民法成典对“习惯”的制定法中心主义处理模式

李 可

(新疆大学，新疆 乌鲁木齐 830046)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的颁布与实施标志着我国民法法典化的完成，其第10条肯定了习惯的法源地位，为习惯的回归与司法适用提供了契机与空间。(1)参见2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》第10条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”古代中国一直有“礼法合一”的法制传统，礼俗至今仍具有重大的影响力，“百里不同风，千里不同俗”，各地风俗习惯迥异，尚不能凭制定法一断论之。(2)参见班固：《汉书卷七十二·王贡两龚鲍传》，颜师古注，中华书局2013年版第3063页。

笔者基于民法法典化这一事实，通过对民法典全文有关习惯的规定与前民法典时代九部单行法中有关习惯的规定进行对比，发现民法典以制定法为尺度，对民事单行法中“习惯”的处理主要有删除、保留与新增三种方式[1]150-152。进而予以思索及追问：为什么民法典对习惯的接纳与引入以制定法为尺度，而不是以习惯自身为尺度，或是以制定法—习惯双向并重为尺度？此外，民法典对习惯的接纳与引入以制定法为尺度是否为最优选项，是否还存在进一步完善的空间？

有鉴于此，笔者首先拟定民法成典对“习惯”的处理模式为“制定法中心主义处理模式”，然后尝试论述该模式的特征，并分析该模式的成因，同时分别从民法典的制定者、解释者和实施者层面论证该模式的改革及效果。最后，笔者基于该模式的改革及效果，针对此种处理模式的局限与不足提出未来完善的相应建议。

一、民法成典对“习惯”的制定法中心主义处理模式之特征

民法成典对“习惯”的处理模式为制定法中心主义处理模式，该模式是相对于习惯中心主义处理模式与制定法—习惯双向并重主义处理模式而言的。该模式是指：在民法典整体或是单独法条之内，针对习惯的删除、保留或是增加，以制定法为主要衡量标准，若制定法出现缺漏则通过习惯予以补充与完善。通过对民法典有关习惯的规定与前民法典时代九部单行法中有关习惯的规定的纵向对比，及与习惯中心主义处理模式、制定法—习惯双向并重主义处理模式的横向对比，发现制定法中心主义处理模式的基本特征有如下三点：

其一，形式上“习惯”数量增多，分布呈现出极大的差异性，集中分布在民法典总则编、合同编与人格权编，且大多零星分布。通过对习惯以及相关的惯例、良俗、风俗等关键词进行检索分析，前民事单行法中涉及“习惯”的名词共出现47次，其中习惯出现3次，交易习惯出现37次，当地习惯出现1次，公序良俗出现4次，惯例出现2次。民法典中涉及“习惯”的名词共出现54次，其中习惯出现3次，交易习惯出现42次，公序良俗出现7次，风俗习惯出现1次，当地习惯出现1次，惯例出现0次。可见，除开习惯、当地习惯外，民法典相对于民事单行法，习惯数量总体上增加了7次，交易习惯增加5次，公序良俗增加3次，风俗习惯增加1次，惯例减少2次。另外，从分布上看，习惯并非在民法典各编均态分布，而是呈现出极大的差异性。其中习惯(3次)主要在总则编；交易习惯(37次)集中在合同编(35次)、总则编(1次)和物权编(1次)；公序良俗(7次)主要在总则编(4次)与人格权编(3次)；风俗习惯(1次)在人格权编，而其他3编则没有习惯的分布。

其二，内容上“习惯”有删除、保留与增加，且变动相对较大。通过对比，发现在数量上民法典相对于民事单行法，删除了2处惯例。而予以保留的习惯有45处，其中民法总则8处，物权法2处，合同法35处。予以增加的习惯共有9处，其中合同编5处，人格权编4处。另外，在类别上的变化则是删除了惯例，保留了习惯、交易习惯、当地习惯、公序良俗，增加了风俗习惯，侧面反映了民法成典对本土习惯、民风民俗的重视与保护。可见，民法成典，内容上“习惯”之变化主要体现在两方面：一是针对习惯在数量而言有所删除、保留与增加，且呈现出较强的变动性；二是针对习惯自身类别而言，民法典相对民事单行法也有所调整，习惯自身的内涵与外延也有所变化。

其三，条文位置上“习惯”多处于末位法源，多为法律之补充。通过统计发现民法典中涉及习惯共有54处，其中习惯处于末位法源的共17处，处于优位法源的为零，习惯处于末位法源的比重高达31.5%。可见，习惯作为末位法源，多为制定法之补充而存在。然而，对习惯的末位处理并非武断为之，乃是审慎考虑合理选择之结果，不仅有立法层面的考量，也有司法适用层面的考虑。例如，习惯相对于制定法确定性弱、适用范围小，从而作为制定法之补充处于末位法源地位。

二、民法成典对“习惯”的制定法中心主义处理模式之成因

民法法典化在植根形式理性、满足经济发展可欲性的同时，也需扎根传统礼俗、民事习惯的土壤，唯有二者相得益彰，才能促进市民社会和谐有序发展。分析民法成典对“习惯”制定法中心主义处理模式的成因，既要将制定法与习惯自身的优劣进行对比，也要兼顾民法学科发展趋势、本国国情、文化传统等因素的影响。

(一)制定法自身的优势及现阶段的国情需要

相对于习惯，制定法具有明确性、稳定性与体系性的优势，在民事实践活动中容易为民众所知悉与遵循，避免了民事活动的混乱与争端。且在司法实践过程中完备的法律条文无需法官另行找法，节约了司法成本，便于法官审理案件，最大限度地降低了错案率，成为司法审判公正最重要的准绳。

自清末变法以降，大陆法系的某些民法概念已转变为民法文化融入我国民法传统，无法断然舍弃与强行剥离。改革开放后，社会主义市场经济的发展对法治建设提出了更高的要求，迫切需要条文完备的民法典出台。此外，“重刑轻民”的法制传统，致使我国民法土壤薄弱，制定法对于过滤陈规漏俗、恶风陋习，引领社会风气良好转变具有积极作用。我国地域辽阔，习惯繁杂不一，民法成典通过对习惯的审慎引入与适用，有利于我国摆脱沉重的“封建包袱”和“历史包袱”，发挥后发优势，创建和谐的市民社会。

(二)习惯自身的局限性与不可或缺性

关于习惯自身的局限性，表现在习惯作为自发秩序的产物，结构松散凌乱，权利义务模糊，适用主观随意，且难成体系[2]。苏力所言：“任何习惯一旦纳入制定法，形成文字，就或多或少地失去了其作为习惯的活力。”[3]在立法时，习惯很难整体引入民法典，多呈现零星分布的特征。马克思发现：“如果一种生产方式持续一个时期，那末，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。”[4]可见，习惯转变为制定法，具有极其漫长的阶段，多作为制定法之补充而存在。且习惯具有极强的地域性，多在一地一隅为民众所知悉与遵循，很难在一国范围内普遍地适用。

而关于习惯的不可或缺性，也多有论及。哈耶克认为：“文明的发展之所以有可能，在很大程度上就是因为人类用那些理性不及的习俗(the non-rational customs)约束了自己所具有的先天性动物本能。”[5]John Christian Laursen则认为，普通的生活和政治都依赖于习俗[6]。可见，实践中制定法并非万能，无法解决所有的社会矛盾和规制社会出现的所有风险。相反，民间社会存在有效之习惯，在处理民间纠纷、化解社会矛盾等方面则能及时、确切地介入与适用。而且习惯不同于制定法的强行宣扬与推行，乃是自然而然地为民众所知悉，不像制定法有时为民众所排斥与隔阂。

(三)民法学科方法论发达

民法学科方法论的进步，更好地补足了制定法高度抽象后的缺漏，使得民法典有着宽广而详尽的适用空间。民法学科方法论发达导致习惯适用空间缩小的原因有如下三点：法律解释学的发展拓展了制定法的适用空间，使得高度抽象的法条具备转化成详细完备、可被执行的现实可能。此为第一点。例如与民法典相配套的司法解释，有助于民法典的实际适用与施行。然后，民法典基本原则确保了民法条文出现缺位时可以及时进行补救，近乎涵盖民法典所有的适用范围。(3)民法典确立的6个基本原则有：平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则、绿色原则，参见2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》第4—9条之规定。尤其是“守法与公序良俗原则”的确立，避免了习惯适用的落空。此为第二点。最后，习惯自身具有不确定性，使得法官在司法审判时对习惯适用趋于谨慎，也使得习惯的适用空间缩小。此外，类推适用技术的应用也会限缩习惯的适用空间。

(四)市场经济的发展促进了法律规范的适用

不同于市民社会，乡村社会是基于地缘，主要通过血缘、婚亲维系的熟人社会，此种社会的运转更多地靠延续下来的习惯与惯例维持，外来的法律很难另行构建一个约束乡村社会的规则世界与秩序形态[7]。而社会主义市场经济的发展需要更为明确的交易规则，风俗习惯在市场交易中显得乏力，逐渐让步于合同等相关之法律规范。加之城市化使得村落封闭的内生系统逐步被打破，风俗习惯的适用范围也逐渐萎缩。

此外，中国也期望通过立法来规范市场秩序，营造良好的营商环境。民法典作为市民法，更多生成于市民社会的土壤，而非乡村社会、熟人圈子。其中，民法典所增加的习惯中有5处在合同编，目的也是为了促进市场经济的发展。(4)民法典合同编所增加的5处“习惯”，分别参见2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》第515、622、680、888、976条之规定。而且市场也会自发生成许多类似习惯的规则，甚至形成具有规则意义的交易习惯，但这与通过制定法规范市场行为的本意并不矛盾，反而是制定法推动市场和谐有序发展后的结果。

(五)现代化、理性化、后现代化等法典思潮的影响

关于现代化的最佳论述，乃是马克斯·韦伯“祛魅”思想的提出，原本宗教神圣的光环褪去，终极的、最高的价值从公众生活中销声匿迹，世俗文化得以产生，人们更加关注自身所处的市民社会[8]。以制定法为主导的民法典成为中国寻求现代化的必要手段，力图通过民法典促进市民社会的发展与经济的繁荣。

民法法典化过程中，使得民法具备了两种品格，分别是形式理性与价值理性[9]。不同于民间熟人社会的经验主义，理性化使得民法典编纂具备一定的超前性，更加关注私人空间与规则的制定，使得民众从事民事活动时对自身的行为具有可预见性。民法典所反映的形式理性内涵，首先明确了公法与私法的界限，将公权力阻隔在外；然后为市民社会创造财富、实现人格平等、寻求个人自由创造了空间；最后明确了民事权益受到侵害时的救济渠道与责任承担的路径。当然，后现代化思潮表明以制定法为代表的有限理性并不能完全应对未来的所有风险，寻求现代性、理性化的同时，如何保持民族文化的多元，促进传统习俗接续传承与创新，也需要民法典的参与和支持。

三、民法成典对“习惯”的制定法中心主义处理模式之反思

蒂堡曾在其成名作《论制定一部德意志统一民法典之必要性》一书中对习惯就有所论及，我们不必过于尊重传统，习惯与惯例很容易为人所改变[10]。囿于时代局限，此种论述未免过于武断，习惯相对于制定法，其具有更强的亲民性、适应性与柔韧性。此外，穗积陈重认为被法典固定后的法律处于静止状态，丧失了随着社会变迁而不断发展的活力[11]。本文在肯定制定法中心主义处理模式存在合理性的同时，分别从习惯在民法典各编比重、习惯末位法源位置、习惯自身承继、民法典对习惯之开放性、习惯执念与现代化与理性化法典思潮等五个方面展开反思。

(一)制定法中心主义处理模式下“习惯”在民法典中各编比重失衡

经过统计，民法典中“习惯”共有54处，其中总则编有8处、物权编2处、合同编40处、人格权编4处，所占比重分别是：总则编约14.8%、物权编3.7%、合同编74.1%、人格权编7.4%，而婚姻家庭编、继承编、侵权责任编的比重为0。可见，习惯在民法典各编的比重严重失衡。

古代中国一直有“礼法合一”的法制传统，礼俗主要调整婚姻家庭关系、继承关系，而并非财产关系。例如，民间结婚程序中的“彩礼”则是古代“六礼”的延续。(5)六礼具体有：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。参见《仪礼·士昏礼》，彭林译注，中华书局2012年版，第37—73页。另外，通过制定法调整婚姻家庭关系不一定起到很好的效果。例如，从法律角度来讲媳妇无需承担对公婆的赡养义务，这在民间是无法为民众所接受的。可见，民法典中习惯各编的比重并不能真实地反映实践中的现实状况。

(二)制定法中心主义处理模式下“习惯”处于末位法源

民法典条文中涉及“习惯”共有54处，法条明确“习惯”名称的共有23条，其中“习惯”处于末位法源的共有17处，占比约为31.5%。此数据表明，习惯在法条中的位置多处于末位。习惯条文位置靠后，乃是审慎权衡后的选择。

首先，此种安排是法律条文形式完备的需要，先是确定性之法规，再是不确定性之习惯，避免了法律条文与法典全文的紊乱。其次，从整体来说，制定法不仅起着规范作用，更起着民法典整体的框架作用，犹如房子的框架需要确定性的法律予以稳固，习惯之“材料”则对“房子”进行补充与精修。最后，将习惯置于法律之后，处于末位法源地位，多起补充作用。

而需要明确的是，习惯虽然处于末位位置，也只是在法条形式上的一般表征，并非在适用层面也处于末位。因为作为静态固定化之后的制定法，并不能适用所有的民事情形，针对特殊的民事情形与少数民族特有的民俗习惯，制定法在适用上需要给习惯让步，前提条件是此种“习惯”必须符合公序良俗。例如，在湘西土家族的习俗观念中，不讲继承，只讲分家，分家在进行家庭财产继承的同时也落实了赡养父母的责任[12]。

(三)制定法中心主义处理模式容易阻碍习惯、割裂传统

“法典不仅是对社会生活的映照，而且不容忽视的是，它还是对社会生活的塑造。”[13]大陆法系成典化的传统，更加注重制定法积极作用的发挥，然而其也可能在法律与习俗之间建立起一种人为、有害的区隔，有时甚至是真正的对立。如同马克斯·韦伯所言，法典总认为自己是详尽的，然而法典化所反映的“某种体系和整体精神”，却表露出“截断历史流逝进程的愿望”。[14]

可见，习惯作为本民族的一种历史传承及未来的可能发展趋势，携带着民族共同记忆、行为惯性和生活品位，经过历史沉淀最终演化为本民族之特有气质。习惯在制定法中心主义处理模式下极易被遗忘与放逐。制定法对于随着时代变迁不断演化的习惯来说，总会显得滞后，很难主动调适、引入或是删除。且制定法以条文形式的结果重新出现在公众面前，却很难展示它的过去、产生的原因与过程，对于习惯而言，法典固定后的制定法容易割裂它原有的传统，丧失溯源的能力、脱离了随着市民社会不断变迁的土壤。

(四)制定法中心主义处理模式下民法典对习惯的开放性有所束缚

民法典对习惯的开放性包括两个部分，民法典内部法源的开放性和民法典对外(针对国际惯例、交易习惯等)的开放性。对内来看，目前民法典明确法律与习惯是民法典的法源。对外来看，民法典相对于民法通则，删除了适用国际惯例的情形。

首先，对内来看散落在全国各地的习惯众多，很难全面梳理并且作类型化处理，若习惯之类型化过于精细反而不利于普遍适用，简洁抽象化之分类有利于保持民法典的稳定。然后，对外来看中国作为世界民族的一分子，中国市场作为世界市场的一部分，保持民法典对国际惯例、国际交易习惯的开放性，既能降低民事交易成本，也能保持民法典之开放性，促进民法典应对涉外民事关系的动态调整。最后，民法典在面对国际交易习惯、国际惯例的同时，应该确立底线思维，维护本国的社会公共利益与照顾本民族的民族情感。

(五)制定法中心主义处理模式下习惯处理过于执念现代化、理性化等法典思潮

民法法典化承载着两种民法文化之思潮，即现代化民法思潮与理性化民法思潮。现代化思潮下习惯往往被视为传统法律文化与被革新的代表，理性化思潮下习惯则无蕴含理性的外在固定形式而易被排斥。中国法制现代化过程中，以习惯为代表的传统习俗与民间规范，往往与现代化气质不符，排列在法典之中总略显陈旧，在理性化思潮下易造成法律应然秩序的失序与法律价值的错位。

而民法法典化的现代化思潮与理性化思潮，在哲学、社会学及法学等领域已有所反思。关于现代性的反思，哈贝马斯提出一种“现代病理学理论”，现代性的自我理解与自我确证问题，使得其与传统社会的“断裂”，导致价值系统的转换[15]。吉登斯从社会学的视角分析现代性是一个充满风险的社会，并认定这一风险从根本上来源于人类知识的不确定性，人类不断地对世界作出新的解释，并按照自己的意愿不断把新发现的概念、理论用于改变社会，然而我们怎么能够保证这些新理论正确无误呢？[16]同理，若静态固化的法律出现失误，则面临的风险与纠错成本是极大的。“人不能屈服于理性，也不能满足于理性。”[17]法条只是形式理性的表征，不能因为形式理性而忽略了价值理性[18]。习惯虽然不成文，不具有形式理性的外在表征，但作为不成文的社会规则，却承载着民族传统与日常伦理，所蕴含的价值理性在民事实践中发挥了重大价值。

四、民法成典对“习惯”的制定法中心主义处理模式之改革及效果

耶林宣称：“法的诞生如同人的诞生，通常伴随着剧烈的分娩阵痛。”[19]民法典之所以可以长久保持生机与活力，在于它吸纳了维持民间社会运行且起规范作用的习俗与规范，为法官补救法典漏洞提供了现实的可行性[20]。民法的成典及实施，并非一蹴而就，而是不断地进行阶段性的调适与完善。笔者分别从民法典的制定者、解释者、实施者三个层面论述民法成典对“习惯”制定法中心主义处理模式的改革及效果。

(一)民法典的制定者对“制定法中心主义处理模式”的确立与定准

中国编纂民法典采取了“两步走”的工作思路，在立法层面民法总则与民法典总则编属于一个整体，具有承继关系，从而此处关于民法典的制定者对制定法中心主义处理模式的改革及效果的讨论，也包括民法总则制定过程中对“习惯”处理的讨论。

早在民法典颁布之前，我国民法典的制定者对民事单行法中“习惯”处理模式的论述就有很多，例如，王利明认为：“我国制定民法总则时，应当借鉴比较法的立法经验，承认习惯的民事法律渊源地位，从而为习惯的司法运用提供基本依据。”[21]尹飞、熊谞龙认为民法典的法源应包括三种，分别是法律、习惯与法理，习惯适用时不得违背公序良俗。[22]此外，谢鸿飞、梁慧星也提出民法典法源应包含法律、习惯、法理三类民法法源的建议。[23]可见，民法典的制定者大都肯定了习惯的法源地位，其与法律、法理共同构成民法典的法源。

在民法典法源正式确立之前，关于《中华人民共和国民法总则(草案)》共有6稿，首次肯定习惯的法源地位是2016年7月5日发布的《中华人民共和国民法总则(草案)》第10条之规定，尔后民法总则及民法典总则编都对其予以承继。(6)参见2016年7月5日发布的《中华人民共和国民法总则(草案)》第10条：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”“法律—习惯—法理”的民法典法源预想模式最终为“法律—习惯”民法典法源模式，习惯法源由次位法源地位变动为末位法源地位，制定法中心主义处理模式最终得以确立与定准。

(二)民法典的解释者对“制定法中心主义处理模式”的说明与完善

“制定法中心主义处理模式”在民法典制定者的推动下得以最终完成，然而并非从此固而不变，针对此种模式的不足与缺陷，民法典的解释者也在不断地进行说明与完善，而民法典的解释者对该模式的说明与完善，主要包括立法解释与司法解释。

立法解释层面对该模式的说明与完善，主要是王晨于2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上关于《中华人民共和国民法典(草案)》的说明，该说明强调了习惯对坚持依法治国与以德治国的作用，及引入习惯对保持民法典的开放性两方面的内容。一者认为习惯作为传统外在生命力的代表，有利于弘扬传统美德与社会公德，对坚持依法治国与以德治国具有重要价值。二者认为将习惯确立为民法法源，有利于保持民法典的开放性与稳定性，符合科学立法、民主立法、依法立法的初衷。

司法解释层面对该模式的说明与完善，主要是民法典总则编司法解释第2条对习惯的解释说明。(7)参见2022年2月24日发布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释：“第二条 在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。”其主要包含三点：一是在一定条件下可将民间习俗、惯常做法认定为习惯，扩大了习惯的内涵与外延，也间接扩大了民法典对习惯法源的开放性；二是明确了当事人主张适用习惯时的证明责任，并赋予法官查明习惯的职权；三是增加社会主义核心价值观为习惯的适用条件。

(三)民法典的实施者对“制定法中心主义处理模式”的选择与适用

最高人民法院院长周强《在坚持以人民为中心的发展思想、扎实做好民法典学习贯彻实施工作》中关于解释习惯法源的司法适用时提到：一是肯定习惯在民事司法适用中对于法律事实证明、法律漏洞补充等方面的积极作用；二是强调需要正确适用习惯，防止出现扩大或缩小习惯适用范围的两个趋向，避免司法层面出现对习惯过度适用或弃而不用的局面。(8)参见周强：《坚持以人民为中心的发展思想、扎实做好民法典学习贯彻实施工作》，载中华人民共和国最高人民法院网www.court.gov.cn，最后访问时间：2022年3月9日。

为了解习惯在司法适用中的实际情况，笔者通过设置检索条件，在中国裁判文书网共检索到与民事习惯相关的法律文书311篇。(9)以“裁判日期2017年10月1日至2022年6月30日为限、案件类型为民事案件、文书类型为判决书、检索词为民事习惯”为检索条件，在中国裁判文书网中共检索到311篇法律文书。参见中国裁判文书网www.wenshu.court.gov.cn，最后访问时间：2022年7月1日。其中关于习惯对于法律事实的证明与法律漏洞的补充均有案例体现，前者如在上诉人郑某因与被上诉人韩某民间借贷纠纷一案中，河南省许昌市中级人民法院根据《民法典》第10条规定认为民事习惯可以作为裁判依据，原法院依据民事习惯认定的事实并无不妥。(10)参见河南省许昌市中级人民法院(2021)豫10民终2266号民事判决书。后者如民间在房屋买卖中对“凶宅”的心理忌讳，法院在判决时则会通过“凶宅”的告知情况判断房屋买卖合同的效力。(11)参见广东省清远市清城区人民法院(2018)粤1802民初8800号民事判决书。在司法实践层面，习惯的适用面依旧很窄。《民法典》实施以来，虽然适用“习惯”的案件有82374例，但全部的民事案件有4188326例，适用“习惯”的民事案件只占 0.19%左右[24]。

五、民法成典对“习惯”的制定法中心主义处理模式之改进

如前所述，基于民法法典化的事实，对制定法中心主义处理模式进行反思，发现该种模式存在四点不足：一是大多考虑制定法的优先适用，并未明确习惯优先适用的机制与路径；二是民法典未引入婚姻家庭习惯与继承习惯，此与民间习惯主要调整婚姻家庭关系的现状不符；三是删除原有对国际惯例的引入，使得民法典对外的开放性略显不足；四是虽然确立了习惯必须符合公序良俗的适用标准，但未形成对习惯的引入与退出之动态机制。有鉴于此，本文提出以下相应的改进举措。

(一)明确确立特殊习惯优先适用的机制与路径

习惯一般作为末位法源与补充法源而存在，此种尴尬的境地既有立法技术的使然，也有习惯自身的局限，然而习惯的末位也应该仅仅是法条形式上的末位，在司法适用层面，则应结合实际、充分发挥当事人意思自治与法官自由裁量权进行制定法与习惯的衡量，最终决定何者优先适用。有学者主张对民法法源进行类型化分类，分为必须的法源、应该的法源与可以的法源，从而根据其效力确定法源的适用[25]。笔者认为，法律与习惯属于二元差序化法源模式，有法律无习惯时则适用法律，法律与习惯同时存在时则可由当事人自行选择或由法官裁量决定适用法律或者习惯。

因此，针对习惯优先适用的机制和路径主要有三种，其一，民法典应明确特殊习惯可越过制定法优先适用的路径，可在民法典第10条后增加一款适用规定：“若有特殊习惯，可优先适用特殊习惯。”其二，私法自治是民法的重要特征，若出现制定法与习惯同时存在的情形时，当事人可以约定适用习惯或者制定法，且由提出适用习惯的一方承担证明责任。其三，可由法官自由裁量决定适用习惯或者制定法，但需作出裁量决定的说明。

(二)保持婚姻家庭编、继承编对习惯的开放与引入

由前文统计可知，“习惯”在民法典各编的比重分别是总则编14.8%、物权编3.7%、合同编74.1%、人格权编7.4%，而婚姻家庭编、继承编、侵权责任编的比重为0。剖析现实状况来看，造成此种情况的原因主要是市场经济、城市化的发展冲击了原有的乡村结构，村民的人身关系不再依附于土地，而是参与到生产→消费→再生产的经济关系之中，交易往来更多适用市场规则，而不是习惯。

而婚姻家庭关系与继承关系，则更多地受到传统习俗、民族风俗的影响。例如，在河南临颍地区，一方老人去世后子女暂时放弃继承，等到两位老人去世后才会开始继承[26]。又如在江西大湖村，老人一般由儿子赡养，女儿不承担赡养老人的责任，老人一般跟幼子共同生活[27]。习惯可以突破我国法律的封闭体系，使得一些新思想、新观念渗透到法律中去，从而为法律的发展与创新开辟不尽的源泉[28]。可见，中国婚姻家庭习惯作为中华民族文化的一部分，与国外原子化家庭结构相比是最具有民族特色的，也是尊老爱幼、邻里互助等传统美德的集中体现。因此，民法典对于婚姻家庭习惯、继承习惯的忽视是十分遗憾的。

(三)对涉外民事法律关系中国际惯例、交易习惯的开放与引入

世界各国在进行立法活动时，多会采用比较法进行综合分析，以寻求适合本土国情的立法安排。民法典之开放性不仅体现在对内法源的开放性，也体现在对国外交易习惯、国际惯例的开放性。民法典作为有限理性的形式化产物，并不能很好地预判未来民事法律关系的所有发展趋向，提前做到全部的调整，尤其是应对涉外民事法律关系，本土经验不一定完全够用。且随着国际交往加深、涉外民事法律关系的增多，保护好民事主体在涉外民事法律关系中的权益也极为重要。

民法典相对于民法通则，删除了适用国际惯例、交易习惯的规定，这使得民法典应对涉外民事法律关系略显封闭，同时也失去了一个学习及应用国际惯例、交易习惯的机会。可见，增加对国际惯例、交易习惯的引入既有利于解决现实问题，也可以彰显民法典之开放性及增强应对涉外民事法律关系的民族自信。但是在引入时，应避免强行适用违背本民族的伦理道德与伤害本民族的民族情感。

(四)建立习惯附录，加强对本土习惯的动态调适

一般而言，法律是对生活经验高度抽象化后的一般表征，它必须具备良好的社会基础，而法典的编纂，也必须直面现实生活，从实践经验中抽象出合乎理性的规则，回应民事实践的需要与期望，反映民众的价值判断与道德要求。“从发展的角度来看，民事习惯调查使得立法者看到了立法与习惯的差距，从而改进立法，对二者的关系做必要调整。”[1]197总体来说，在中国历史上，大规模地开展民事习惯的调查统共有三次，分别是光绪三十三年(1907年)、民国七年(1918年)之后及民国十九年(1930)年[1]47-48。民国时期的民事习惯调查则形成了三份成果，分别是《大全》《民商事习惯调查录》《民商事习惯调查报告录》。(12)晚清及民国时期，采取民商合一的立法模式。参见苗鸣宇：《民事习惯与民法典的互动：近代民事习惯调查研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第79、83、84页。在越来越重视民族文化的今天，习惯作为民族文化传承的“活化石”，亟待予以重视。

因此，建立习惯附录，一者可以对我国本土的习惯进行摸排，对我国富有民族特色、地域特色、人文特色的习惯给予保护，防止习惯消亡而无记录，出现无从验证的情形；二者可以观察调研习惯的发端、形成与消亡，或者被制定法吸收与运用的过程，纵向了解市民社会对习惯的影响及习惯对市民社会运行的规制；三者可以进一步厘清习惯与制定法的关系，避免司法适用中倾重制定法，从而可以及时引入习惯，保持民法典的弹性、长久的生机与活力。

(五)防止习惯盲目扩张，冲击制定法

虽然制定法中心主义处理模式下习惯略显“羸弱”，且法典化过程中对习惯的处理也略显保守，但在反思民法成典对习惯采取制定法中心主义处理模式的同时，也需顾及习惯之天然局限，谨慎地引入与适用，避免冲击制定法，造成习惯盲目扩张，出现违背依法治国宏大愿景的倾向。

习惯相对于制定法，其形态繁杂，一般只在一地一域为民众所遵循，无法大范围地普遍适用，且习惯之间可能互相产生冲突，难以调适。因此，引入或适用习惯，需要立足三个方面：一是民法典可对习惯开放引入，但不是全面地开放引入，而是部分审慎地开放引入；二是对于可以优先于法律适用的特殊习惯，必须与普通习惯在概念、特征、适用方面有明显的界定与区分，避免二者界限模糊最终导致习惯凌驾于制定法之上；三是习惯的适用必须遵循严格的适用条件，明确适用底线。