实质性自主：社会性冻卵权利化的理论逻辑

2022-11-08侯学宾

江汉论坛 2022年9期

侯学宾闫惠

一、问题的提出

冷冻卵子技术作为人类辅助生殖技术的一种类型，已经开始重新定义我们所理解的生殖技术权利化的标准问题。理性、利益这些参照点已不能完全解释人们期待的生殖技术权利化的目标，因为这些技术已经从“克服”的意义转向了“增强”的意义，也就是卵子冷冻从“治疗性”进入了“选择性”使用的领域，从而导致技术、道德、法律、政治以及社会等各层面相互关联在一起，形成了一个新型的生命行为空间。我国原卫生部于2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》（以下简称“《规范》”）规定了人类辅助生殖技术得以应用的一系列医学适应症。从规范层面看，我国目前将人类辅助生殖技术定性为治疗不育症的一种医疗手段，仅支持作为医疗救济手段的医学性冻卵。对于无上述医学指征，仅是因社会环境因素和个人主观要求进行的社会性冻卵，主要包括单身女性保存卵子为将来提供优生优育保障，以及已婚夫妇目前尚无生育意愿的女性推迟生育计划两种情形的非医学因素的卵子冷冻，被《规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》明令禁止。但在实践中，出于保存生育能力、实现优生优育的目的，女性还是会提出社会性冻卵的权利主张，这对现行的法律制度提出了质疑和挑战，亟待我们进行理论层面的探讨。

不同于以往技术发展满足人类需求的状况，选择社会性冻卵来推迟生育可能会影响性别角色、生殖规范以及社会生活形式和制度结构的形成与发展，所以这往往涉及到如何对社会性冻卵行为作出合理的价值评估与合法性判断。支持社会性冻卵权利化的学者认为，社会性冻卵不仅是可取可行的，而且应是一项权利。具体来说，它实际上是生育自主决定权赋予女性通过社会性冻卵保存生育能力的权利，即女性想要通过冻卵实现生育时间自由，只要她的想法是经过自己的反思和认可程序且未受到外在力量的干扰，那么她就可以自主地选择冻卵，进而实现生育自由和性别平等。这暗含了一种形式自主的理论逻辑。但以形式自主理论为逻辑起点的社会性冻卵权的证成，忽视了社会性冻卵权实现过程中的经验条件和负面后果，导致形式自主逻辑与社会性冻卵权实现之间的张力。例如，考虑到卵子冷冻的有效性和安全性等事实性因素，社会性冻卵会在一定程度上对女性的健康造成威胁；社会性冻卵在作为一项权利的同时，可能会巩固女性的生育义务以及冷冻卵子技术在实际执行中可能会引发新的不平等问题。

因此，为了对社会性冻卵权利化的逻辑形成有更加完整与深刻的理解，本文将继续从社会性冻卵应当权利化的立场出发，提出一种新的论证思路。首先，对学界支持社会性冻卵权利化的分析进行剖析，总结其权利化证成的经验逻辑及其背后的理论逻辑；其次，通过分析社会性冻卵行使的经验条件和实现过程中产生的负面后果，表明形式自主逻辑与权利实现之间的张力；再次，将社会性冻卵的权利化分析置于整个社会结构和制度背景中，指出形式自主逻辑树立的是一个虚假的女性自主形象。并在此基础上，反思既有的社会性冻卵权利化分析路径的逻辑缺陷进而提出改进的方向。

二、一种作为生育权的社会性冻卵权

社会性冻卵权利化的支持者以生育权的性质经历了从身份权到人格权的转变为前提，认为社会性冻卵权是以个人自主为核心内容的生育权的延伸。这是学界证成社会性冻卵权的一般性和经验性做法，其中暗含了以形式自主为起点的理论证立逻辑。

（一）经验逻辑：生育权的延伸

国际社会在1974年的《世界人口行动计划》中明确规定，生育权是自然人普遍享有的一项基本人权。在我国，《中华人民共和国人口与计划生育法》对公民的生育权进行了确认。1992年颁布的《中华人民共和国妇女权益保障法》规定妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。在法治社会背景下，生育权成为现代社会中每个人（尤其是女性）应当享有的一项基本法律权利，但是这种权利的主体却经历了一种从依附于身份到普遍性拥有的过程。

生育权的性质经历着去身份化的转变。民法学者均以基于一定的身份关系而产生的权利作为身份权的内涵。受传统思想观念的影响，我们通常认为，婚姻是能够为人们的伦理道德所接受的合法生育的前提条件，所以生育权是一项基于夫妻关系而形成的身份权。在梅因看来，“一切形式的‘身份’都源自于古代属于‘家族’所有的权力和特权”。因为身份权不仅为权利人利益，同时也为受其行使之相对人的利益而存在。所以在原则上，权利人不得放弃，甚至在特定的情形中，身份权的权利人有行使权利的义务。在婚姻——生育——继嗣的家庭模式中，女性通常扮演繁衍后代、照顾家庭的角色，没有独立的经济来源，必须从属于夫权和父权之下。这使得生育被婚姻所吸纳，成为了一项为家族而生的不可放弃的权利。在某种程度上，“身份”成了女性生育权行使的限制因素。

伴随着社会经济的发展，受社会进步观念影响的女性正在从传统的人生模式中脱离出来，逐渐演变为经济独立、人格独立的“现代女性”，她们对个人生活有前人所没有的自我决定权利和自主选择范围。人类辅助生殖技术的发展，使得生育行为的主体不仅仅局限于拥有合法婚姻关系的夫妻，同性生育、同居生育以及单身生育等非婚关系下延续后代的情形逐步增加。而婚姻法律也为非婚生子女的权利奠定了法律基础。这些因素都使得人们对生育权的性质有了去身份化的理解。按照学界的通说，以人格权为本质的生育权是指：生育主体基于个人意志控制自我生育能力的权利，一般包括了生育决定权、生育知情权和生育保障权等内容。其中，生育决定权是生育权的核心内容，即生育主体在没有外在强制的情况下，享有按照自己的意志决定是否生育、生育时间、生育数量及生育方式的自由。女性一生能够排出的卵子数量是有限的，且随着年龄的增加而逐渐减少。冻卵技术是为了阻止卵子随着人体衰老，在女性适育时取出健康的卵子进行低温冷冻保存，等到女性想生育时再解冻卵子，并通过体外受精和胚胎移植来实现生育的人工辅助生殖技术。这一技术手段可以在保存女性生育能力的基础上，实现女性生育时间选择的自由。正是在这个意义上，社会性冻卵权被视为是生育权的自然延伸而得以证立，构成了社会性冻卵权证立的经验逻辑。

（二）理论逻辑：形式性自主

作为生育权自然延伸的社会性冻卵权的经验证立路径，以形式自主理论为逻辑起点。形式性自主观的核心是将内容的中立（content neutral）和程序上的独立（procedural independence）作为个人自主的必要条件。形式性自主观把自主理解为行动者凭借自己当前的心智状态反思、认可自己欲望或目标的过程，除了这个过程本身的独立性和行动者的认同之外，没有任何因素可以决定特定的欲望或目标是否自主。女性想要通过冻卵保存生育能力，进而实现生育时间自由，并且她的想法本身没有受到外在力量的干扰，那么理所当然是自主的。但是，“个人自主并非是一种必然事实，而是一种需要自由主义来捍卫的价值”。在价值的世界里，我们的选择是多元的，关于什么是善的观念往往没有一致性，这就为个人自主提供了可能性和必要性。所以个人可以在多元的价值中选择任何一种，来决定过一种自认为善的生活，只要不侵犯他人的同样权利，个人的这种自我选择就不应受到干涉。在此意义上，消极自由的存在成为了个人自主的必要条件。消极自由是指一种外界障碍不存在的状态，个人可以用他自己的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情。任何个人或集体都不能为了自己的利益、自身的好处而强迫某人去做违背他此时此刻意志的事情。因为，对于本人自己，对于他自己的身体和良心，个人才是最高的主权者。假如个人的行为没有涉及他人、影响他人，或者说得更明确一些，没有伤害他人，那么他就有完全的权利去行为。国家一方面可以通过保护个人不受其他人干预而保障人们的自由，但另一方面国家也会通过颁布法令，构成对自由的威胁。所以国家应当秉持一种“宽容”和“中立”的态度，平等地看待每一种善的观念，而不是把其中一种特定的观念置于其他观念之上。

对于女性而言，暂时放弃生孩子的决策是一种“善”，而女性的生殖能力会随着年龄的增加而逐渐减弱，冻卵技术对于保存女性生育能力、延长生育年龄有重要的意义，因此女性选择社会性冻卵成为了一种维护此种“善”的合适手段。而且，这只是女性处置自己身体权的一种涉己行为，并未影响到他人的利益或伤害到他人。在此意义上，即使冻卵过程会给女性带来健康风险，但只要选择社会性冻卵是女性经过反思、认同的结果，她们就是自主的行动者，她们就有在晚育这样的现实情形中，为满足未来生育需求而进行社会性冻卵的权利，任何个人和集体都无权阻止。这种至上的权利同时要求国家应中立于“社会性冻卵是否具有道德非难性”的判断，从而对女性选择社会性冻卵行为保持不干预的立场。

三、形式自主逻辑下权利实现的张力

作为一种生殖技术，卵子冷冻将使得女性能够与男性一样选择推迟成为父母，实现生殖控制，自我管理未来怀孕的前景。这使女性对未来的生育能力、工作能力、经济能力以及家庭权力关系有了新的理解，这种理解又使女性循环产生了社会性冻卵是合法的、甚至是明智的理解。因此，社会性冻卵要求能够进入权利领域，是尤为重要的发展。但以形式自主理论为逻辑起点的社会性冻卵权的证成，忽视了社会性冻卵权实现过程中的事实性局限，导致形式自主逻辑与社会性冻卵权实现之间的张力。

（一）赋权工具与主体利益的缺失

塑造“完美”的女性以及享有更大程度的自主是选择社会性冻卵的女性的迫切追求。最理想的境况是她们可以拥有一切——良好的教育、有前途的职业，最终还有孩子。而考虑到卵子冷冻的有效性、经济性和安全性等因素，社会性冻卵可能会是一种“残酷的乐观主义”技术。

第一，考虑到卵子冷冻的有效性，社会性冻卵可能是女性购买的“虚假希望”。卵子冷冻对孩子的承诺本身是不确定的：一方面，女性生殖是一种有时间限制的资源，随着年龄的增长，它越接近生殖衰退和失败；另一方面，卵子的复苏率受被回收并成功冷冻的卵子的数量和质量决定。就2014年我国的医学水平而言，以339个玻璃化冷冻卵子为样本，以年龄为界分，年龄小于36岁的女性冷冻卵子的复苏率为85.8%，而36岁以上的女性冷冻卵子的复苏率仅为53.8%。但需要注意的是，卵子复苏率并不等于成功妊娠率。因为卵子冻融后成功妊娠率不仅取决于冷冻卵子的复苏率，还与获卵数、取卵时的女性年龄、玻璃化冷冻技术等综合因素密切相关。据美国生殖医学会（ASRM）估计，冷冻卵子后母体最终能成功分娩活着的新生儿的比率（活产率）最低为2%。而35岁以下女性使用新鲜卵子进行试管婴儿的活产率约为43%。因此，即使女性在最佳的生育年龄冷冻了卵子，将来也不能确切地控制以及实现生殖的生物学目的。

第二，考虑到卵子冷冻的经济性，社会性冻卵可能是对女性的“商业剥削”。作为一种分层生殖技术，对于许多女性来说，卵子冷冻的成本高的令人望而却步。卵子冷冻大致包括激素刺激、手术取卵、卵子冷冻和储存等步骤。冷冻的卵子如果要使用的话，还涉及到卵子解冻、受精和胚胎移植等步骤。据报道，在美国，提取一次冷冻卵子的费用为1万至1.5万美元（一般需要2—3个周期），其中不包括随后的年度储存费（每年约500美元）和细胞质内精子注射费（每个周期至少5000美元）等。因此，在暂时没有健康保险计划会为此买单的情形下，不是每个女性都能负担得起卵子冷冻的费用。

第三，考虑到卵子冷冻的安全性，社会性冻卵可能会将女性置于具有健康风险的处境。美国生殖医学会报告称：“虽然卵母细胞冷冻保存已被证明在特定人群中是安全有效的，但在这项技术被常规使用之前，还需要更多的数据。”英国人类受精和胚胎学管理局（HFEA）是最古老的生殖技术服务监管公共机构，该机构提供报告称：“冻卵技术除了对后代的风险之外，接受治疗的妇女面临的风险包括卵子收集过程中的‘卵巢过度刺激综合征’，多胎妊娠的可能性更高，晚期流产、高血压和子痫前期的相关风险，以及死胎、新生儿死亡和儿童疾病的更高风险。40岁以上的孕妇面临更高的血栓形成、高血压、妊娠期糖尿病和先兆子痫的风险。”卵子冷冻和细胞质内精子注射的整个过程可能会给妇女带来重大的健康风险，而且对于通过玻璃化技术出生的子代的长期健康风险，仍然存在着相当程度的未知，在得出确切的结论之前，还需要完成充分的研究。

（二）权利至上与生育义务的巩固

以形式自主观为逻辑出发点的社会性冻卵权具有至上性，其他个人和集体都无权干涉女性社会性冻卵权的行使。社会性冻卵权利化使得女性对未来的生育能力、金融制度安排以及希望、爱和不确定的情感有了新的理解，并通过生殖时间控制在表面上实现了两性平等。而实际的情况是，社会性冻卵在作为赋权工具的同时，更使得生育成为了女性应有的一项义务。

第一，社会性冻卵的权利化强化了性别角色和关于生殖的传统规范。如果支持社会性冻卵这种将职业与父母身份结合起来的个性化解决方案，而没有针对性别不平等的结构性问题提供足够的相关政策，那么生育责任将更加坚定地落到每个女性身上，以确保她们应该成为负责任的配偶，甚至是负责任的公民。卵子冷冻涉及管理与生殖老化相关的风险，这要求负责任的女性能够预测自己未来的生育能力。而那些不选择冻卵的女性可能会因为无法确保多产的未来，被视为缺乏自我调节能力。与此同时，不孕症不再被视为正常生活的一部分，而是女性应该负责任的一种状况。这就意味着，社会性冻卵的推广会创设进行社会性冻卵的道德义务。如果我们可以选择社会性冻卵的女性，那么我们就应该这样做，而我们未能通过冷冻卵子的决定来控制未来所产生的任何负面后果，那就是我们的责任和过错。因此，通过社会性冻卵保留生育能力不仅变成了女性的一项权利，更变成了一项义务。正如女权主义学者指出的那样，“明智地投资精力、时间和金钱不仅仅是一种选择，而且是一种道德义务”。

第二，社会性冻卵的权利化使得卵子超越了女性自身，延伸到了现有的家庭决策和经济结构之中。在这种决策中，不生育孩子的女性被定位为生活在与异性恋婚姻相关的习俗和常态之外的边缘。“规范的”异性伴侣关系，即包括遇到合适的异性伴侣，结婚，然后试图怀孕，首先是通过“自然方式”，如果有必要，通过使用冷冻卵子。这一系列过程被家庭决策塑造为负责任的理想。在这种负责任理想观念的影响下，未来的外祖父母通过支付冻卵费用，帮助确保遗传孙辈的可能性，使得女性不仅要成为“负责任的”伴侣，而且要成为“负责任的”女儿。因为卵子冷冻，无论是金钱还是卵子都超越了女性自身，家庭决策使得她们远离了个人主义的职业女性概念，而金钱投资的效果超越了市场，成为了“现代社会生活普遍工具主义的催化剂”。

（三）国家中立与新的不平等

女性具有按照自己的价值判断自主修正生活计划的能力，国家应当尊重这种能力，从而对女性的冻卵行为保持一种不干涉的立场。但是冷冻卵子技术在实际执行中所引发的新的不平等问题，使得国家无法中立于“社会性冻卵是否具有道德非难性”的判断。

社会性冻卵的权利化会加剧女性已经面临的紧张境遇。一方面，社会性冻卵权利化会加剧女性面临的母亲/职业冲突。据报道，2014年10月，Facebook和苹果公司出台了一项为女性员工提供2万美元冻卵费的人力资源政策。这仿佛给了女性更多的生育选择和灵活性，使女性可以将生育能力“搁置”，转而专注于自己的职业生涯。但这也在无意中迫使她们考虑推迟生育，以表明她们对工作的承诺。传统的生育与工作之间的冲突，经由社会性冻卵的提倡，变成了如果女性不选择通过冻卵暂停生育，她们就会丧失晋升甚至是工作的机会。这使得女性面临的母亲/职业冲突进一步加剧。另一方面，社会性冻卵权利化加深了女性之间的竞争。在女性并没有完全整合进劳动力市场的今天，通过冻卵暂停生育表明女性可以全力以赴工作。这意味着已经冻卵的女性，相较于未冻卵的女性而言，具有更大的工作竞争优势，而未冻卵的女性甚至有被迫回家的风险。冻卵成为了保留女性当前工作的门票，这使得女性不仅要持续面对与男性之间的职业竞争，现在或将来还要面对与“已冻卵”女性之间的竞争。社会性冻卵并没有使女性团结起来，相反，它实际上加深了女性之间的竞争，导致女性之间出现区隔和分化——不仅是在已冻卵和未冻卵的女性之间，也在已冻卵和已生育的女性之间。正是这一分化，经常会在女性中间制造误解，或是导致相互之间缺乏最起码的理解，有时甚至会在那些生活境遇不同的女性之间导致“姐妹间的争吵”，加剧了女性已经面临的紧张境遇。

四、社会性冻卵权利化的实质性自主逻辑

以形式自主为逻辑起点的社会性冻卵权的证成，只是关注于女性对社会性冻卵的反思、认可程序，并未对社会性冻卵行为施加任何内容方面的限定，忽视了未加限定的社会性冻卵行为所产生的后果，导致社会性冻卵权是一种激进自主观下的逻辑产物。形式性自主逻辑与社会性冻卵权实现的张力，导致女性个人自主发生了异化。因此，我们需要对社会性冻卵权利化的理论逻辑实现更新。

（一）从形式自主到实质自主

形式自主观下社会性冻卵权的证立，虚构了一个与他人和社会结构相割裂的“原子式”的女性自主角色，忽视了权利产生的现实背景，树立了一个虚假的女性自主形象。因此，首先需要考虑女性所处的社会状况，对社会性冻卵权利化的理论逻辑作实质性自主的阐释。

1.女性个人自主的背离

进入21世纪以来，中国人口跨入低生育率行列，生育率至今保持在较低水平。这种生育率水平低的现象不仅与夫妇生育子女的数量减少有关，也与育龄妇女推迟结婚和生育密切相关。在生育水平长期低迷的同时，女性的劳动市场参与率持续下降，劳动参与率的性别差距开始拉大。除了因经济转型导致的企业职工下岗以外，研究表明，生育和养育子女是导致女性退出劳动市场的主要原因。女性劳动参与率下降与低生育率的现象长期并存，原因之一是女性难以应对日益增长的工作与家庭之间的冲突，尤其是工作与育儿之间的冲突。正如琼·威廉姆斯所描述的那样，如果女性表现的像理想的工作者，她们就会被谴责为糟糕的母亲；如果女性成为了称职的母亲，她们又会被谴责为不称职的工人。

在我国，女性所面对的上述冲突背后的根本原因在于，我们身处一个半市场社会的生活形式和制度结构之中。这样的社会制度一方面实行自由市场与雇佣劳动制，鼓励契约关系、竞争流动以及相互独立的人际关系等，颇具现代性的意味。女性可以普遍性地参与社会经济活动以提高自己的社会地位。另一方面这些颇具现代性意味的制度其实是建立在特定类型的两性关系与核心家庭结构基础之上的，又是封建式和等级制的残余。也就是说，家庭内部的传统性别分工是建立现代性的基础，这将女性置于了事业和家庭的双重旋涡之中。具备了新意识的女性和旧的处境混合在一起，这比单纯身处旧的环境还要让女性“水深火热”，两性的对立更为激烈地充斥在私人领域和政治领域。而社会性冻卵就是新意识以及不利于女性兼顾事业和家庭的社会制度的产物。这表明，女性已经被与工作和生活平衡的有关问题淹没了，因此，她们推迟生育和冷冻卵子的决定可以被视为这种挑战的结果。换言之，冻卵是女性为表示对工作的承诺，作出的无奈选择，而这种处于被迫、绝望作出的决定很难被解释为真正的个人自主。

2.自主的程序面向与内容面向之结合

将女性置于具体社会结构中进行分析，这使我们看到女性选择社会性冻卵不能仅仅被还原为经过个体化反思的结果，而是她们身处半工业时代的无奈之举。正是在具备独立意识但同时身处不利于她们兼顾事业和家庭的社会制度的情境中，为了打破“兼顾的两难”，她们才对社会性冻卵抱有期待。这种被特定社会结构所塑造的决定，明显地背离了她们的自由意志。虽然她们依旧进行了选择，但是这种选择的目的是为了维护现有的社会结构，其实质是工业等级制对女性的殖民。可见，只将个人自主还原为行动者个体化的自我反思程序的形式性自主观，由于缺乏与政治、经济、文化等其他因素的互动，脱离了实际的社会结构，远离了实际的社会秩序。将形式性自主作为社会性冻卵权的证立的逻辑起点，这种思路忽略了人的关系性特征，虚构了一个与他人和社会结构相割裂的“原子式”女性角色，树立了一个虚假的女性自主形象，并对公共机构和其他社会个体的行为选择施加了一种绝对的约束或限制，将社会性冻卵权放置于社会真空中进行逻辑演绎。

因此，当我们在发展和评价一个人的欲望允许真实性和独立性的一系列条件存在时，我们不能对个人自主仅作程序独立的阐释，应至少依赖于两个在内容上并非中立的要素：一是个人所处的社会状况，二是行动或欲望特征。前者要求个人必须拥有外部真实的选择条件，后者则要求个人必须拥有实质性的选择机会。自主状态首先是个人置身于其中的外部状况的一个函项，而并非只是个人心理状态的函项。这种关于个人自主的理解，是实质性自主观的核心内涵。不平等的就业压力、不平等的生育政策、无子女女性的污名化等社会环境因素使女性感到不得不推迟生育并冷冻卵子，基本没有人是“为了冻卵而冻卵”。她们最核心的目标就是通过生殖控制增加个人自由，促进两性平等。但如前所述，由于无法确保通过卵子冷冻获得成功妊娠，以及女性的身体和财务都承受着冻卵技术本身所带来的冲击，社会性冻卵可能更容易被视为一种“残酷的乐观主义”技术。最为关键的是，在这种技术中，经济实力的不同，健康状况的不同，对卵子冷冻安全性和有效性把握程度的不同等因素中普遍存在着个体能力差异，这都会使该权利在行使的过程中缺少或至少是弱化对“平等”的关注，最终阻碍权利的实现。正因为这样，女性主张冻卵权不应满足于个体层面的消极权利，而是要超越权利的消极状态，要求法律制度、工作领域、公共政策和基本社会准则层面上的变化。“自我之外的世界虽然可能成为个人自主的制约和障碍，但同时也是促进个人自主能力形成和发育的资源和条件”。

（二）从自由之价值到自由之事实

形式性自主观以享有自由、尊严和自治地位的道德主体作为权利证成的依据，因而赋予社会性冻卵权一种至上性：只要权利的行使未影响到他人，其他个人和国家均不得干涉其行使。这种从自由到权利的言说路径，忽视了自由是遵循某种必然性的状态，即未考虑到社会性冻卵自由的实现会受到个人异质性和环境多样性等内外部因素的影响。因此，为完整地享有社会性冻卵自由，我们还需要具备一种不受个人特征和社会因素制约去实现社会性冻卵自由的能力。这个过程中会衍生出另一种能力：通过社会结构性的变革措施，女性将拥有一种质疑其是否应拒绝或接受冻卵理由的能力。换言之，结构性的变革使女性在拥有实现社会性冻卵自由的能力的同时，也拥有了拒绝社会性冻卵的能力。这意味着社会性冻卵权的实质，是为我们提供了一种实现自由的能力，因此我们要对其权利化逻辑作自由之权利到自由之能力的解释。

1.自由必然性状态的缺失

形式性自主观以消极自由为必要条件，而实质性自主观下的自由不仅仅是没有外界障碍存在的消极状态，而是遵循某种必然性的状态。人的行为必然受到两种因素的制约，一是外在的因素，二是个人自身的内在本性。因此，就个人行为而言，就会有两种情形的不自由，一个是个人行为受到外在因素之阻碍；一个是个人行为受到自身条件的限制，无法达至企望达至的目标。这意味着，在存在外在因素阻碍和自身条件限制的情形中，社会性冻卵权就无法实现。真正的自由不仅仅表现为有某种抽象的“权利”去做自己希望做的事，而且表现为具有现实的能力去做自己希望做的事。这种能力就其本质而言就是对事物必然性的认识。人类获得自由的途径并不在于摆脱自己行为的必然性和因果性，而在于从外在的或强制的必然转变为内在的或自由的必然，也就是说，使自己的活动从外在因果的强制性中解放出来，变成自己自觉自愿和希望实现的行为。只有这样，才能获得真正的自由。

形式自主逻辑强调以法律的形式表现出来、赋予女性“有自由去冻卵”的权利，而不管她们是否具有“自由地冻成”的能力。一方面，年龄、个性、健康状况、知识结构等都会构成影响女性社会性冻卵权实现的自身限制因素。另一方面，公共政策、社会氛围、人际关系、性别角色、家庭内部的权力关系等等这些外在因素，也会影响女性社会性冻卵权的实现。所以，即使“有自由‘冻成’”之“能力”不比“有自由‘去冻’”之“权利”更为重要，至少也应是同等重要。女性的冻卵自由总是有能力“做到自由”和有权利“去自由地做”的统一，缺少能力支撑的冻卵自由是空的，丧失权利规范的冻卵自由是盲的。因此，社会性冻卵权的有效实现，需要我们在更为整全的意义上把握冻卵具有“作为价值性向度”的权利和“作为事实性向度”的能力的双重面向。

2.自由的权利面向与能力面向之结合

过往对自由的论述，至少在传统自由主义那里，大多沿袭的是权利话语的论述路径，因而普遍存在着“重价值轻事实”的基本倾向。这一局面在罗尔斯之后才出现转机，他将正义原则的“信息基础”确定为“基本物品”而不是功利主义的“效用”，在一定程度上关注能够扩展人们享有不同生活的真实机会或真实自由。实际上，这些基本物品自身是指各种一般性资源，即每个有理性的人为实现个人合理的生活计划所想要的东西，包括了自由和机会、收入和财富以及自尊的社会基础。我们必须认识到基本物品对于女性实现社会性冻卵所发挥的作用。的确，充足的收入和自尊的社会基础，对于实现社会性冻卵自由是必须具备的能力。

就女性实现社会性冻卵自由而言，这些基本物品充其量是她们实现社会性冻卵自由的必要手段，却不是社会性冻卵自由本身。因为，如前所述，社会性冻卵自由不仅仅受经济条件的影响，还受个人的异质性、环境的多样性等内外部因素的影响。所以，如果我们的目的是追求实现冻卵自由的真实机会的话，则要考虑的就不仅是她们所拥有的基本物品，还应对她们之间的各种参数性差别——生理性和社会性的特征——给予充分的考虑，因为是它们确定从基本物品到个人实现其目标的能力的转化。更进一步，我们如果从扩展女性实质性自由的角度来看待社会性冻卵，就会把注意力集中到女性通过社会性冻卵所要实现的个人自主和两性平等目标，正是这些目标才会使社会性冻卵这一技术手段变得重要。只是强调拥有实现社会性冻卵自由的必备手段的能力，女性拥有社会性冻卵权充其量是为更广泛的社会问题提供个体的和生物的解决方案。然而，考虑到影响个人自由的程度和范围的社会因素，如带薪育儿假、儿童保育护理等一系列作用于工作与家庭和解的社会公共政策，都可以切实减少女性对社会性冻卵这种生殖技术的需求，因为这些政策可以使得女性通过社会结构性的变革获得实现自由的能力。

一个人对行动意志的控制和驾驭总是要相对于一定的选择情境，在毫无选择机会的情形下，控制和驾驭无从谈起。而这种不可或缺的可供选择机会并不是意味着每个女性都要有同样健康的身体、同样的经济条件，而是一种个体基于对自身和外部环境的了解和判断所认为的可供选择的机会。也就是说，法律权利的正当性并不在于内容层次，而在于内容、制度与社会条件的相互支持所产生的合理可接受性。结构性的变革使得女性可以拥有一种可以实现社会性冻卵自由的能力。而这种能力同时赋予了女性质疑其是否应拒绝或接受其当下冻卵理由的能力。例如，法律赋予了女性社会性冻卵权，但囿于家庭权力关系的影响，女性只能选择自然孕育并回到家中。这就意味着女性即使拥有社会性冻卵权，但却不具备实施这项权利的能力。如果有一系列关于性别角色调整、利于女性就业等社会性结构变革的措施，女性就会从家庭的制约中“解放”出来，从而具备实现社会性冻卵自由的能力。而与此同时，这种社会结构性的变革，或许使女性不再陷入“兼顾的两难”，那么女性将拥有了一种反思其冻卵理由的能力，并在此基础上去拒绝或接受社会性冻卵，从而实现真正的个人自主。因此，我们对女性社会性冻卵权的证立不能仅仅遵循从自由到权利的价值逻辑，还要结合从自由到能力的事实逻辑。

五、结语：社会性冻卵权的实现

在辅助生殖技术迅猛发展的背景下，为更好地应对女性为保存生育能力、确保今后优生优育的社会性冻卵实践，需要全面考虑此种情形的社会性冻卵权实现的经验条件以及负面后果，从形式性自主逻辑走向实质性自主逻辑，从自由之价值面向走向自由之事实面向，更新社会性冻卵权利化的理论逻辑。社会性冻卵作为一项权利，不仅涉及他人的消极不干涉义务。更为重要的是，我们需要通过立法规则的设计、公共政策的配套实施以及文化观念的塑造等维度来确保社会性冻卵权的实现。

从立法环节来看，我国辅助生殖技术立法正在加快进行中，而冷冻卵子问题将是其中一个值得关注的重要子议题。首先，在国家鼓励生育实施“三孩新政”的社会现实下，随着人类辅助生殖技术的迅猛发展，制定于21世纪初的人类辅助生殖技术规范已显得捉襟见肘。由于效力层次低，一方面规范本身面临着合法性质疑，另一方面无法与《中华人民共和国民法典》从消极保护到积极确权、多层次、多样化全面保护人格权的立法目标形成合力。所以我们要明确提高辅助生殖技术规范立法层次的态度。其次，冷冻卵子立法相较于之前的辅助生殖技术规范内容而言是一种系统性的重建。尤其是在权利主体的扩展方面，我们应该解除“不得对单身妇女实施辅助生殖技术”的限制，将女性通过冷冻卵子保存生育能力这种社会性冻卵情形纳入可以实施辅助生殖技术的范围，满足女性合理的生育期待。再次，我们还要在维护人类尊严的基础上为社会性冻卵权的内容划定范围与边界。以人类尊严为基础的制度设计无疑会在技术时代为人的本性、主体性和根本价值的维护提供最后的保障。如果仅仅强调社会性冻卵的权利维度，不重视人类尊严的地位，社会性冻卵可能会走向反噬生命价值的局势。有鉴于此，应该根据女性的健康状况，限制女性为冷冻卵子而进行的卵子回收周期的数量；应该设置年龄界限，超过一定年龄界限的女性就不能选择社会性卵子冷冻；还要严格禁止“商业代孕”“基因超市”等这些与社会性冻卵相关联的充满法律和道德风险的行为。

从公共政策的制定环节来看，“几乎每一项权利都蕴含着相应的政府义务”。权利包含了行使与放弃两种履行的方式。一方面，国家应该确立有利于女性社会性冻卵权实现的社会公共政策。例如，社会性冻卵的实现与女性经济能力直接相联系，经济贫困会剥夺女性的社会性冻卵权。因此可以在限制卵子回收的成本和存储费用的同时，诉诸妇女友好型的社会福利政策，让多主体分摊冻卵成本；再如，社会性冻卵需要在专门的医疗机构进行，这就需要政府出面增设辅助生殖机构，方便女性接受社会性冻卵服务。另一方面，国家应出台一系列有利于平衡家庭和工作的社会公共政策，为女性谨慎选择社会性冻卵提供条件。例如，延长产假、增设育儿假、提供育儿津贴、建设质优价平的儿童保育服务、创建家庭友好型的工作环境等，帮助女性兼顾家庭和工作。这种结构性的变革可能会切实减少女性对社会性冻卵权的需求，使社会性冻卵权用到“刀刃上”。

从文化观念环节来看，需要消除共享规范的不宽容和过度干预等。社会共享的道德观念和习俗也会影响一些社会特征，例如，性别平等、儿童保育的状况、家庭模式和生育模式、对待环境的方式，以及许多其他社会安排及其后果。这意味着社会性冻卵的行使也要以价值观念为媒介，因而需要排除过度干预，消除无子女女性的污名化，进而营造一种注重维护个人权利的文化模式。

总之，社会性冻卵权的实现，需要法律制度、公共政策以及社会观念打好“组合拳”，才会产生促进女性自主、两性平等的效应。

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①卵子冷冻技术是指对卵母细胞进行冷冻和超低温储存，以治疗不孕症及保存女性生育力为目的的医疗技术，属于人类辅助生殖技术范畴。参见国家卫生健康委员会《关于政协十三届全国委员会第三次会议第2049号（社会管理类144号）提案答复的函》。

②卵子冷冻的“治疗”使用领域主要包括：（1）女性罹患疾病，在医治过程中可能会影响未来生育能力的情形下，进行卵子冷冻以保存生育能力；（2）有不孕症史及患有助孕指征的夫妇，在医治过程中进行卵子冷冻以实现生育目的。卵子冷冻的“选择性”使用领域主要包括：（1）女性在未患病的情形下冷冻卵子，为将来提供优生优育的情形；（2）冷冻卵子的捐赠情形。例如健康的女性将冷冻卵子捐赠给“无卵”“弱卵”等不孕女性；（3）科研利用。主要是指通过对冷冻卵子的不同层次的研究，推动人类生殖科技发展。

③体外受精—胚胎移植适应症包括：（1）女方各种原因导致的配子运输障碍；（2）排卵障碍；（3）子宫内膜异位症；（4）男方少、弱精子症；（5）不明原因的不育；（6）免疫性不孕。参见《人类辅助生殖技术规范（2003年版）》。

④冷冻卵子的“选择性”使用领域所涉及的法律问题是纷繁复杂的，我们不能针对所有的社会性冻卵情形作出“整体性”的禁止或放开的讨论，只能作类型化的探讨。本文所重点探讨的就是女性通过卵子冷冻，保存生育能力，为将来提供优生优育这一社会性冻卵情形。而关于冷冻卵子的捐赠、科研利用和买卖的情形不在本文的讨论之列。

⑤参见隗延章：《直击全国首例单身女性冻卵案：不想结婚，只想生个孩子可以吗？》，《中国新闻周刊》2019年12月23日。

⑥参见刘长秋：《冻卵：法律应采取怎样的立场与对策》，《探索与争鸣》2016年第11期；方兴：《完善女性“冻卵”规范浅析——基于传统伦理与生育自主决定权博弈的视角》，《医学与哲学》2020年第23期，等等。

⑦参见李亚楠、焦艳玲：《单身女性生育权“热诉求”下的“冷思考”》，《中国医学伦理学》2019年第7期；古丽丹娜·吐尔逊、睢素利：《关于单身女性使用卵子冷冻技术相关问题的探讨》，《中国卫生法制》2021年第1期，等等。

⑧参见姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第86页。

⑨ ［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

⑩ 参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第31页。

⑪参见侯学宾：《女性冻卵被拒的法律难题》，《检察日报》2020年5月6日。

⑫See Gerald Dworkin,The Theory and Practice of Autonomy,Cambridge University Press,1988,pp.12-17.

⑬参见惠春寿：《个人自主与响应理由》，《自然辩证法研究》2016年第2期。

⑭⑱周枫：《个人自主：自由主义的核心价值》，《中国青年政治学院学报》2006年第6期。

⑮参见周枫：《个人主义：当代政治哲学争论的焦点之一》，《中国人民大学学报》2012年第5期。

⑯参见［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第97页。

⑰参见［英］密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2019年版，第9—10页。

⑲㉑See Karey Harwood,Egg Freezing:A Breakthrough for Reproductive Autonomy?Bioethics,2019,pp.39-46,p.42.

⑳参见陈莉、孙琴等：《从医学伦理学角度看待非医学因素卵子冷冻》，《中国医学伦理学》2016年第5期。

㉒See Angel Petropanagos,Social Egg Freezing:Risk,Benefits and Other Considerations,Canadian Medical Association Journal,2015,9(187),pp.666-669.

㉓American Society for Reproductive Medicine(ASRM),Mature Oocyte Cryopreservation:A Guideline,Fertility and Sterility,2013,1(99),p.43.

㉔卵巢过度刺激综合征是促排卵药很严重的并发症，它可能会造成永久性的器质性损伤，甚至导致死亡。参见刘长秋：《冻卵：法律应采取怎样的立场与对策》，《探索与争鸣》2016年第11期。

㉕Jude Browne,Technology,Fertility and Public Policy:A Structural Perspective on Human Egg Freezing and Gender Equality,Social Politics,2018,p.10.

㉖See A.Cattapan,Breaking the Ice:Young Feminist Scholars of Reproductive Politics Reflect on Egg Freezing,International Journal of Feminist Approaches to Bioethics,2014,2(7),p.239.

㉗R.Gill&C.Scharff,New Femininities:Postfeminism,Neoliberalism and Subjectivity,Palgrave MacMillan Press,2013,p.225.

㉘See Katherine Carroll&Charlotte Krolo/kke,Freezing for Love:Enacting“Responsible”Reproductive Citizenship Through Egg Freezing,Culture,Health&Sexuality,2017,p.7.

㉙V.A.Zelizer,The Social Meaning of Money,Princeton University Press,1997,p.6.

㉚See Karen Grandy,Freeze Frame:Media Coverage of Apple’s and Facebook’s Egg-Freezing Employee Benefit,Gender in Management,2019,5(34),p.384.

㉛第七次全国人口普查数据显示，2010—2020年我国人口年平均增长率为0.53%，人口规模变动向零增长迈进。参见陶涛、金光照、郭亚隆：《两种人口服增长的比较：内涵界定、人口学意义和经济影响》，《人口研究》2021年第6期。

㉜具体数据参见郭志刚：《中国低生育进程的主要特征——2015年1%人口抽样调查结果的启示》，《中国人口科学》2017年第4期；郭志刚、田思钰：《当代青年女性晚婚对低生育水平的影响》，《青年研究》2017年第6期。

㉝具体数据参见吴要武：《剥离收入效应和替代效应——对城镇女性市场参与变化的解释》，《劳动经济研究》2015年第4期；都阳、贾鹏：《劳动供给与经济增长》，《劳动经济研究》2018年第3期。

㉞参见黄桂霞：《生育支持对女性职业中断的缓冲作用——以第三期中国妇女社会地位调查为基础》，《妇女研究论丛》2014年第4期。

㉟参见计迎春、郑真真：《社会性别和发展视角下的中国低生育率》，《中国社会科学》2018年第8期。

㊱See J.Williams,Unbending Gender:Why Family and Work Conflict and What to Do About It,Oxford University Press,2000,p.10.

㊲参见［德］乌尔里希·贝克：《风险社会——新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第122—130页。

㊳See M.L.Oshana,The Autonomy Bogeyman,The Journal of Value Inquiry,2011,35,p.216.

㊴See M.L.Oshana,Personal Autonomy in Society,Ashgate Press,2006,p.6.

㊵肖健：《个人自主：基于实质性与程序性之争的程序观辩护》，《现代哲学》2014年第4期。