克制审慎立法规制“数据爬取”

王 菲

北京市京都律师事务所律师，北京市律师协会科技与大数据专业委员会委员，《法治日报》律师专家库专家，首届数据安全产业专家委员会委员。

本案四大焦点

第一，平台公司是否对平台上的数据享有竞争性权益；第二，第三方公司从平台爬取数据进行商业应用的行为，其正当性该如何认定；第三，反不正当竞争法第二条、第十二条等原则性、兜底性条款在具体个案中如何适用考量；第四，被控行为给平台公司带来的损害是否属于反不正当竞争法意义上的损害。

前述四大焦点，尽管第三和第四在个案实践中偶有偏差，但在理论和实务上形成了共识，因此，第一和第二个焦点在数字竞争领域争议更大，众说纷纭，同时也是导致相同元素构成的案件其裁判结果各有不同的重要原因。

案件中，法院结合原告方平台用户协议约定设置以及对平台数据的经营投入、相关数据商业价值等因素，综合考量后，认定经营者对平台整体数据资源享有竞争性权益。而被告的数据爬取与应用行为，法院认定其为，通过技术手段对其他经营者提供的网络产品功能或服务进行限制或破坏，干扰其他经营者的运营模式和盈利方式，主观上具有过错，破坏了竞争秩序和机制，阻碍该网络产品市场的正常、有序发展，减损了消费者福祉，应当适用反不正当竞争法第十二条第二款第四项的规定予以规制。有司法从业者和专家学者认为，该案明确了数据爬取的行为边界和正当性认定标准。

该案在当前的法律实践背景下，的确有创新意义和研究价值，但是否将该案中的一些认定当作定律和标准去参考，应当持审慎态度。

数字竞争类案件各有内情，各有技术和商业逻辑与背景环境。数据的产生来源、分级分类标准不同、数据应用的非排他性导致数据主体存在多重性和多样性，数据权概念及权益归属原则尚不清晰。比如，本案中确定了微信平台方的数据权益，但微信平台方的数据来源于广大微信用户，那么，用户与平台的数据权益归属应如何确认，收益该如何分配？第三方调取该类数据应获得哪些主体的许可？

从现实的情况来看，对“数据爬取”行为短期内形成并遵照一个普适性裁判规则的主客观条件和社会背景尚不成熟，应该以个案分析判断来进行探索实践，更符合全社会长久的利益。2022年3月17日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（下称《解释》）发布，对照2021年发布的征求意见稿，《解释》删掉了征求意见稿“数据爬取”相关内容，从一定程度上说明了，对于数据爬取行为的定性问题，立法态度是相对克制和审慎的，给技术发展、司法实践留出了空间。

如何判断“爬虫”行为正当性

尽管规则存在很多不确定性，但对于数字竞争实务中行为正当性的判定该如何考量，在近几年的实践中，理论和实务界有共识达成。可以总结为：一、涉案数据类别与性质判断，比如是否公开数据、是否原始数据、数据规模与类别级等，为法律和标准的选择适用打下基础；二、原始数据产生的过程与形式以及维持保护措施的投入情况如何；三、涉案行为人获取的具体方法，是否绕开原处理者的技术措施，是否干扰系统正常运行；四、双方是否存在竞争关系；五、双方涉案模块是否存在替代或分流关系；六、涉案行为是否有违商业、职业道德，是否有碍公平竞争秩序；七、涉案行为是否损害消费者、其他组织或社会公共利益；八、从长期看，涉案行为是否有助于促进数据开发利用与有序流动。

给企业的建议

随着数字技术的飞速发展，数字经济已经成为社会经济形态中的重要一环。相较于数字科技创新及与之相关的商业模式迭代而言，已有的法律制度难以实现预设指引全部技术创新和经营实践，因此有待进一步细化、发展和完善。

对于相关企业而言，“摸着石头过河”可能是一个相对长期的状态。当企业的经营模式和行为于法律无明确的对照条款时，对于企业来说，哪些是“靠得住的石头”呢？可以从三个方面考量：第一，企业经营中的数据处理与利用活动，首先应当以保障国家主权、安全和发展利益为重要前提，并以尊重其他组织、个人的合法权益为经营活动基础。第二，数字技术和商业创新应以促进数据开发利用为目标。如今，数据已被列为与土地、劳动力、资本、技术并列的第五大生产要素，限缩和阻碍数据开发利用的数据技术和商业模式，与发展趋势和社会需求不符，自然会被法律实践所规制和调整。第三，行业、企业在具体经营实践中，遵守法律法规的同时，在法律不明确的领域，还要关注有关标准文件，同时尊重社会公德和伦理，遵守商业道德和职业道德。在已有的司法实践案例中，不乏基于公序良俗作行为正当性判断的裁判，也有一定数量的国标、行标缺失的情况下，适用团体性、推荐性标准裁决技术问题的案件。企业应当对本行业、本领域有关标准性文件认真学习和研究。