妨害兴奋剂管理罪的保护法益及其规范适用

2022-11-08刘浩

江汉论坛 2022年9期

刘浩

一、问题的提出

《刑法修正案（十一）》增设了妨害兴奋剂管理罪，“妨害兴奋剂管理行为入刑标志着我国反兴奋剂法律体系已经形成并日趋完备，中国反兴奋剂法治建设和具体实践取得了有目共睹的重大突破”。但作为一个新罪，刑法理论界对于该罪的法益内容从一开始就存在不同的认识与争议，大致包括四种观点。第一种观点认为，该罪的法益是社会管理秩序和社会公众的生命健康。“社会管理秩序当然是妨害兴奋剂管理罪的保护法益。此外，该罪还属于走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的具体犯罪。刑法立法上规定毒品犯罪的目的绝非仅限于维护国家对毒品的管理秩序，更是出于对社会公众生命健康的考量。其中，社会管理秩序具体是指公平的体育竞争秩序”。第二种观点认为，该罪的法益内容并不是泛泛的社会秩序与社会公众的生命健康，而具体指的是一种体育秩序和运动员的生命健康，对此，妨害兴奋剂管理罪的保护对象可以被界定为以“公平竞赛的体育秩序和运动员身心健康为内容的体育法益”。第三种观点认为，该罪的法益还包括国家的声誉。“妨害兴奋剂管理罪的保护法益包括赛事公平性、国家声誉以及健康权，其中，健康权又包括使用兴奋剂的运动员自身的健康权、兴奋剂滥用可能会危害整个运动员群体的健康权以及抽象的国民健康权”。第四种观点认为，该罪的保护法益只能理解为“国内、国际重大体育竞赛的公平性”，运动员身心健康的保护只是本罪可能产生的附带效应。对此，现有关于该罪法益内容的争议可以概括为两个方面。一方面是秩序与权利的具体化程度不同，例如，其内容是一般的社会秩序还是具体的体育秩序，是一般社会公众的生命健康还是运动员的生命健康？另一方面是对于该罪在秩序和权利之间的内容比重不同，例如，是以秩序为主，权利为辅，还是以权利为主，秩序为辅，抑或仅仅包括单一的体育竞赛秩序等？在妨害兴奋剂管理罪增设之后，无论是对于该罪的解释适用，还是对于该罪的价值导向来说，明确该罪的保护法益均具有首要的基础意义。在解释适用方面，法益具有解释论的指导意义，在该罪的立法增设方面，法益具有体现该罪价值导向的规范意义，才可以更好地发挥轻罪立法对于社会公众的价值指引作用。因此，对于该罪的法益内容进行界定和分析具有十分现实的规范意义。该罪的法益内容应当是重大体育竞赛中的公平竞争秩序，而其他涉及的相关利益并不是该罪的法益内容，其只是该罪所附带保护的相关利益。在该罪的解释适用过程中，应当以此法益内容为指引，从而合理把握该罪的成立范围。

二、重大体育竞赛中的公平竞争秩序法益的具体分析

刑法的目的是保护法益，由此而具有规范意义上的法益保护机能。“而落实法益的保护机能需要两个前提，一是存在明确的法益以及该法益被侵害的事实或风险；二是对法益侵犯的事实有准确的归因，即在经验上明确究竟是什么行为在侵犯法益”。准确定位个罪的保护法益对于构成要件行为的分析具有重要意义。现有关于该罪法益内容的观点存在一些不同层面的问题，而且妨害兴奋剂管理罪的法益内容之所以会存在一些不同的理论观点，主要是因为对于该罪的本质属性缺乏准确认识，而对于该罪法益内容的界定却必须从该罪的本质属性出发才能够作出合理界定，从而得出最为合理的结论，并有效指导该罪的解释与适用。

（一）学界关于该罪法益内容存在的问题

首先，将该罪的法益内容界定为社会管理秩序和社会公众的生命健康存在过于抽象的问题，从而导致难以对该罪的解释适用发挥切实的法益指引作用。例如，我国《刑法》第6章规定的妨害社会管理秩序罪中的具体犯罪在一般法益分类功能的意义上都可以说包括社会秩序，同理，《刑法》第4章中的一些有关人身权利的具体犯罪在一般法益分类功能的意义上也都可以说包括生命健康。尽管在章法益的意义上，其可以对刑法立法与刑事司法起到重要的指引意义，但对于大多数个罪而言，一般章法益层面的内容对于具体构成要件的解释所起到的指引意义是有限的。其次，将该罪的法益内容界定为体育秩序和运动员的生命健康存在作为秩序的法益仍然不够具体、法益内容过于含混的问题。一方面，体育秩序的内涵仍旧过于宽泛，例如，体育秩序包括管理秩序和竞争秩序，二者属于不同的内容。前者侧重于行政秩序和社团秩序，后者侧重于公平秩序和活动秩序。另一方面，将运动员的生命健康作为该罪间接保护的利益时，并不能一同将其纳入该罪的法益内容。因为不能将一个具体个罪规范直接与间接保护的一切利益均作为该罪的法益内容，例如，故意伤害罪的规范保护的是他人的生命健康，故意伤害他人的行为还会影响到社会秩序，但对此不能将社会秩序的一些内容也归入该罪的法益内容。在法益论层面，如果总是尽可能地将法益内容予以复合化，实际上还是出于对法益的内容难以有效区分和界定，进而才会采用一种尽可能全面的覆盖方式，但这样的法益内容对个罪的解释适用会产生不利影响，从而导致不当扩大或者缩小个罪的成立范围。再次，将国家声誉纳入该罪的法益内容，除了存在法益过于复合化的问题外，也在一定程度上模糊了刑法与道德的界限，而且刑法在对类似国家声誉之类的利益进行保护时，应当采取极为慎重的态度。例如，刑法对国家安全会予以保护，但有损国家声誉的行为在现实生活中并不少见，尤其在现代社会，可以说很多公民的一言一行都会对国家的声誉产生影响，对此，也不否认滥用兴奋剂的行为会对国家声誉造成损害，但以之作为犯罪化的依据以及解释论的法益内容指引则存在正当性的疑问，因为国家作为抽象集合体，其声誉和公民个人自由之间的利益平衡应当倾向于公民的实体权利。最后，将该罪的保护法益理解为国内、国际重大体育竞赛的公平性是相对较为合理的，但在概念定义和体系协调的意义上仍然尚未体现该罪被规定在《刑法》第6章的妨害社会管理秩序罪中的特征，为了在概念体系与法益内容层面尽可能地准确与合理，该罪的法益内容应当被具体界定为重大体育竞赛中的公平竞争秩序，换言之，这样一种重大体育竞赛的公平性主要是指公平的竞争秩序。

（二）重大体育竞赛中的公平竞争秩序作为该罪法益的合理性

妨害兴奋剂管理罪的本质属性属于轻罪立法和法定犯，其优先保护的是秩序利益而不是以间接保护权利法益为主和以直接保护秩序法益为辅的抽象危险犯。该罪属于一类明显以保护秩序利益为主的法定犯，具有更为明显的秩序犯特征。从该罪的构成要件表述以及相应的个罪体系出发，也可以得出该罪的法益属于重大体育竞赛中的公平竞争秩序。

其一，作为轻罪立法的妨害兴奋剂管理罪。在立法论的意义上，对于轻罪与重罪之间的划分标准，现在较为有力的观点是以最高法定刑三年有期徒刑作为具体参照。而在《刑法修正案（十一）》出台后，所有作为最高法定刑三年有期徒刑对应的罪名占据了我国刑法规定的相当比例，这些个罪也可以具体被称为立法意义上的轻罪而不是司法意义上的轻罪，由于立法的明确性与规范性，这种意义上的轻罪是显而易见的。其与司法意义上的轻罪明显不同的是，立法意义上的轻罪由于属于轻罪立法，其在立法者的层面除了保护某种法益和惩治某类危害行为之外，还总是被赋予一定意义的规范指引与社会治理的期待，“立法理念对于立法活动具有直接指导功能”。通过对我国现有的轻罪立法进行梳理与考察可知，大多数轻罪立法保护的法益内容是集体法益，并且属于一般的集体法益，少数轻罪立法保护的法益也会涉及个体的权利自由。如果妨害兴奋剂管理罪的法益内容包括运动员的生命健康法益、体育领域的管理秩序，乃至国家整体的声誉等，那么其所承载的法益内容难以与这样一种轻罪立法类型相匹配，而将该罪的法益内容界定为重大体育竞赛中的公平竞争秩序则更符合该罪作为一项轻罪立法的类型。近年来的轻罪立法与以往轻罪立法有所不同的是，其更为体现出刑法积极参与社会治理的面相，而且这种通过刑法的社会治理涉及不同领域。妨害兴奋剂管理罪作为一项新的轻罪立法，在涉及重大体育竞赛方面，其优先保护的价值是秩序利益，因为这种秩序价值涉及公共利益和个体权利，作为这样一种秩序价值，具有相对独立性。如果在法益内容上将运动员的身心健康作为该罪的法益内容，不仅有违该轻罪立法的规范目的，而且立法所赋予的社会治理功能也将因此而削弱。

其二，作为法定犯的妨害兴奋剂管理罪。犯罪可以被分为自然犯与法定犯，自然犯通常伴随更明显的道德可谴责性，“一个真正的犯罪人的这些侵犯自然的行为本身具有自体恶，社会必须保护自己远离这些人，故必须对其严厉处罚”。而法定犯不具有自体恶的本质，具有鲜明的时代性，而妨害兴奋剂管理罪属于法定犯。也许有观点认为该罪并不是典型的法定犯，因为也会对运动员的身体健康造成危害，但这样一种危害行为对应其他自然犯时，存在相应的个罪予以规制。例如，2019年11月18日，最高院发布的《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确了在不同的情形下可以适用不同的个罪进行定罪处罚。而在这些个罪中，有的法益是以个体的身心健康为主，有的法益则是以某种特定的秩序为主。“早期，一些西方国家认为，兴奋剂违规行为侵犯财产、人身法益，适用欺诈罪、故意伤害罪加以规制。随着这一规制模式的局限性逐渐显现，对兴奋剂犯罪所涉法益保护的早期化和抽象化开始成为共识”。通过对秩序法益的前置保护体现了其作为法定犯的内涵属性，但妨害兴奋剂管理罪属于针对秩序法益的实害犯，而不应认定为行为犯或者抽象危险犯，法益保护的早期化更多指的是由财产法益到秩序法益的转变历程。作为法定犯，对于该罪的一些要件要素的解释需要结合有关的一些前置法规定以及相关行政部门的认定。例如，《2021年兴奋剂目录公告》对兴奋剂的范围和类型作出了规定，而体育主管部门作为行政管理部门，其关于何为“运动员”“兴奋剂”以及“国内外重大体育竞赛”等出具的认定意见在认定犯罪成立与否的过程中通常具有重要作用。在犯罪类型划分层面，并不是某个犯罪具有个体权利损害内容时就不再属于法定犯，例如，危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪等均可能会对个体权利造成损害或者危险，但其依然属于法定犯的类型。既然属于法定犯的类型，那么其前置法就会涉及行政法方面的具体规定，例如《体育法》和《反兴奋剂条例》等。《体育法》第48条规定：“在体育运动中使用禁用的药物和方法的，由体育社会团体按照章程规定给予处罚；对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分”。《反兴奋剂条例》第39条和第40条对于滥用兴奋剂的行为在未构成犯罪的情形下作出了需要追究行政与民事责任的规定。对涉及兴奋剂的违法行为进行治理需要不同的规范领域进行有效协同。根据妨害兴奋剂管理罪的立法增设过程可知，其由最初的行政规制、民事规制以及不同情形的其他个罪的零散规制到体系化过程之后的专门个罪规制，它对秩序法益的特定化与类型化的保护特征十分明显。

（三）妨害兴奋剂管理罪属于纯粹的秩序犯而并非危险犯

“风险社会的认知模式、公众心理、社会特征、道德规范和价值体系等要素的变化，导致刑事责任的施加应拓展时空范畴”。刑法对危险的治理成为现代刑事立法的常态，危险犯的立法方式不断增加。危险犯包括抽象危险犯和具体危险犯，二者具有不同的规范构造。抽象危险犯属于立法推定的危险，并将此危险设定为犯罪构成要件，而具体危险犯则类似于结果犯的规范构造，“具体危险犯和实害犯均指向基本相同的构成要件规定的构造。无论是对法益的现实侵害还是具体危险，均属于犯罪构成中的结果要素”。在妨害兴奋剂管理罪的认定过程中，对于重大体育竞赛中的公平竞争秩序造成危险的行为并不成立妨害兴奋剂管理罪，换言之，该罪属于针对秩序法益的实害犯。一方面，该罪不属于具体危险犯，引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的行为在客观上体现为在引诱、教唆、欺骗的行为下，运动员确实使用了兴奋剂，而不包括运动员差一点使用但并未使用的情形。另一方面，该罪更不属于抽象危险犯或者行为犯，并非行为人只要实施了引诱、教唆、欺骗行为或者在明知的情形下所实施的提供行为以及组织、强迫行为，就可以被认定为对法益造成了抽象危险，进而认定为妨害兴奋剂管理罪。该罪作为实害犯，集中体现为对一种秩序法益的侵害，其属于该罪真正的规范目的。例如，根据该罪构成要件的规定可知，其涉及的竞赛主要是国内、国际重大体育竞赛，也就是说其涉及的体育公平竞争秩序仅仅是这样规格的体育赛事，至于平常训练过程中的引诱、教唆、欺骗行为等或者小规格的友谊赛之类的情形，则不以妨害兴奋剂管理罪论处。但此时的行为同样会对运动员的身心健康造成损害，只是明显不在妨害兴奋剂管理罪的规范保护目的范围之内，如果行为成立其他犯罪的，同样应当以其他个罪论处，如果不构成犯罪的，在整体法秩序的意义上，还会存在民法、行政法以及行业自律规范和道德规范的调整。“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段”。因此，根据该罪的构成要件规定与规范目的的效力范围可知，该罪并非危险犯，而是属于侵犯秩序类的实害犯，其中，秩序是具体化之后的重大体育竞赛的公平竞争秩序，而如果将运动员的生命健康利益作为该罪的法益内容则并不符合该罪的规范逻辑。

（四）该罪的体系位置并不能说明其与毒品犯罪的法益完全一致

该罪尽管属于《刑法》第355条之一，位于非法提供麻醉药品、精神药品罪之后，处于毒品犯罪一节，但并不能就此认为该节罪名群中的具体个罪拥有完全相同的法益内容。首先，毒品犯罪一节中的具体个罪的犯罪类型并不相同。例如，走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪等保护的法益是毒品的管理秩序，其中，非法持有毒品罪属于抽象危险犯，非法种植毒品原植物罪也属于抽象危险犯。有观点认为，“毒品犯罪的保护法益被普遍认为是国家对毒品的管理制度，但国家对毒品的管理制度是一个内涵相对模糊的概念。毒品犯罪的法益保护的是公众健康的主张成为必然”。但对此也不能一概而论，而且通过对秩序的保护来实现对个体权利的保护并非就是不合理的，当以秩序作为法益实体时，除了对秩序本身的维护外，还会对秩序相关的个体权利予以有效保护，换言之，秩序既具有独立的价值，同时也具有关联性的价值。“从狭义的角度而言，本条与其他毒品类犯罪隶属同一节，因而其法益内容的界定同样应匹配或近似于毒品类犯罪的保护法益。但是，适用于竞技比赛中的兴奋剂的危害机理与毒品本身不尽相同，其管制范围与毒品等亦有出入”。毒品犯罪中的具体个罪在法益方面是存在一定区别的，例如，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和强迫他人吸毒罪的法益首先是他人的生命健康，其次是毒品的管理秩序。而非法提供麻醉药品、精神药品罪的法益是该类药品的管理秩序，社会公众的生命健康属于伴随性的利益保护。因此，作为节法益的毒品及其相关药品的管理秩序通常会体现在每一个具体个罪中，但在秩序法益作用于个罪中而被不断具体化时，个罪的法益内容并不完全唯秩序论，其必然会存在一定的个别情形。换言之，在同一章以及更具体的同一节中，法益内容从立法论的层面出发必然会具有一定的亲缘性，但这种亲缘性在微观细致的个罪法益中并不是完全一致的。对于妨害兴奋剂管理罪而言，在立法论层面，最具亲缘关系的莫过于非法提供麻醉药品、精神药品罪，而该罪的法益内容同样属于具体的秩序法益范畴而非个体的生命健康法益。

与妨碍兴奋剂管理罪联系最为密切的两个罪名是非法提供麻醉药品、精神药品罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪，因为《刑法》第355条第1款明文规定，即向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的，能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照《刑法》第347条的规定定罪处罚。首先，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的保护法益侧重于毒品的管理秩序，然后附带性地会对社会公众的健康进行保护，刑法第347条第1款明确规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。该罪的规范保护目的主要是毒品的管理秩序，通过对毒品的管理秩序予以直接保护，从而间接会对社会公众的身心健康进行保护。如果毒品的管理秩序没有得到很好的保护，那么就至少会对社会公众的身心健康造成实害或者产生某种意义上的抽象危险。处于同一条文，但法益内容未必完全一致的情形还存在其他的一些个罪例证，例如，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪，寻衅滋事罪和高空抛物罪。首先，这几个罪名均位于妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪一节，在公共秩序法益的内容方面具有一定的同质性。聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪等保护的法益是公共秩序，寻衅滋事罪的保护法益尽管也是公共秩序，但会涉及一定的个体权利法益内容。“社会秩序法益属于立法目的层面的法益，而个体权利法益是立法间接保护层面的法益”。严格说来，寻衅滋事罪的保护法益就是公共秩序，这样一来，对于个体的一般损害行为都将成为判断公共秩序法益受到侵犯程度的要素，而不是单独作为该罪的保护法益。因此，对于妨害兴奋剂管理罪来说，不能因为其与一些毒品类犯罪处于同一章节，在立法分类的意义上均涉及社会秩序，进而就认为该罪的法益内容应当与毒品犯罪保持一致，这种意义上的体系一致并不完全适用于每个具体个罪。

（五）应避免法益内容过于抽象化与精神化

在现代社会的发展进程中，刑法无论是其价值理念还是具体的规范内容，均呈现出较传统刑法明显不同的特征。例如，从事后惩治到事先预防的转变，从消极保守到积极回应的立法姿态以及通过轻罪实现刑法的社会治理等。相对应的是，法益的内容逐渐偏离古典刑法的内核，由权利自由的优先性逐渐转变为安全秩序的优先性，刑法承担了过多的风险治理任务。“各国立法者为实现刑法的提前介入而将刑事处罚的时间节点不断前置，过多地将刑法规定作为风险预防措施加以利用，忽视了法益保护宗旨”。为了继续维护法益概念的存在，诸如集体法益、超个人法益、公法益等概念也时常被提起，法益还原论的主张也处于较为有力的学术地位，以此在限缩法益扩张边界的同时，尽量维系法益内容的正当性。“某种利益能否成为公法益进而受到刑法的保护，完全可以通过该利益能否还原为个人的利益以及个人会因此丧失何种利益来进行合理的判断”。但法益还原论并非没有硬伤，因为法益的还原在很多情形下只是解释者的一厢情愿，一方面，对于有的安全秩序利益，立法者已预设其具有独立的价值，只是由于安全秩序和个体的权利自由通常都会存在联系，于此，实际上属于解释者为立法作出的理论背书。另一方面，如果法益不断趋于精神化与抽象化，那么其在概念涵盖的能力层面就大为扩展，很多具体的个人利益就可以被涵盖，但这样既会导致法益概念的消解，也会不当扩大刑法的处罚范围。对此，法益不能过于抽象化与精神化，对于具体个罪的适用而言，解释者更不应时常宣称抽象化与精神化的法益内容，并以之作为构成要件解释的指导方向。在妨害兴奋剂管理罪的法益内容方面，应当尽量避免将一些抽象化与精神化的内容作为该罪的法益。将抽象的国民健康权益作为妨害兴奋剂管理罪的法益内容就属于法益过于抽象化的表现。

三、以法益内容指引妨害兴奋剂管理罪的规范适用

对于构成要件的解释应当主动以法益为指引去限缩刑法的处罚范围。妨害兴奋剂管理罪的法益内容是重大体育竞赛中的公平竞争秩序，对于这样一种秩序的刑法保护就是该罪的规范目的。妨害兴奋剂管理罪在构成要件规定层面予以解释适用的关键主要涉及三个部分，分别是对该罪类型的进一步明确，对引诱、教唆、欺骗、明知情形下的提供、组织、强迫行为的解释认定，对该罪与相关同类犯罪的区分与适用。对此，应当结合该罪的属性以及构成要件的表述和该罪的保护法益作出合理的解释认定，从而尽量在整体法秩序的视野中保持该罪规范适用的准确性与合理性。

（一）妨害兴奋剂管理罪属于实害犯的类型

在妨害兴奋剂管理罪中，因行为人实施的特定行为而导致运动员在重大体育竞赛中使用了兴奋剂，具体包括赛前一段时间以及比赛中的时间，其妨害行为必须对该罪的法益造成了实害，如果运动员没有使用兴奋剂，行为人则属于该罪的未遂。赛前或者赛中时段，行为人导致运动员使用了兴奋剂，通常就可以认定行为对法益造成了实害，并成立妨害兴奋剂管理罪。也许有观点认为该罪属于抽象危险犯的类型，即当行为人只要实施了构成要件行为，就可以认定为对法益造成了危险，进而符合该罪的要件；或者将该罪认定为具体危险犯，即只要运动员将会使用兴奋剂，就认定为对法益造成了现实危险，进而符合该罪的构成要件。具体危险犯的立法类型通常会存在“造成现实危险的”“危及公共安全的”等之类的表述，但妨害兴奋剂管理罪并不存在这样一些典型的立法规范特征，将其认定为抽象危险犯缺乏正当性的依据，因为对一项法益的保护采用抽象危险犯的立法方式应当非常慎重，抽象危险犯严格来说是部分悖离法益侵害原则的，通常是当行为一旦实施，立法上就已经推定其构成犯罪。对于妨害兴奋剂管理罪来说，当明确该罪的法益是重大体育竞赛中的公平竞争秩序时，对该法益内容采用抽象危险犯的解释类型是不妥当的，因为这样一种秩序就是该法益的实体，故对于这样一种秩序法益的侵犯需要达到实害的结果。至于未造成实害的行为，完全可以认定为该罪的未遂或者考虑其他相关个罪的成立与否，而并不会造成明显的罪刑失衡。如果将该罪认定为危险犯，则不符合该罪的法益内容界定，也不利于保持刑法规范的明确性与安定性。“刑法是法律体系内正义维护的最后防线，刑法的正义性因而成为刑法的核心命题。刑法的正义性不仅暗含了刑法安定性的形式诉求，也暗含了处罚适当性、罪刑均衡性等实质价值依归，同时暗含了通过刑法实现社会正义的终极目的”。明确妨害兴奋剂管理罪属于实害犯的类型之后，问题就在于怎样才算是对重大体育竞赛中的公平竞争秩序造成了实害。例如，运动员已经使用了兴奋剂，但是在赛前被检测出来，或者运动员使用兴奋剂在赛后才被发现。秩序法益的实害并不是等同于因该秩序法益的损害而导致的其他不公平结果的出现。当运动员在赛前因为行为人的行为而使用兴奋剂，并且在比赛进行之前就被发现，此时依然会对秩序法益造成侵犯，秩序是一种状态而不是因该秩序被破坏而导致的其他结果。至于当运动员在赛前因为行为人的行为而使用兴奋剂的情形，即使当时没有被发现，而是在比赛结束后才被发现，此时不仅对该秩序法益造成了侵犯，而且因为该秩序法益的侵害而导致了其他个体利益的损害，即对没有使用兴奋剂的人来说是不公平的，对公众关于体育竞争秩序的信赖造成了损失等。

（二）妨害兴奋剂管理罪的构成要件行为分析

根据《刑法》第355条之一的规定，在参加国内、国际重大体育竞赛时，其具体的构成要件行为类型主要包括：第一，引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的行为；第二，明知运动员参加重大竞赛而向其提供兴奋剂的行为；第三，组织、强迫运动员使用兴奋剂参加重大体育竞赛的。妨害兴奋剂管理罪作为法定犯，其需要在整体法秩序的意义上以该罪的保护法益来指引构成要件行为的解释认定，同时对于具体的构成要件行为类型应当作出相应的规范分析。

其一，引诱、教唆、欺骗行为的规范分析。引诱行为主要是指行为人对运动员以某种现实利益或者预期利益为诱惑，从而使得运动员使用兴奋剂。例如，行为人以物质奖励、利益赠与、预期收益等内容去引诱运动员使用兴奋剂，从而导致运动员使用兴奋剂，进而造成破坏体育公平竞争秩序的危害后果。教唆行为主要是指行为人对运动员进行唆使，导致运动员使用兴奋剂。例如，行为人对运动员游说使用兴奋剂的效果、打消运动员使用兴奋剂的顾虑、引起运动员使用兴奋剂的想法等，在这些类似行为的作用下，运动员在一定的时间段使用了兴奋剂。欺骗行为主要是指行为人明确告知运动员，某种兴奋剂不属于明确禁止的药物，或者行为人对运动员及其辅助人员谎称是运动饮料或者其它保健品等而让运动员去服用的情形，此时主要体现为运动员的不知情，也包括在运动员的饮食中添加兴奋剂的情形。由于妨害兴奋剂管理罪的保护法益是重大体育竞赛中的公平竞争秩序，而且该罪属于针对这样一种秩序法益的实害犯，因此，行为人实施了引诱、教唆、欺骗的行为，而客观上，运动员在体育比赛的一定时间段内使用了兴奋剂，此类行为就对体育竞争秩序造成了实害，故其关键要看行为是否对该罪的保护法益造成了实质侵犯。

其二，明知情形下的提供行为的规范分析。明知运动员参加重大体育竞赛而向其提供兴奋剂的行为是指行为人在主观上是知道或者应当知道的。实施提供行为的主体范围不限，即并不局限于运动员辅助人员，而是完全涵盖一般主体的范围。尽管妨害兴奋剂管理罪属于法定犯，相关前置法的规定具有体系意义上的协调性与统一性，但具体的规定并不一定是完全一致的。因为在违法性层面，如果除了程度不同而其他要件均相同的话，此时刑法的法益将失去相对的独立性。法秩序的统一性更多的是指在违法性判断方面不能出现明显的矛盾与冲突，例如，不能在民法与行政法上属于合法的行为，刑法却将其规定为犯罪行为。至于具体的行为主体，各个部门法之间也并不必然完全一致。例如，根据《反兴奋剂条例》第40条第2款的规定可知，“运动员辅助人员向运动员提供兴奋剂，或者协助运动员在体育运动中使用兴奋剂，或者实施影响采样结果行为的，由国务院体育主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府体育主管部门收缴非法持有的兴奋剂；2年内不得从事运动员辅助工作和体育管理工作；情节严重的，终身不得从事运动员辅助工作和体育管理工作；造成运动员人身损害的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对此，尽管前置法中的行为主体是运动员辅助人员，但妨害兴奋剂管理罪中的主体却并不限于此，以实施提供行为的主体为例，只要是明知运动员参加重大体育竞赛而向其提供或者其他一般主体向运动员辅助人员等提供的情形，均属于该罪中实施提供行为的主体范围。

其三，组织、强迫行为的规范分析。妨害兴奋剂管理罪中的组织与强迫行为显然比一般的引诱、教唆、欺骗、提供行为的危害性要大，因为由组织行为可以联想到刑法中的组织犯与共同犯罪，其危害性无疑是更大的，而强迫行为更是在涉及法益侵害结果的同时侵犯了他人的意志自由和人格尊严，因此其危害性无疑也是更大的，该罪第2款对此也明文要求依照前款的规定从重处罚，并且不需要达到情节严重的程度。组织是利用管理、指导运动员的机会等使运动员有组织地使用兴奋剂；强迫是指迫使运动员违背本人意愿使用兴奋剂。这里的组织行为对象包括运动员以及运动员辅助人员等其他相关人员，而强迫行为针对的对象主要是运动员，不包括运动员辅助人员。引诱、教唆、欺骗、提供、组织行为可以直接针对运动员，也可以针对运动员辅助人员及其他与运动员有关的人员，可以间接针对运动员实施，即间接的引诱、教唆、欺骗、提供、组织行为只要是对该罪的法益造成实质侵犯就会成立妨害兴奋剂管理罪，组织行为的实施既包括直接组织运动员，也包括组织与运动员有关的人员，从而间接实现组织运动员使用兴奋剂的目的。强迫行为的实施只能针对运动员，针对运动员辅助人员等实施强迫行为，强迫运动员辅助人员等再去引诱、教唆、欺骗、强迫运动员使用兴奋剂的行为不属于强迫行为，构成其他犯罪的，应当以其他相关的个罪论处。

（三）妨害兴奋剂管理罪与其他相关个罪间的体系适用

在引诱、教唆、欺骗、提供、组织、强迫这六种行为类型中，如果行为涉及其他个罪中的构成要件行为类型时，若符合具体规定，则应当视情况成立想象竞合犯或者属于数罪的情形。例如，提供行为涉及走私毒品的，应当按照走私毒品罪和妨害兴奋剂管理罪等进行数罪并罚。根据《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》，如果是对未成年人、残疾人负有监护、看护职责的人组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂，具有特定情形的，应当以虐待被监护人、看护人罪定罪处罚。另外，实施有关兴奋剂的犯罪行为，若涉案物质属于毒品、制毒物品有关犯罪的，依照相应犯罪定罪处罚。兴奋剂与毒品之间自然不是对应的概念，只是二者有时会有重合的部分。“兴奋剂是指兴奋剂目录所列的禁用物质等，具体包括蛋白同化制剂、肽类激素、有关麻醉药品和刺激剂等。兴奋剂目录由国务院体育主管部门会同国务院食品药品监督管理部门、国务院卫生主管部门、国务院商务主管部门和海关总署制定、调整并公布”。而毒品的范围，根据《刑法》第357条第1款的规定，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。因此，毒品的一个本质特征是能够使人成瘾，但兴奋剂并不一定符合这一特征。在毒品犯罪中，通常行为所针对的人群是所有人，其在很多情形下不仅是对毒品管理秩序的危害，对于社会个体以及整个社会和国家都会具有潜在的和现实的危害，因此，不能简单地认为所有毒品犯罪所侵害的法益都是毒品管理秩序。

对于妨害兴奋剂管理罪与其他一些毒品类犯罪间的关系，妨害兴奋剂管理罪的构成要件行为针对的主体不一定都是运动员，但最终使用兴奋剂的则是运动员，在个体的身体损害方面，其他毒品犯罪针对的是一般主体，而妨害兴奋剂管理罪针对的是运动员，但对运动员的身体利益损害不在妨害兴奋剂管理罪的规范保护目的范围之内，这属于秩序法益保护下的附带利益保护，并且也确实属于立法过程中的重要考虑因素。由此可以看出，权利是目的，秩序只是手段的价值预设并不总是绝对的，因为秩序有时的确会具有独立的价值。运动员自己使用兴奋剂的行为之所以不构成妨害兴奋剂管理罪，并不是因为该罪的保护法益是运动员自身的生命健康而不是秩序法益，运动员自己使用兴奋剂的行为属于自损行为，因此不构成该罪。事实上，运动员使用兴奋剂的目的是为了更加具有竞技能力，尽管会对重大体育竞赛中的公平竞争秩序造成破坏，但立法意义上的构成要件对这种自身行为未进行犯罪化，只能说立法有意对这样一种会对法益造成损害的行为主体予以了非罪化，其理由或许是出于概率的考虑、或许是出于道德制裁效果的考虑、或许是出于期待可能性的考虑等。在行为人除了实施引诱、教唆、欺骗、提供、组织、强迫运动员使用兴奋剂的行为外，如果兴奋剂的种类与毒品存在重合，并且行为人与之有关的行为还存在走私、贩卖、运输、制造行为，应当按照走私、贩卖、运输、制造毒品罪和妨害兴奋剂管理罪并罚，存在非法持有行为的，按照非法持有毒品罪与妨害兴奋剂管理罪并罚。存在引诱、教唆、欺骗他人吸毒的行为以及强迫他人吸毒的行为，由于与此相关的法益与妨害兴奋剂管理罪的法益不同，如果行为不同，如引诱运动员吸毒的同时教唆运动员以吸毒的方式使用兴奋剂，此时不再是想象竞合，而是应当按照引诱他人吸毒罪和妨害兴奋剂管理罪进行数罪并罚，如果引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒与妨害兴奋剂管理行为之间的行为完全对应，如引诱运动员使用兴奋剂，同时该兴奋剂属于毒品，此时，如果按照想象竞合从一重的原则，应当以引诱他人吸毒罪论处。如果按照特殊法条优于一般法条的原则，并且认为主体的特殊性也属于特殊类型，则应当按照妨害兴奋剂管理罪论处，但由于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的法益是他人的身心健康，而妨害兴奋剂管理罪的法益是重大体育竞赛中的公平竞争秩序，此时还是更适合按照想象竞合从一重的原则论处，即将行为认定为引诱他人吸毒罪。依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员在明知是重大体育竞赛而向运动员提供兴奋剂时，由于非法提供麻醉药品、精神药品罪的法益是毒品的具体生产和管理秩序，而妨害兴奋剂管理罪的法益是重大赛事中的一种公平的体育竞争秩序，此时，提供行为同时侵犯了这两种秩序法益，同样可以按照想象竞合从一重的原则处理。

综上，妨害兴奋剂管理罪的法益内容界定对于该罪的解释适用具有重要意义。该罪的法益内容不能笼统地界定为社会管理秩序和社会公众的生命健康，妨害兴奋剂管理罪的保护法益是重大体育赛事中的公平竞争秩序，这是该罪立法增设的规范保护目的，并且从该罪的构成要件立法表述中也可以得出这一结论。该罪属于轻罪立法和法定犯，维护特定秩序的立法目的明显，该罪又属于实害犯，其与抽象危险犯并不相同，运动员的身心健康并不是该罪立法的目的法益内容，行为对重大体育竞赛中的公平竞争秩序造成侵犯时就属于对该罪的保护法益造成了实害。应当以该罪的法益内容指引具体行为要件的解释。在具体行为符合相应的构成要件行为类型后，关键看行为是否对重大体育竞赛中的公平竞争秩序造成了实质损害。当行为涉及其他个罪中的构成要件行为类型时，应当结合不同个罪的法益内容及其适用规则而视不同情况按照想象竞合犯或者数罪并罚予以处理。

：

①赵剑：《妨害兴奋剂管理行为入刑的体系性思考》，《中国禁毒报》2021年4月9日。

②李鑫、苏永生：《妨害兴奋剂管理罪的教义学思考》，《武汉体育学院学报》2021年第6期。

③赵宗涛：《妨害兴奋剂管理罪处罚范围的界定》，《上海体育学院学报》2021年第12期。

④崔志伟：《妨害兴奋剂管理罪的合体系性解释》，《上海体育学院学报》2021年第12期。

⑤魏东、周树超：《妨害兴奋剂管理罪的法理诠释》，《法治现代化研究》2021年第5期。

⑥陈金林：《象征性刑事立法：概念、范围及其应对》，《苏州大学学报》（法学版）2021年第4期。

⑦刘艳红：《中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建》，《中国法学》2016年第4期。

⑧薛夷风：《加罗法洛的犯罪原因论与犯罪对策论探析》，《政法论坛》2021年第4期。

⑨喻海松：《兴奋剂犯罪刑法规制的基本问题——以〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉的相关规定为中心》，《体育科学》2021年第11期。

⑩姜敏：《刑法预防性立法：罪型图谱和法治危机消解》，《政法论坛》2021年第6期。

⑪熊亚文：《抽象危险犯：理论解构与教义限缩》，《中国刑事法杂志》2021年第5期。