我国公司分类之反思与重塑

刘 晶（中国东方资产管理股份有限公司 博士后科研工作站，北京 100033）

一、我国公司分类法律移植与本土实践的错位

（一）股份有限公司与有限责任公司的历史渊源

股份公司的起源可以追溯到17世纪欧洲尤其是英国的合股公司（joint-stock company），例如东印度公司。早期的股份公司大多为通过皇家特许状授权成立以发展海上贸易和殖民地的贸易公司[1]。现代股份公司的许多特征都是在东印度公司时期发展起来的,包括公司人格在商业组织中的应用、可转让股份的做法、使所有权和控制权分离的管理结构等。早期的股份公司只有获得官方授权才能成立，与公司人格相伴的往往还有准垄断经济特权的授予。由于起源于远洋航海、殖民贸易等高风险、高投入的行业，早期的股份公司一般都是股东人数多、规模较大的公司[2]，被视为适合发展规模经济的组织形式。

有限责任公司首创于德国，是德国在法律领域最成功的输出之一。德国在19世纪中期颁布了第一部股份公司法，随着公司设立特许制的取消，公司的组织形式开始被滥用。为了保护股东及债权人利益，同时受席卷民法世界的“公司改革”运动影响，德国于1884年对股份公司法进行修正，以加强管制。新增的限制性规定，特别是最低资本金及公开披露的要求，使得组建及运营一个股份公司变得昂贵和烦琐，不适宜小规模投资者采用[3]。因此，德国在1892年制定了有限责任公司法，创设了一个新型公司组织形式，以满足小型企业对有限责任的需求。有限责任公司法降低了公司设立的门槛，扩大了有限责任的适用范围，根本目的是为了促进不具备规模意义的中小投资者利用公司形式，推动整体经济的发展。

（二）股份有限公司与有限责任公司的本土化

从世界范围看，公司类型中被普遍采用的是有限责任公司和股份有限公司，我国首部公司法在总结与借鉴各国公司实践经验的基础上，确认了这两种公司形态[4]。承袭大陆法系公司分类的传统路径，我国公司法以规模为主要标准区分了股份有限公司与有限责任公司的适用对象，奠定了我国公司类型的基本框架。但是，由于我国首部公司法出台时期的特殊经济背景，股份有限公司和有限责任公司这对舶来的公司分类，在本土化之初就偏离了公司法的理论预设。

1.服务于国企转型的公司制度

无论是股份有限公司还是有限责任公司，最初都主要服务于国有企业的转型[5]，导致股份有限公司与有限责任公司以规模分类的制度设计失去意义。1993年，党的十四届三中全会确定了国有企业的改革方向是建立现代企业制度，同年颁布的《公司法》为国有企业公司制改革提供了法律依据[6]。中央政府1994年出台的《关于选择一批国有大中型企业进行现代企业制度试点的方案》强调，“大部分试点企业应改组为有限责任公司，具备条件的可改组为股份有限公司”[7]，引导国有企业向有限责任公司及国有独资公司转变。有限责任公司股东人数较少，股份转让受限，有利于国有股东对国家资本的控制，其中的国有独资公司更是为掌握核心经济资源的国有企业所独创。到1998年底，一共98 家国有企业进行了公司化改造，其中有16 家转变为股份有限公司，有16 家转变为有限责任公司，有62 家转变为拥有各种子公司的国有独资公司，还有4 家仍在传统国营体制下运作[8]。

2.有限责任公司成为主要类型

在公司法出台之前，有限责任公司的立法就已经散见于《私营企业暂行条例》《外资企业法》等法律规定中，有限责任公司成为私营和外资企业注册的主要形式[9]。1993年公司法对股份有限公司与有限责任公司分别规定了宽严不同的注册标准，注册股份有限公司必须经过政府部门的严格审批，因此导致股份有限公司的组织形式没有被广泛地采用。到2005年底，有限责任公司在总登记在册公司数量中占比高达98.9%[10]。起草首部公司法时，公司形式对于缺乏本土商事实践的中国来说相对陌生，立法者对交易安全的关注占据了主导地位，因此，依据不同的业务类型对有限责任公司规定了10 万到50 万不等的注册资本。考虑到20世纪90年代初期中国的人均GDP 较低，全国平均值约为1 973 元[11]，有限责任公司的资本门槛实际上对于中小企业来说是非常严苛的。

二、股份有限公司与有限责任公司传统分类之反思

（一）学理差异的检视

1.人合性与资合性标准的检视

学者普遍认同有限责任公司是人资两合公司，资合性因素使其最终定位为公司，而人合性因素来源于其与合伙企业的相似性，成为其与典型资合公司的分野[12]。人合性具有两层含义：第一是指个人信用，即投资人以个人信用为基础组建商事组织，并因此产生的投资人无限责任；第二是指合作信用，即投资人之间的合作与信任[13]。第一层含义的人合性具有法律属性，是合伙企业的典型特征；第二层含义的人合性只具有社会属性，是所有商事组织内部治理共同追求的理想状态。合伙企业兼具个人信用与合作信用，是合伙人之间基于相互信任、共同出资设立的营利性联合体。合伙财产为合伙人共有，普通合伙人对合伙事务有着共同的决策和执行的权利，并对合伙企业的债务承担无限连带责任。因为合伙人的个人信用直接影响公司债务的承担状况及第三方的交易安全，与公司外部契约的履行相关，需要进入法律调整的视野。

有限责任公司只具有合作信用，与股份有限公司没有制度层面的本质差别。有限责任公司与股份有限责任公司都是法人组织，公司在组织、财产和责任上具有独立性，股东以出资为限参与公司的经营管理及承担公司债务。无论是对内通过表决权参与公司治理，还是对外通过出资金额承担公司债务，乃至公司人格混同的司法认定，均没有体现出合作信用所带来的有限责任公司与股份有限公司制度层面的本质差异。合作信用强调企业投资者之间彼此信赖的合作关系，无论规模大小，是所有商事组织内部治理共同追求的理想状态。

2.规模标准的检视

适用于不同规模的商事组织是区别股份有限公司与有限责任公司的立法因素，也是我国早期公司法公司分类的主要标准。理论上，有限责任公司股东人数较少、注册资本较低、机构设置简单、议事规则灵活等特征，都很好地契合了小规模投资者公司运营的需求。但是正如上文所述，股份有限公司，或准确地说是封闭性股份有限公司与有限责任公司之间的规模划分，并没有在实践中取得预期效果，直到今天，有限责任公司依旧是大部分封闭公司包括大型封闭公司的首选。国家统计局公布的最新数据显示，2019年登记注册的有限责任公司为1546236 家，股份有限公司为121 544 家。同年登记在册的上市公司为3 777 家①。2019年规模以上工业企业中，有限责任公司有75 513 家，股份有限公司（含上市公司）有11 557 家②。

市场经济及资本市场的蓬勃发展造就了公众公司与封闭公司之间难以逾越的规模差异，更新了立法预设。1993年公司法出台之时，我国刚恢复证券市场，上市公司可谓凤毛麟角，一共只有77 家①。因此，立法者对公司规模的认识主要停留在股份有限公司与有限责任公司之间。随着社会经济的发展及我国市场化程度不断加强，上市公司开始崭露头角，并成为推动我国经济发展的重要力量。截至2021年9月，我国在深交所和上交所上市的公司共4 506 家，总市值866 926.06 亿元③。

（二）公司法规则的区分度检视

1.不断缩小的规则差异

1993年公司法将股份有限公司与有限责任公司明确定位为服务不同投资群体的公司形式，针对股份有限公司与有限责任公司分别设定了相差20 倍的注册资本额。有限责任公司的设立适用较为宽松的准则主义，股东被赋予了法定的新增资本优先认缴权及股权对外转让优先购买权。股份有限公司的设立则适用严格的核准主义，发起人人数不受限制，并且比一般的有限责任公司多了发行债券的融资权利。2005年公司法出于鼓励兴业投资的目的，增强了公司治理的自主性和灵活性，大幅度缩小了股份有限公司与有限责任公司之间在设立方式、注册资本、股权转让、债券发行上的区别。随着我国市场经济成熟度的提高及对公司制度信心的增强，2013年公司法彻底取消了公司最低注册资本要求并实行认缴资本制。中小型投资者可以不受启动资金的限制而自由选择设立的公司类型。

2.公司法现行规则比较

笔者通过对公司法中股份有限公司与有限责任公司之间的“绝对性”差异的比较，即不允许有限责任公司章程排除适用的制度差异，发现两者之间的“绝对性”差异仅体现在公司法第3 条（出资是否划分为等额股份），第24、78 条（股东人数），第44、50、108 条（董事会人数及执行董事的设置），第51、117 条（监事会人数），第33、97 条（股东知情权及监督权）。股份有限公司的出资划分为等额股份，其目的在于便利股份的大规模发行及后续在证券市场的流通[14]。对封闭性股份有限公司来说，出资划分为等额股份除了便于计算外，并没有其他额外的作用。股东知情权与监督权的微小差别在商业实践中对公司治理的影响极其微弱。因此，当前股份有限公司与有限责任公司之间具有实质意义的公司法差异，仅在于股东会、董事会及监事会人数的多寡。股份有限公司与有限责任公司在内部的权力分配及机构运行规则上，近乎没有任何差别。

（三）公司法分类立法逻辑的厘清

1.错误分类引起的体系弊端

我国公司法在公司组织形态分类上存在很大的结构缺陷，存在重视公司共性、轻视公司个性的问题，造成立法与实践的偏离[15]。股份有限公司与有限责任公司之间存在大量重合的条文规范，公司治理核心的权力配置、相应的内部机构设置及职权划分近乎一致。从立法科学性及体系性的角度出发，若在规则层面大量重合，就应当进行统一立法，对例外情况进行释明即可。近年来，我国公司法修改的许多内容都是围绕上市公司展开，专门针对上市公司的条文规范不断增加，若仍将上市公司放在股份有限公司的分类之下进行调整，会造成明显的股份有限公司内部体系结构的失调。上市公司的规制设计经常走在商事实践的前沿，同时又需要与证券市场规范接轨，公司法应当为其预留足够且单独的调整空间，来容纳未来随着市场经济的成熟而不断丰富和发展的公众公司的规则体系。

2.类型化依据在于存在本质差别

德国著名的法哲学家考夫曼认为，分类立法的主导逻辑是类型化思维，类型是那些已存在于立法者与法律形成之前的事物。立法者的任务便是去描述各种类型[16]。事物本质是类型的关键点，是法律发现的基础。事物本质并不是个别的生活关系及其偶然的现实存在，而是重复发生的关系[16](41)。另一位著名的民法学家拉伦兹也提出了相似的观点：“在形成类型及从事类型归属时，均同时有经验性及规范性因素参与其中。”[17]即使是取之于法律传统，类型最初仍是发生在法律生活中，“对于法律所意指的类型而言，具决定性的是法律对它的规整。”[17](341)考夫曼和拉伦兹的法学智慧传递了分类立法的三个核心因素：第一，分类的原型源自生活和实践；第二，分类的依据在于被分类对象存在本质上的不同；第三，存在法律分类规制的必要性。

公司治理是公司内部自由契约之公司章程及公司外部格式契约之公司法规范共同关注的首要命题。公司内部的权力配置是公司治理的基石，对于公司内部的机构设置及运作方式起着决定作用，是决定公司类型的本质因素。公司治理的外部性关涉公共利益，决定公权力干预公司治理的底线。公司法是任意性规定与强制性规定组成的“格式合同”，不同的公司治理形态决定了不同的任意性规范与强制性规范的配比。因此，公司法对公司形态进行分类立法时，应当关注实践中真实存在的、因公司内部不同的权力配置及公司治理可能产生的外部性大小，而需要法律提供不同公司治理范式的公司类型。

三、封闭公司与公众公司二元分类之重塑

封闭公司是指股份由少数几个与公司有密切联系的人持有，不能通过公开市场发行和交易股份的公司。公众公司是指股份可以在公开市场发行并自由交易，将所有权分配给公众股东的公司。有限责任公司及所有非公开发行及流转股票的股份有限公司都属于封闭公司。股份是否在公开市场流通，是造成封闭公司与公众公司之间权力配置差异的根源。依据股份的流动方式作为公司分类的标准，将我国公司类型重新划分为封闭公司及公众公司，有利于公司法重新建构科学合理的公司法调整范式，从而准确地呼应我国的商业现实。

（一）公司治理产生的外部效应不同

1.封闭公司内部治理不具有明显的外部性

封闭公司中，所有权人掌握控制权，因此，内部人控制的问题并不严重，公司内部小股东被欺压的问题反而更为突出。封闭公司的股东紧密参与公司治理，股份流转的封闭性加剧了股东之间的相互依赖，当大股东或几个股东联合欺压小股东、冻结小股东的控制权时，小股东可能面临因无人受让股份而无法退出的困境。尽管如此，影响仍局限在股东之间及公司内部，对社会公共利益的伤害有限。公司法应当在不与公共政策、第三人利益冲突及确保小股东合法利益的原则基础上，最大限度地执行封闭公司股东之间的协议，充分尊重封闭公司参与者治理公司、支配公司财产的自由。

2.公众公司内部治理具有极强的外部性

公众公司也是公共融资公司。一旦公司的股票进入证券市场，公司本身就不仅是产业资本，更具有了金融资本的含义和属性，关涉公共利益和金融市场的安全[18]。通过对公开证券市场的利用，公众公司承担了对投资大众的义务，这种义务将公司从一种粉饰少数人统治的法律方法转变为向该公司提供资金的投资者服务的机构[19]。公众投资者背后所代表的社会公共利益及政府的经济管理目标均系在其中。但是，所有权与控制权的分离，增加了公众公司控制者滥用控制权损害公众股东利益的可能性。因此，公权力必须通过公司法规范的形式介入公众公司的内部治理中，确保公众股东的利益乃至国家的间接利益得到维护。从规范公众公司内部治理的角度出发，公司法应当吸收大量的强制性规范并进行不断的完善与细化[6](250)。

（二）公司内部权力配置不同

新制度经济学派代表人物加尔布雷依据权力的归属不同，从经济学的角度分析，将企业分为“企业家的企业”及“成熟的企业”。“企业家的企业”体现为企业规模小、企业权力属于资本家，“成熟的企业”体现为企业规模大、企业权力属于管理阶层[20]。

1.封闭公司所有权与控制权合一的权力配置

封闭公司是企业家的企业，因为缺乏公开市场作为股权分散化的金融途径，所有权与控制权合一是“企业家的企业”普遍的治理形态。出资者直接支配、管理和监督自己的资产，同时承担剩余风险。

我国公司法应当为封闭公司提供“股东会中心主义”的权力配置规则范式。在制度供给上应当满足封闭公司常见的治理需求，例如提供更全面的小股东被压迫的解决方案、扩大股东一致同意的决策范围、将优先增资权及优先购买权作为一般性设置、允许采用股东一票否决权及对决策方式的任何其他合理修改。最关键的是认可公司章程或股东协议作为公司自治宪章，先于制定法适用的地位。对于许多封闭公司而言，支配其运营的“法律”往往来自私下协议中记录的规制[21]。内部契约作为一种约束和激励机制，对于所有权与控制权合一、机构简单的公司来说，是一种有效的治理工具，参与者通过内部契约阐明如何组织和管理公司，有效地界定产权和合理地分配企业组织租金来化解冲突、促进合作，约束人们的机会主义行为动机[22]。

2.公众公司所有权与控制权分离的权力配置

公众公司是成熟的企业，公司权力掌握在管理阶层手中。证券市场为公众公司股份提供了高速流动的途径，使资本的巨额集中成为可能，随之而来的，是股权不可避免的高度分散化，所有权与控制权分离。一方面，公众股东放弃了对其财产的控制权，成为一个资本提供者、纯粹的风险承担者，公司最终的责任和权威由董事会或控制者来承担；另一方面，公众公司要想在复杂的经营环境与资本环境中追求规模经济，就必须建立掌握管理技术、对市场变化反应敏锐的专业化管理团队。因此，管理层掌握公司控制权，既是公众公司发展的商业现实，也符合公众公司发展的商业逻辑。

我国公司法应当逐步引导上市公司尤其是民营上市公司，建立契合现代化大型企业管理需求的“董事会中心主义”公司治理模式。一方面，在权力配置的规则设置上，应当将与公司经营密切相关的决策权直接授予董事会；另一方面，大部分的公众股东仅关注所持股票在证券市场价格的涨跌，以期通过买卖价差来获利，很少或者没有激励去监督管理者。所有权与控制权合一时，股东作为控制者的利己心被视为经济效率的最佳保证，是高效利用公司财产的有效激励。当所有权和控制权出现不同程度的分离时，所有者和控制者之间的利益冲突明显加剧，就需要通过公司法建立严格的权力运行规范及监督机制。

（三）比较法考察

无论是作为英美法系代表之美国公司法，还是大陆法系代表之德国公司法，均体现了根据不同类型公司的治理需求提供明显不同的公司治理规则的调整思路，在“股东会中心主义”及“董事会中心主义”的公司治理模式中灵活切换。

公众公司与封闭公司是美国公司的主要分类方式。19世纪末，以特拉华州公司法为代表的各州公司法逐渐确认了所有权与控制权分离的“董事会中心主义”公司治理体制[23]。当前美国各州公司法的一般性规则，主要以解决公众公司的治理问题为导向，董事会被授予了全面的公司事务决策权。对于封闭公司则通过设单独的章节或特殊条款进行调整。规则层面上均认可封闭公司选择“股东会中心主义”公司治理结构的自由，例如特拉华州公司法第351 条规定，封闭公司可以将公司各项业务交由公司股东管理，而不是董事会[24]。

德国最早开创了股份有限公司与有限责任公司的分类方式，但是在不同类型公司治理模式的建构上却与美国殊途同归。德国的股份公司与有限责任公司分别由《股份法》及《有限责任公司法》进行调整。股份有限公司的董事会原则上拥有不受干涉的对外代表公司、对内领导业务的权利，除董事会要求外，股东大会原则上不对业务执行问题负责。相比之下，有限责任公司法赋予了作为最高机关的股东会及股东整体在各个机关相互关系中明确的优先性。股东可以对公司的业务执行下达直接的指令，同时还拥有通过公司合同，任意创设其他机关的构建自由[25]。

综上所述，受制于私营经济的不充分发展及人们对公司法律形态的有限理解，股份有限公司与有限责任公司的划分，反映了立法者当时对大规模与小规模公司理想形态的理论预设。随着我国市场经济及资本市场的发展与繁荣，公司法在活跃经济、便利企业融资的目标追求下，不断降低乃至取消设立门槛、扩大公司自治，封闭性股份有限公司与有限责任公司之间的形式与实质差异均已消失。相比之下，封闭公司与公众公司在商事实践中的差异开始愈加凸显。公司法应当及时重塑我国的公司分类体系来回应商业社会的需要：将公司重新划分为封闭公司与公众公司两种形态，用封闭公司来统合当前的有限责任公司及封闭性股份有限公司，使两者在公司法调整上保持一致。

①数据来源：CEIC 数据库。

②规模以上企业是指主营收入在2 000 万元以上的企业。数据来源：2020年中国统计年鉴。

③数据来源：Wind 数据库。