审判工作。

①参见中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn/），辽宁省阜新市清河门区人民法院《高振辉与阜新金鼎建筑工程有限公司、郭九波、安存合建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》，(2021)辽0905 民初45 号。

②参见中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn/），辽宁省阜新市中级人民法院《阜新金鼎建筑工程有限公司、高振辉建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，（2021）辽09 民终816 号。

③参见中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn/），最高人民法院《安丘市华安建筑有限责任公司、王刚建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，（2019）最高法民申126 号。

④参见中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn/），河北省高级人民法院《徐占福、范付振第三人撤销之诉二审民事判决书》，(2019)冀民终496 号。

⑤参见中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn/），安徽省宣城市宣州区人民法院《吴定荣与浙江中汇建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》，（2019）皖1802 民初2633 号。