《刑法》第27条“起次要作用的人”的教义学阐释*

孟红艳

对于共同犯罪人，按照其分工不同，可以区分为正犯与狭义共犯；按照其作用大小，可以区分为主犯和从犯。我国《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。如何理解这里的“起次要作用的人”的含义，在理论上没有得到细致探讨。本文结合部分案例对此进行研究，希望能够厘清主从犯认定范围，实现罚当其罪。

一、“起次要作用的人”的现有认定主张

(一)实务做法

实务中，对于主从犯不予区分的理由，大致有三类表述方式。

其一，“不能区分”主从犯。[例1，曾万祥抢劫案]曾万祥伙同邝某、徐某入户盗窃并转化为抢劫的过程中，被害人康某正好回家，邝某对被害人实施殴打，而曾万祥并未对实施抓捕的被害人使用暴力或以暴力相威胁。法院认为，无法区分三名被告人在共同犯罪中的主次作用，应一律认定为主犯。(1)参见北京市第二中级人民法院(2014)二中刑终字第1612号刑事判决书。这一做法在实践中很有代表性。但是，在多人参与、犯罪环节和情节较多，还涉及赃物处置等一系列问题的情形下，法院仍不予区分主从犯，这一做法并不妥当。

其二，“不宜区分”主从犯。[例2，王回某、陈秀某生产销售有毒食品案]王回某、陈秀某系夫妻关系，二人长期在泡发的牛肚、牛百叶等食品当中添加甲醛等化工原料，并进行销售，法院认定其二人构成生产、销售有毒、有害食品罪，不宜区分主从犯，对两被告人均判处有期徒刑2年6个月。(2)参见河南省三门峡市中级人民法院(2014)三刑终字第13号刑事裁定书。

其三，“不应区分”主从犯。[例3，洪峰非法经营案]洪峰与张桂某未取得烟草专卖许可，私自经营卷烟，其中洪峰主要从事接送货而未从事经营行为，但因其有前科，法院认为不应区分主从犯。(3)参见国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2019年度案例(刑事案例二)》，中国法制出版社2019年版，第204页。

但是，准确区分主从犯，对于被告人来说意义重大，在前述[例1，曾万祥抢劫案]中，法院二审认定为从犯后，刑期从有期徒刑10年改为6年。基于此，理论上有必要针对实务上就共同犯罪中“起次要作用的人”理解不统一的现实，建构判断规则，进行类型化分析。

(二)理论分歧

在学理上，对于“起次要作用的人”如何进行区分以及包括哪些类型也存在较大的争议。

1.认为“起次要作用的人”包括(次要的)正犯和教唆犯

此说是多数说。我国教科书大多将刑法第27条“起次要或者辅助作用”的规定分别对应次要实行犯和帮助犯，同时又认为起主要作用的教唆犯是主犯，起次要作用的教唆犯是从犯。故可以认为，此种观点中“起次要作用的人”包括了次要的实行犯和教唆犯。(4)也有教科书直接指出起次要作用的人包含起次要作用的实行犯和教唆犯。参见刘艳红主编：《刑法学(上)》(第2版)，北京大学出版社2016年版，第280页；曲新久主编：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第172页。在这种观点内部，对于起次要作用的教唆犯的范围存在争议。

第一种观点认为，“起次要作用的人”是指次要的实行犯和次要的教唆犯。在共同犯罪中，若教唆犯起主要作用，则认定为主犯；若教唆犯起次要作用，则认定为从犯；在极个别情况下，如果行为人系因被胁迫而协助教唆他人实施犯罪行为的，是胁从犯。(5)持这种观点的学者有马克昌教授、黎宏教授等，参见马克昌主编：《刑法》(第4版)，高等教育出版社2017年版，第143-146页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第291页。按照这种观点，教唆犯按照作用的不同既有可能成为主犯、从犯，还有可能成为胁从犯，但并没有进一步说明教唆犯在多数情况下应当认定为主犯还是从犯。

第二种观点认为，“起次要作用的人”是指次要的实行犯和极个别教唆犯。该观点认为，教唆犯是犯意的制造者，在共同犯罪中起主要作用，因而大多数情况下是主犯。但在少数案件中，教唆犯也可能是“起次要作用的人”，如教唆他人为犯罪实行者提供帮助，在其他教唆犯的逼迫下教唆他人犯罪或者在共同犯罪中仅起次要作用的，应按从犯处理。(6)持这种观点的学者有高铭暄教授、王作富教授、陈兴良教授等。参见高铭暄主编：《刑法学原理(第二卷)》，中国人民大学出版社1993年版，第493页；王作富主编：《刑法》(第5版)，中国人民大学出版社2011年版，第136页；陈兴良：《规范刑法学(上)》(第3版)，中国人民大学出版社2013年版，第254页。按照这种观点，在共同犯罪案件中，教唆犯通常是主犯，在极少数情况下，教唆犯也可能是从犯。

第三种观点认为，“起次要作用的人”是指次要的正犯和通常的教唆犯。一方面，部分正犯可能并不是犯意的制造者，参与实行的主动性不强或者受他人指挥，参与程度较低，或者对法益造成的侵害较小，因此，相对于起主要作用的正犯，在共同犯罪中所起的作用较小。另一方面，根据犯罪支配说，教唆犯并没有犯罪支配效果，在犯罪中所起的作用小于正犯，所以绝大多数教唆犯应当认定为从犯，只有在少数特殊情况下才认定为主犯。(7)参见周光权：《刑法总论》(第3版)，中国人民大学出版社2016年版，第358页。

2.认为“起次要作用的人”的规定是多余的

何庆仁教授提出归责意义的区分制，认为正犯是归责的核心人物，共犯是归责的边缘人物，进而将主犯和从犯分别理解为共同归责的核心人物和次要人物。“次要作用”与“辅助作用”可能是无意义的重复。次要作用和辅助作用分别解释为有形帮助和无形帮助更合适，而不应分别解释为次要实行犯和帮助犯。(8)参见何庆仁：《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》，载《法学研究》2016年第3期。

上述见解孰是孰非，需要仔细辨析。

二、“起次要作用的人”的判断规则建构

对于多人参与实施的犯罪，在定罪时需要确定正犯和共犯；在量刑时，则需要尽可能区分主犯和从犯，不能把所有实行犯都作为主犯处理，从而做到定罪准确、量刑适当。

(一)主从犯判断的前提：确定正犯性

必须承认，如果在办案过程中，没有先区分共犯和正犯(即先定罪)，再考虑区分主从犯(即后量刑)的观念，就会在区分主从犯时，将所有标准和因素混杂在一起考虑，造成逻辑上的混乱。由于区分制下正犯与共犯区分的不同学说，会影响正犯、帮助犯、教唆犯的认定范围，从而进一步影响主从犯的认定标准，故需要先对正犯与共犯区分的主要观点进行分析。

在我国，正犯和共犯的区分主要有形式客观说、重要作用说和犯罪支配说的争论。实行正犯性的确定相对容易，在与主从犯有关联的意义上，是否有必要承认共谋共同正犯，最值得细致讨论。

按照形式客观说，会否认共谋共同正犯，按照重要作用说，则会承认共谋共同正犯。按照犯罪支配说，若过于绝对化地严格理解犯罪支配，认为犯罪支配仅指对构成要件行为的支配，(9)参见袁国何：《刑法中组织支配理论的逻辑及其反思》，载《法学家》2020年第6期。也会得出否认共谋共同正犯的结论；但若认为犯罪支配不仅与行为有关，而是对犯罪构成要件事实的支配，特别是对法益侵害、危险结果的支配，(10)参见张明楷：《刑法学(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第392页。则可以承认共谋共同正犯的概念。笔者认为应当承认共谋共同正犯的概念。理由在于：我国实务中有不少判决认可共谋共同正犯的观念。由于司法判例的广泛承认，共谋共同正犯概念在我国有存在的合理性，理论上不应无视实务的现状而一味批评，应当尽可能回应实务的需求，这是刑法功能主义的思考。此外，根据我国刑法分则的规定，也能得出承认共谋共同正犯的结论。按照《刑法》第224条之一的规定，组织、领导传销活动罪是诈骗型传销，实行行为是骗取财物，(11)参见陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，载《政法论坛》2016年第2期。有的行为人就仅实施了组织行为，但对组织者也要处罚，要认定组织者构成组织、领导传销活动罪，就必须要承认共谋共同正犯。

正犯与共犯区分的标准应当采取犯罪支配说。犯罪支配说和重要作用说在证成共谋共同正犯的路径上存在明显差异。犯罪支配说强调的是共同正犯的正犯性；而重要作用说事实上重视的是共同正犯的“共犯性”。(12)参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第299页。按照重要作用说的逻辑，认为共谋共同正犯是广义的共犯，当作用重要时提升为正犯处罚，这种论证方式必然会导致共同正犯和其他狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)的界限模糊、难以区分，而且从日本的司法实践看，大量的帮助犯也被认定为是在共同犯罪中起重要作用，可见重要作用说在区分共同正犯与帮助犯上也很不清晰。笔者认为，要使正犯和共犯的区分相对明确，就应以界定正犯为核心。在共谋共同正犯的问题上，“考虑到作为理论构成的方向性，就要求论证正犯性。”(13)[日]井田良：《刑法总论的理论构造》，秦一禾译，中国政法大学出版社2021年版，第297页。因此，犯罪支配说比重要作用说更为优越。

在犯罪支配说内部，赞成共谋共同正犯的理论主要有两种路径：一种是按照间接正犯的路径论证共谋者的正犯性，认为共谋者的支配是一种意思支配。例如，大塚仁教授认为，当共谋者在社会观念上处于压倒性的优越地位，对实行者给予了强烈的心理约束使其实行，从规范的观点可以肯定为共同正犯。(14)参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第262页。松原芳博教授认为，共谋者的支配是缓和的意思支配，即将行为支配修正、缓和到能评价为“共同实行”的程度。共谋者“是通过对犯罪的实施形成合意，让实行者感到不仅是自己的犯罪，而且也是其他共谋者的犯罪，因而实行者处于很难完全按照己意放弃犯意的心理状态下，根据这种由心理性约束所形成的(缓和的)意思支配，对于其他(并非实行担当者的)共谋者也能认定具有正犯性。”(15)同前注，[日]松原芳博书，第299-300页。另一种则是按照功能性支配的路径论证幕后者的正犯性。当行为人对犯罪的参与，根据整个计划在实行阶段对于实现犯罪结果非常重要，具有功能性的犯罪支配时，能够成为共同正犯。而某一参与对实行阶段是否重要，不以参与的时间为准，而只应考虑，该参与如何在实行行为中继续发挥作用。(16)参见[德]冈特·施特拉腾韦特等：《刑法总论I-犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第315页。笔者认为，间接正犯的路径存在明显的不足之处。间接正犯与共谋共同正犯的归责模式具有本质上的差异。间接正犯是纵向归责，将被利用人对法益的侵害结果仅归责于利用人。而共谋者与实行者居于平等地位，犯罪结果属于横向互相归责。(17)参见黄惠婷：《犯罪支配理论下的共谋共同正犯》，载《台湾法学杂志》第161期。论证共谋共同正犯的功能性支配的方案符合这种横向互相归责模式，因此具有合理性。共谋共同正犯的功能性支配是对指向法益侵害结果的因果流程的支配：共谋者通过谋议与实行者之间形成实质性的整体相互利用关系，在实行阶段，共谋者参与制定的犯罪计划持续影响实行者的行为，使得共谋的内容在实行阶段发挥了至关重要的作用，实行者仅仅是按照共谋的内容实行并完成犯罪流程，共谋者与实行者共同支配了指向法益的因果流程。

必须看到，德日在实务和理论上对于正犯和帮助犯的区分存在不清晰之处。在日本，按照重要作用说，大量帮助犯被认定为正犯，在德国，按照犯罪支配说，也有帮助犯被认为是支配犯罪事实的核心角色。对此，张明楷教授指出，共同正犯的认定范围取决于本国的评价标准。由于德日法官对正犯量刑较轻，常选择较轻甚至最低法定刑，所以，即便对共同正犯的认定范围宽一些，也不会导致处罚太重。但是我国法定刑比较重，法官量刑也普遍较重，因此，部分在德日认定为共同正犯的，在我国完全可能认定为从犯。(18)参见张明楷：《共犯人关系的再思考》，载《法学研究》2020年第1期。因此，我们不能照搬德日的理论和实践进行宽泛的界定，共同正犯的范围需要限定得相对窄一些。共同正犯的范围包括：实行共同正犯和共谋共同正犯，仅实施了帮助行为的帮助犯不能认定为共同正犯。若有的行为人在共同犯罪中既参与了共谋、又实施了帮助行为，若共谋达到了可以认定为共谋共同正犯的程度，则可以成立共谋共同正犯，但其并非因为帮助行为被认定为共谋共同正犯、而是因为参与共谋成立共谋共同正犯，单纯的帮助行为仅能成立帮助犯。这样，不仅可以使共同正犯的成立范围相对合理，而且使共同正犯与帮助犯的区分较为清晰。

(二)实质的双层区分制

与德日刑法仅采取分工分类的立法模式不同，我国刑法有专门对主犯、从犯、胁从犯(作用分类法)的规定，因此，对于分工分类与作用分类的关系，理论上存在争议。

有的学者认为我国仅规定了作用分类法。(19)参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期。也有学者认为，我国立法是以作用分类为主兼顾分工分类。(20)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第九版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第169页。还有学者主张双层区分制。(21)参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期。此外，还有学者认为，分工分类法和作用分类法是同一关系，认为我国可以着眼于定罪量刑的一体性解决，将分工分类法与作用分类法合二为一，按照一个标准解决参与人的刑事责任问题，而不必采取双层次的解决方案。(22)同前注，张明楷文。对双层次区分的质疑主要有：作用分类法与分工分类法均是以行为人的地位或者作用大小作为正犯的判断标准，两种判断标准基本是重合的，(23)参见阎二鹏：《共犯教义学中的德日经验与中国现实——正犯与主犯教义学功能厘清下的思考》，载《法律科学》2017年第5期。按照行为支配论所确定的正犯概念同时具有衡量共犯人在共同犯罪中的作用的大小的功能，从而使得正犯等同于主犯。(24)参见陈家林：《正犯体系与正犯概念研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第1期。

应当认为，分工分类法与作用分类法具有不同的功能。分工分类法无法完全承载量刑功能，作用分类法也无法完全承载定罪的功能。因此，两种分类法必须结合，分层次地进行判断。理由在于：一方面，作用分类法与分工分类法的侧重点不同。(25)参见李洁：《中日共犯问题比较研究概说》，载《现代法学》2005年第3期。分工分类法着眼于定罪，目的在于维护构成要件的定型性，解决扩张处罚范围的问题，即确定共犯的成立范围，同时，在量刑之前先确定出核心角色和边缘角色，防止量刑判断上的恣意。另一方面，分工分类法无法完全承载量刑功能，需要与作用分类法结合。在定罪量刑一体化的日本，不采用主从犯的概念，但为了量刑的合理化，在日本最高法院和地方法院判例中，也有判例将亲自实施了构成要件行为、但所起作用较小的正犯认定为帮助犯。例如，运输公司厂长甲让雇员乙运送黑市大米，日本最高法院认为：“甲把乙作为自己的手和脚，命令乙亲自运送涉案的米”，认定甲为违反《粮食管理法》的实行正犯，乙为帮助犯。又如，甲企图走私手枪，拜托乙发送藏有手枪的货物。乙在中途对走私手枪有间接认识，但仍然按照甲所托把货物发送出去。日本东京地方法院认为，“被告人乙对本案的参与虽然关涉重要部分，但所实施的不过是形式性、机械性的行为”，认定乙为帮助犯。(26)[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第342页。可见，日本判例对正犯实际上也区分主次作用，但由于他们没有主从犯的概念，采取定罪量刑一体化，不得不把次要作用的正犯解释为帮助犯。但是，将正犯认定为帮助犯确有和日本司法实践的一贯立场不符合之处。在日本，狭义的共犯实际上非常少，在具有共犯关系的犯罪人数中只占了1.7%，尤其是教唆犯，只占了0.2%。共同正犯具有压倒性的重要地位。“共同正犯是以‘共同’为条件缓和了正犯性。另外，与德国不同，判例是通过缓和的理解正犯与共同正犯来填补不当的处罚间隙。”“判例中多将杀人、强盗、盗窃等的望风认定为共同正犯，而将赌博的望风认定为帮助。”(27)[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第6版)，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第286-343页。可见，日本实践的立场是将大量的教唆犯、帮助犯等共犯认定为共同正犯，但在实施构成要件行为的正犯作用较小的场合，为量刑均衡，又不得不将正犯评价为帮助犯，可以说，这是没有主从犯概念下的无奈之举，分工分类法无法完全承载量刑的功能。

按照笔者的主张，在分工分类阶段，正犯的确定以犯罪事实支配说这一实质的标准进行区分，其优越性在于，在后续的作用分类上，不会产生矛盾的结论，后面的作用分类以前面的分工分类为基础。而按照分工阶段采取形式客观说的双层区分制，则会在双层的区分上得出矛盾的结论，例如，在分工分类阶段认为是帮助犯的，在作用分类上又得出部分帮助犯是主犯的结论，这是由于形式客观说主张的双层区分制在正犯与共犯区分上采取的是形式的标准，在主从犯区分上采用的又是实质的标准，而实质的标准与形式的标准必然无法兼容，会得出不一样的结论，这样的双层区分制实际上在作用分类阶段完全架空了前一阶段分工分类所得出的结论，实质上完全是依据作用分类进行的判断。正是因为形式的双层区分制实质上仅是作用分类法起作用，故在主从犯的认定上,形式的双层区分制得出的结论和单一制的结论比较接近，而这其实背离了正犯与共犯区分制的初衷。

对于从犯的解释要符合我国的刑法规定。《刑法》第27条“起次要作用的人”的规定具有将起次要作用的正犯解释为从犯的空间，且《刑法》第26条主犯的规定中也未规定共同犯罪中的正犯必然是主犯。但是按照我国刑法总则的规定，帮助犯只能是从犯，从犯条文规定的起辅助作用的人就是指帮助犯，而主犯的条文中没有帮助犯存在的余地。(28)同前注⑥，高铭暄主编书，第41页。将帮助犯认定为主犯的结论，与我国刑法规定相冲突。帮助犯对犯罪缺乏实质的支配，仅为他人实行犯罪提供便利，不可能起主要作用。(29)同前注⑦，周光权书，第356页。

总体而言，形式客观说和学理冲突、和实践大量认定共谋共同正犯的做法不一致，和刑法第27条关于帮助犯是起辅助作用的人的规定不相符合。

(三)对“起次要作用的人”主要做事实判断

区分正犯，是规范的标准和事实的标准的结合。例如，将间接正犯、共谋共同正犯这类没有直接实施实行行为的人评价为正犯均涉及规范的判断，间接正犯是利用他人实施犯罪行为，共谋共同正犯中参与了共谋而没有参与实行的人对犯罪有实质性贡献。而对主从犯的区分则主要做事实判断。分工分类和作用分类的判断标准不会重复，分工分类法是前提和基础，作用分类法是按照作用大小进一步在量刑上区分；相关的事实可能会被反复考虑，但考虑的侧重点会有所不同，比如在区分正犯与共犯时，法官考虑的侧重点是被告人是否直接实现构成要件、有无支配犯罪进程、是犯罪的核心人物还是边缘角色等，这其实是侧重于对事实进行规范的评价，需要进行一定程度的价值判断。

与此不同，对主从犯的判断，主要是事实判断，是在分工分类法进行正犯与共犯区分的基础上，按照作用大小进行进一步细分各个角色的主从作用。即结合案件主客观事实，审查被告人的犯罪参与程度，包括犯意提起、凶器准备、对其他共犯的纠集和指挥行为、在实行过程中的作用、是否直接造成结果、赃物转移占有状况等。对这些情节的分析，属于司法上对事实和现象的分析，基本不需要司法人员做价值判断。不过，在身份犯与非身份犯的主从犯的判断中，仍然应当进行一定程度的规范判断，即原则上应当将具有国家工作人员身份的正犯认定为主犯，非国家工作人员实行了帮助、教唆行为的认定为从犯。

因此，正犯不等于主犯，对于正犯的判断含有一定规范的判断，在正犯与共犯的区分中被评价为正犯的，不一定能认定为主犯，还要看事实上的参与程度。

(四)“起次要作用的人”的判断对象是影响责任刑的事实

1.认定“起次要作用的人”只能以影响责任刑的事实为基础。要准确区分主从犯，需要以正确的量刑理论为指导。就量刑理论的构造而言，最关键的是要区分责任刑和预防刑。确定刑罚时，首先要确定责任刑。量刑意义上的(刑事)责任就是客观的违法加上主观的有责，由此确定的责任刑就是第一层次要考虑的刑罚量。在确定责任刑时，客观违法是决定责任刑的最为关键的因素，(30)参见周光权：《量刑的实践及其未来走向》，载《中外法学》2020年第5期。主观的有责事实则可以辅助性地予以考虑。

对主从犯的判断，是在先进行正犯与共犯区分的基础上，在量刑时进一步区分主从犯：一方面，正犯与共犯的区分所涉及的均是与不法有关的情节，涉及责任刑的事实；另一方面，主从犯的判断，是属于针对被告人过去实施的危害行为起主要作用还是次要作用的判断，是回顾性的，涉及的是责任刑的事实。故“起次要作用的人”的判断对象是涉及责任刑的事实，具体而言，是属于与犯罪接近的客观事实。例如，在共同犯罪中，准备和使用凶器、对其他共犯进行纠集和指挥、打击被害人要害部位、直接造成结果、在实行犯罪过程中极其凶残的，都可能是决定主犯成立的违法事实。另外，在持续时间很长的犯罪中，有的人只参加了几天或者一两个星期的，可以认定为次要的实行犯。比如电信诈骗的共同犯罪中，犯罪持续了半年之久，但有的行为人属于刚被招募进犯罪组织，从事向被害人拨打诈骗电话才半个月的；又如，非法拘禁罪中承继的共犯，非法拘禁行为持续了数十天，但后参与人只参与一两天拘禁行为的，将其认定为在共同犯罪中“起次要作用的人”就是合适的。

最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法〔2015〕129号)规定，“居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。”该司法解释中对于毒品交易居间介绍者的主从犯认定标准即主要考虑了违法情节，而没有混入人身危险性、前科等事关预防刑的情节，因而是较为合理的。实践中也有将居间介绍人认定为从犯的判例，例如，在[例4，刘研贩卖毒品案]中，被告人刘研先后两次帮助蔡保某联系吸毒人员王彦某，后蔡保某在其暂住地向王彦某贩卖毒品。(31)参见国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2016年度案例·刑法总则案例》，中国法制出版社2016年版，第96页。法院一审将被告人刘研认定为从犯，检察院以主犯进行抗诉，二审法院依然认定为从犯。理由是，虽然被告人刘研仅实施了居间介绍行为，但是涉案毒品是蔡保某所有，主要的毒品交易环节如决定毒品价格、交付毒品、收取毒赃等行为均系蔡保某实施，刘研并未参与上述行为，故认定为从犯。笔者认为，法院在从犯的认定上主要考虑的是被告人的违法情节，这一判决结论是正确的。

2.属于预防刑的事实不能作为区分主从犯的依据。有观点认为，应当先根据参与人在客观不法层面上的作用大小区分正犯与共犯，初步得出正犯是主犯，共犯是从犯的结论；在区分正犯与共犯后，再根据主观责任大小的不同进一步区分主、从犯。影响主观责任大小的因素分别有：动机的强弱，期待可能性大小，违法性认识的明确程度，人身危险性大小，谁的意志占据优势地位等。(32)参见周啸天：《正犯与主犯关系辨正》，载《法学》2016年第6期。笔者认为，这一观点存在疑问。其一，该观点先以客观不法的大小区分出正犯和共犯，同时得出正犯是主犯、共犯是从犯的结论，但又以主观责任的大小在共同正犯中区分主犯和从犯，既然根据客观不法已经得出正犯是主犯的结论，为何又可以根据主观责任的大小来推翻前一阶段根据客观不法所得出的结论？其二，该观点认为影响主观责任大小的因素包括人身危险性即特殊预防必要性的大小，这明显混淆了责任刑和预防刑，将影响预防刑的因素混入责任刑中判断。在[例2，洪峰非法经营案]中，法院以被告人洪峰的前科作为认定主犯的依据，就是值得商榷的。

三、“起次要作用的人”的类型化分析

并非所有正犯都是主犯，正犯和主犯的概念有交叉，有的正犯不是主犯。“起次要作用的人”包括次要的正犯、绝大部分教唆犯、个别共谋共同正犯。

(一)共同实行但作用有限的正犯

有观点认为，按照犯罪支配说，既然认为正犯是主导、支配犯罪进程的核心角色，那么，正犯就都是主犯，难以将正犯解释为从犯。(33)同前注，钱叶六文。

笔者认为，上述观点值得商榷，正犯也可以认定为“起次要作用的人”。对于共同正犯的行为支配应做如下理解：其一，正犯的犯罪支配应当理解为对法益造成直接侵害；其二，共同正犯的支配是一种功能性的支配。共同正犯能够通过与他人进行分工，从而对犯罪的实现进程进行控制(功能性支配)。其三，所谓支配，是一种可以带有程度之分的概念，在以数人协作行动为内容的共同正犯之中，与单独正犯相比，各自的支配程度被稀释。可以说，共同正犯也是通过对犯罪的实现发挥重要的因果作用而支配整个犯罪过程。(34)同前注，松原芳博书，第284页。

因此，共同正犯的行为支配应当理解为将共同正犯视为一个整体能够操控整个犯罪流程，共同正犯作为一个整体成为犯罪的决定性人物，而不是说共同正犯中的每一个正犯都能够操控整个犯罪流程。共同正犯之间，亦可以进行主次之分。例如，甲乙两个人共同对丙实施杀害行为，甲用刀捅丙的心脏、乙用刀捅丙的大腿，虽然甲乙都是共同正犯，若最后只对一个人适用死刑，也应区分主次作用。在国外刑法实务中，对于共同正犯的量刑不同也是得到广泛认可的。例如，日本刑法并不区分主从犯。但是，在对共同正犯具体量刑时，仍然要斟酌考虑不同正犯对犯罪的参与程度等决定宣告刑的轻重，对各个正犯的处刑也就可能出现各种差异。(35)[日]井田良：《講義刑法学·総論》(第2版)，有斐閣2018年版，第532页。即使行为人归根到底具有实行行为的分担，也要考虑动机、实现意欲、积极性、利益的归属这些责任的要素来区分共同正犯与从犯。(36)[日]西田典之：《论共谋共同正犯》，李世阳译，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》(第7卷)，中国人民公安大学出版社2013年版，第254页。这些其实都是区分了在共同犯罪中起主要/次要作用之后的当然结论。在我国刑法中，将个别作用较小的共同正犯认定为从犯，考虑了罪刑均衡原则，具有合理性。(37)同前注，高铭暄、马克昌主编书，第171页。笔者认为，以下几类共同正犯可以认定为“起次要作用的人”：

第一，分工实施，但仅参与实施部分犯罪行为。例如，某日夜晚，甲乙丙三人共同盗窃汽车后视镜，其中甲乙二人先后在A、B、C停车场共盗窃了五十个后视镜，但丙只在A停车场参与盗窃了3个后视镜就回家的，丙可以认定为次要的正犯。再如，电信网络诈骗犯罪中部分参与程度较低的正犯。最高人民检察院《检察机关办理电信网络诈骗犯罪指引》(高检发侦监字[2018]12号)规定，对于部分被招募后承担发送信息、拨打电话职责的犯罪嫌疑人，应当对其参与电信网络诈骗期间整个犯罪团伙的诈骗行为承担刑事责任。但是，其中参与时间较短、诈骗取得财物较少、发送信息、拨打电话较少的人，可以成立从犯。被招募、参与时间、诈骗数额、发送信息、电话的数量均是客观不法情节，涉及的是责任刑的事实，当这些不法情节较轻时，认定为从犯是妥当的。

第二，分工实施，不直接针对法益或者虽直接针对法益但结果不是其造成的正犯。例如，甲乙丙共同持棒打被害人，被害人的致命伤是甲、乙的殴打行为造成的，丙的行为仅造成被害人轻微伤，可以认为丙是起次要作用的人。又如，在共同伤害时，行为人只是在外围挥舞棍棒，完全接触不到被害人的，也应当认定为从犯。

第三，即使共同正犯均是受他人指使实施犯罪，也可以再区分主要正犯和次要正犯。[例5，张某军等贩卖、运输毒品案]，被告人张某军与张某江电话联系好，向张某江贩卖毒品海洛因101.3克。被告人张某江指使被告人张某礼、柯某秀乘坐公共汽车共同将上述毒品海洛因从贵州省织金县运输至苏州，在途中被民警查获。公诉机关指控被告人张某礼、柯某秀在运输毒品过程中均起主要作用，均系主犯。法院认为，柯某秀一开始只是答应老乡张某江帮忙带点东西到吴江，并不知道具体带什么，到车站才知道要带的是毒品，并把毒品放在自己口袋里直至到浙江被民警抓获。结合最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2008]324号)的规定，受指使、雇佣实施毒品犯罪的，应当根据其在犯罪中的具体作用认定为主犯或者从犯。柯某秀在共同犯罪中只起辅助作用，应当认定为从犯。法院以运输毒品罪对主犯张某礼判处有期徒刑15年；对从犯柯某秀判处有期徒刑12年。(38)参见国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2017年度案例·刑法分则案例》，中国法制出版社2017年版，第194页。决定责任刑的事实是客观的不法加上主观的有责，本案两被告人从客观上看均是受指使运输毒品，但柯某秀到车站才知道要运输毒品，反对动机形成的时间晚，有责性降低，责任刑相对轻，认为其在共同犯罪中起次要作用是合适的。

第四，部分承继的共同正犯。在承继的共同正犯中，前行为人参与整个过程，可以认定为主犯，若后行为人参与时间较短，作用较小，可以认定为从犯。例如，在持续时间长达数十天的非法拘禁犯罪中，有的行为人只中途参加了一两天的，可以认定为次要的正犯。张明楷教授指出，量刑时，对各种情节不能重复评价，当某种事实已经作为选择情节严重或者情节特别严重的法定刑根据，在选择的法定刑内，就不能再将该事实作为从重处罚的情节，否则同一事实就被双重评价，明显不当。法定刑升格条件的多余部分，或者构成要件的多余部分，只要能够说明责任加重，就能作为增加责任刑的情节。(39)参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第268页。再如，抢劫罪的前行为人实施暴力行为压制被害人反抗后，后行为人只参与从被害人处取得财物的，即使按照承继的共同正犯的部分肯定说将后行为人也认定为抢劫罪，也宜将后行为人认定为次要的正犯。

第五，参与实行过程中有中止行为，但没有阻止他人既遂的正犯。参与实行过程中有中止行为，但没有阻止他人既遂的正犯，可以认定为从犯。例如，甲、乙、丙共同绑架被害人，在绑架期间，对被害人共同实施了较为轻微的伤害，后来甲幡然悔悟，决定不再继续犯罪并明确告知乙、丙后离开，乙丙在后续控制被害人的过程中又故意使用暴力致被害人重伤。本案中，虽然甲的中止行为不具备有效性，仍然要对乙、丙绑架暴力致人重伤的结果负责，但可以将甲认定为次要的正犯。

第六，共同犯罪的家庭成员。对于家庭成员共同实施犯罪，尤其是夫妻共同实施犯罪，均实施了正犯行为的，也应尽可能区分出“起次要作用的人”。在前述[例2，王回某、陈秀某生产销售有毒食品案]中，法院认为应该根据行为人在共同犯罪中的收益分配情况区分主从犯，而两名被告人是夫妻关系，犯罪所得共同受益，故不宜区分主从犯。但是，对于夫妻共同犯罪的案件，不能只考虑犯罪收益的管理分配这一因素，还应当综合考量在实施犯罪行为时的角色分工、参与的环节、参与管理的程度、参与时间的长短、对法益的侵害程度和对犯罪收益的管理分配等因素，尽量区分主从犯。[例6，王道全、黄友莉假冒注册商标案]被告人王道全、黄友莉(系夫妻关系)，在未取得注册商标所有人授权、许可的情况下，在租房内生产假冒“牛栏山”注册商标的白酒并销售。在生产假酒的过程中，被告人王道全负责购进散装酒、酒瓶、商标、瓶盖、灌装酒、压盖、销售，被告人黄友莉负责贴标签、封箱。法院认为，被告人王道全是主犯、被告人黄友莉系从犯，以假冒注册商标罪对王道权判处有期徒刑4年；对黄友莉判处有期徒刑3年，缓刑4年。(40)参见河北省涿州市人民法院(2019)冀0681刑初557号刑事判决书。本案中，两名被告人系夫妻关系，共同生产销售假冒注册商标的白酒，均实施了假冒注册商标罪的实行行为，属于共同正犯，但法院仍然依据夫妻二人的分工区分主从犯，这一做法值得肯定。

此外，我国有关司法文件也认可部分正犯是从犯的主张。例如，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》(署辑发[2019]210号)规定，在共同走私成品油犯罪的过程中，受雇佣的船长、联络员等管理人员，可以被认定为从犯，但是，如果其在走私犯罪中起重要作用，则应认定为主犯；对于其他参与人员，如司机、船员、盯梢望风人员、“黑引水”等确定刑事责任时，应当按照其在走私活动中的实际作用、地位、参与次数、涉案金额等，具体确定是否追究刑事责任。这一规定肯定了联络员、船长、司机、船员等实际参与实施走私行为的正犯，若在共同犯罪中作用较小，可以认定为从犯。

(二)个别共谋共同正犯

在我国虽然应当承认共谋共同正犯的概念，但应当限定共谋共同正犯的成立范围。日本刑法学当下的多数说从是否存在“准实行行为”这一观点出发论证共谋共同正犯，试图从新的视点切入探寻其正犯性，坚持了共同正犯是实行犯这一原理。(41)参见[日]島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現状と課題》，载川端博、山口厚等编：《理論刑法学の探究》(第3卷)，成文堂2010年版，第32页。但日本判例却将大量教唆犯和帮助犯认定为共谋共同正犯。

不同于日本的是，我国刑法分则的法定刑规定和实务中的量刑都偏重，故很多在日本判例中被认定为共谋共同正犯的情形，(42)例如，母亲甲指使已满12岁零10个月的儿子乙抢劫的，日本法院认定甲构成共谋共同正犯。日本多数学者批评这样的判决过于扩张了共同正犯的范围。参见前注，第34页以下。在我国原本就只应认定为从犯，对此，不能照搬日本法院的裁判逻辑，在我国限定共谋共同正犯的成立范围更有意义，即认为单纯的帮助行为原本就不需要认定为共谋共同正犯。这样，共谋共同正犯的成立范围较小，仅限于共谋达到一定程度的行为人，共谋共同正犯中绝大部分是主犯，只有极少数情况下是起次要作用的从犯。

如前文所述，共谋共同正犯的功能性支配是对指向法益侵害结果的因果流程的支配，因此，要以共谋者是否和实行者共同支配造成法益侵害的因果流程为标准确定共谋共同正犯的成立范围。即需要判断在实行阶段，共谋者参与制定的犯罪计划是否持续影响实行者的行为，使得共谋的内容在实行阶段发挥了至关重要的作用。此外，对于支配型和对等型共谋共同正犯的成立条件应当分开讨论(限于篇幅，本文不详细展开)。只有共谋达到了可以支配侵犯法益的因果流程的程度，才可以成立共谋共同正犯。只是单纯实施了帮助行为的参与人只能认定为帮助犯，既无法成为共同正犯、也无法成立共谋共同正犯。如果行为人与实行者仅有简单的意思联络，同时实施了望风、接送实行行为人等帮助行为，在我国就应当认定为帮助犯，进而认定为从犯。据此确立的共谋共同正犯，大部分情况下都成立主犯，仅在例外情况下成立从犯。例如，[例7，胥某等贩卖毒品案]胥某和王某、周某等人共谋贩卖毒品并商议了详细的犯罪计划，按照犯罪计划由王某和周某前往广州购买毒品并运回上海，但王某因吸毒被抓无法前往，法院认定王某为从犯。(43)参见上海市第二中级人民法院(2010)沪二中刑初字第69号刑事判决书。本案即是将共谋共同正犯认定从犯的例外情形。根据该判决可以提炼出规则：按照共谋的计划，原本需要去现场实施犯罪的人(分担一部分构成要件行为的人)，由于意志以外的原因或者胆小害怕而未前往的，是起次要作用的正犯。此外，在支配型共谋共同正犯中，少数实行者也有可能是从犯。例如，在集团犯罪或者聚众犯罪中地位较低，听命于首要分子，不参与活动策划，只接受任务的实行犯。(44)参见陈兴良：《共同犯罪论》(第3版)，中国人民大学出版社2017年版，第98页。

(三)绝大多数教唆犯

1.实务立场及疑问

实务中对于教唆犯，常常认定为主犯。传统理论观点也认为，教唆犯原则上应当是主犯。教唆犯是犯意的制造者，没有教唆犯的教唆，实行犯就不会实施犯罪行为。因此，在通常情况下，教唆犯是主犯。(45)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第8版)，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第178页。

上述主张在实践中带有普遍性。在不少案件中，教唆犯的宣告刑比同案的正犯更重，在雇凶杀人案件中，这一现象更为突出，即使教唆犯和正犯刑期相同，大量判决书也会把教唆犯列为第一被告人，这说明实务中法院倾向于认为教唆犯的违法程度是共同犯罪中相对最重的。主张教唆犯原则上是主犯的观点或做法是刑法主观主义、责任共犯论的体现。责任共犯论承认共犯的独立性，主张教唆犯通过教唆行为使被教唆人堕落。但是，责任共犯论存在明显的缺陷，与现代法治理念不符。而因果共犯论之下的混合惹起说(从属的法益侵害说)，“在从属性地侵害构成要件上的保护法益这一点上寻求处罚根据”，(46)[日]高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第396页。具有合理性。教唆犯受实行从属性的原则所限制，作为教唆的结果，以被教唆的正犯实行了犯罪才可罚。(47)参见[日]井田良：《刑法总论的理论构造》，秦一禾译，中国政法大学出版社2021年版，第312页。“在不以正犯为前提、属于非从属的实施形态的意义上，单独犯以及共同正犯是‘一次责任’类型(正犯)。”与此相对，“以正犯的存在为前提、属于从属的参与形态的教唆、帮助则可以说是在责任追究这一点上，是位于‘一次责任’类型背后的派生的、从属的‘二次责任’类型。”(48)[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第305页。因此，无论如何制造犯意，只要实行者不着手实行，教唆犯的造意行为对社会的危害就很有限。与实行犯在共同犯罪中的作用相比，造意者对法益的侵害相对间接，处于边缘地位。(49)参见周光权：《造意不为首》，载《人民检察》2010年第23期。

此外，如果承认部分次要实行犯是从犯，而教唆犯都是主犯，则会带来处罚上的不平衡：有的行为人一开始是教唆犯，但后来参与实行的，按照目前多数人所承认的吸收犯的法理，对该行为人仅认定为实行犯。而实行过程中参与较少“起次要作用”的，可能成立从犯。但教唆后未参与实行的，却基本都作为主犯处罚，由此导致实施危害行为更多的行为人得益，进而导致不合理的结论。

2.教唆犯中主从犯的区分规则

我国《刑法》第29条第1款规定：对教唆犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。对此理论上存在不同观点。张明楷教授认为，在共同犯罪中起主要作用的教唆者，应当认定为(共谋)共同正犯，教唆犯特指狭义共犯中未起主要作用的普通教唆犯。(50)同前注，张明楷文。即能成立主犯的教唆犯仅限于行为人既是教唆犯又是(共谋)共同正犯的情形，若是单纯的教唆行为仅能成立从犯。周光权教授则主张，即便是制造犯意，在共同犯罪的故意形成环节起主要作用的人，只要其行为停留在教唆环节，没有参加与实行犯罪，就只能成立从犯。(51)同前注，周光权文。

笔者认为，由于我国《刑法》第29条第1款前段明确规定了教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，因此，不宜将所有教唆犯解释为从犯。按照共犯处罚根据的混合惹起说，共犯的不法包括共犯独自的不法和引起正犯的不法，教唆犯在引起正犯的不法，即“有无引起正犯的犯意”这一点上，确实没有区别，但在引起正犯不法的程度上却可能有作用大小之分。例如，甲教唆乙杀丙，并给乙5万元酬金，乙口头答应了甲的请求，但一直拖延，未对丙下手。三天后，杀人心切的甲告诉乙：“如果尽快杀丙，酬金可以再增加50万元”，乙因此积极性高涨，很快将丙杀死。应当说，就甲教唆乙杀丙，引起了乙杀人犯意这一点上，引起正犯的犯意确实只有“有无”的问题，但是，在具体犯罪进程中，甲的教唆对于正犯违法性大小的影响有明显的程度之分。甲给5万元教唆乙杀丙，引起了乙杀人的犯意，但此后乙的行为一直停留在预备阶段，甲又给乙增加50万元，强化了乙杀人的积极性，乙立即实施了杀人行为，甲整个教唆明显具有强化犯意、提升法益风险的作用，其对引起及强化正犯的犯意起到重要作用，甲可以被认定为是起主要作用的教唆犯。

此外，即使按照共犯从属性，认为正犯行为的不法划定了共犯不法的上限，也只是说共犯的不法不可能超出正犯的不法，但在教唆犯的作用非常大的时候也能够等同或接近于正犯的不法程度，从而成立主犯。

因此，笔者认为，既教唆又有实行行为的，认定为正犯。按正犯认定为主犯，而不是认为教唆犯中包含(共谋)共同正犯。绝大多数教唆犯属于“起次要作用的人”，应当认定为从犯，仅在作用非常大的少数例外情况下认定为主犯。这些例外情形主要有：

第一，行为人以收买、利诱的方式实施教唆，进而提升风险或扩大法益侵害的，一般情况下应认定为主犯。例如，甲教唆乙杀丙，并给乙5万元钱，乙答应，但一直拖延未动手，后甲给乙增加了50万元，教唆乙杀丙以及丙的妻子丁，乙的积极性由此高涨，很快杀害了丙和丁。在此案中，若甲教唆乙并给乙5万元，乙答应后，拖拖拉拉一个月后才杀死丙，那么，甲仍然可以认定为在共同犯罪中作用较小的教唆犯，进而成立从犯。但甲后面又给乙增加了50万元继续教唆乙，并教唆乙杀两个人，明显扩大了法益侵害范围，也提升了风险，在这种情形中，可以认为甲以利诱方式实施的教唆行为在共同犯罪中起主要作用。

第二，行为人以胁迫方式实施教唆的，应当认定为主犯。例如，甲教唆乙到张三家实施盗窃，并且甲以若不实施盗窃，就向司法机关告发乙过去的抢劫罪进行威胁，乙到张三家盗窃得10万元财物。甲的教唆行为应当认为起到了主要作用，应认定为主犯。

第三，利用职位权属关系实施教唆的。例如，某税务局局长甲教唆该税务局某科长乙到李四家中盗窃自己心仪已久的名贵字画，乙成功窃得价值50万元的字画。虽然盗窃行为和税务局科长的职权没有关系，但这种情形下，由于存在职位上的权属关系，下属往往难以拒绝，上司的教唆对于下属具有较大的影响力，应当认为甲的教唆起到了主要作用。

四、结论

理论上对于实务中基本不区分主从犯的做法，应当持批评态度，应当致力于建构确定“起次要作用的人”的判断规则；应当在根据犯罪支配说确定正犯的基础上，建构对主从犯的判断规则；在共同犯罪中，通过功能性的分工合作共同支配犯罪进程的正犯未必都是主犯，次要的正犯和起次要作用的从犯之间可能有交叉关系。在我国，需要承认共谋共同正犯的概念，同时限制其成立范围，仅实施了帮助行为的参与人不应当被认定为(共谋)共同正犯。基于此，应当承认《刑法》第27条第1款中的“辅助作用”与“次要作用”不是无意义的重复，也不能认为“辅助作用”是对“次要作用”常见类型的列举。对刑法第27条进行精细化研究，有助于贯彻罪刑相适应原则；在故意杀人、贩卖毒品犯罪中，死刑限制适用等目标也才能有效实现。