基于语言证据的专家意见规范化研究

张鲁平，王湛铭

（1.中国政法大学 外国语学院，北京 100088； 2.中国政法大学 法律硕士学院，北京 100088）

我国专家辅助人制度滥觞于2002 年。 时年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。”2012 年，《民事诉讼法》修订之后增加了第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。” 具有专门知识的人在庭审中质疑鉴定意见或就专门性问题发表看法上升为法律制度，学界将“具有专门知识的人”通称为“专家辅助人”。2017 年发布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第二十六条规定：“有专门知识的人可以与鉴定人同时出庭，在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见。”该规定突破了2012 年《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款关于专家辅助人仅能“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”的限制。 换言之，专家辅助人意见的范围不再限于只针对另一方（主要是控方） 的鉴定意见，还拓展至其他专门问题。 在上述规定中，“向鉴定人发问” 为参与质证；“对案件中的专门性问题提出意见”则为举证。

专家辅助人制度的初衷是为了解决司法鉴定制度中鉴定对象的种类无法全面涵盖司法实务中涉及的专门知识，鉴定意见在庭审中独享绝对权威等问题。 然而，现行法仅对专家辅助人出庭提出了要求，尚无出具专家意见的规范性条文或制度性规定，在司法实务中亦无具体的采纳标准。 故而，我国专家辅助人兼具类似律师、鉴定人、证人的多重属性。 围绕专家辅助人意见的性质也形成了质证方式说、鉴定意见说和证人证言说等多种学说。 角色定位上的混乱导致鉴定人与专家辅助人并存，专家辅助人意见屡屡面对如何被法庭采纳的难题。

1 专家辅助人角色多重之弊

我国《民事诉讼法》和《证据规定》都明确规定了证据类型包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录。 关于专家意见是否具有证据效力，最高院明确表示，当事人在诉讼中提交的证据必须属于2012 年《民事诉讼法》第六十三条规定的八种法定证据类型，而专家论证法律意见书并不属于法定证据，法院不予采纳。笔者认为，最高院的观点仅明确了专家意见书不具有证据效力，不能作为证据直接采纳，并未直接指出专家意见书不能作为审判的参考依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第一百二十二条第二款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。” “视为”一词表示专家意见确不具有严格意义上的证据能力。 但“视为当事人陈述”则说明专家在庭审中发表的意见代表了当事人的观点，应该得到法庭的重视，可作为认定事实和最后裁判的参考。因此，书面和口头形式的专家意见均不具有证据能力，但是可视为当事人的观点，在庭审中应该予以参考。诚然，专家辅助人阐述的意见并非是自己感知的主观经验，而是基于科学的专业知识，运用科学的方法对案件中的现象作出说明。因此，专家辅助人在诉讼活动中必须坚持以科学为依据， 不受任何机关、团体、企事业单位和个人的干扰。

《解释》第一百二十二条规定：“当事人可以依照《民事诉讼法》第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。” 由此可见，专家辅助人必须出庭发表专家意见，不能仅提供专家意见书。 但是在规范方面，我国目前的诉讼制度和证据制度均尚未就专家辅助人意见的形成提出程序性规范或实体性要求。 因此，“专家辅助人意见常带有更大的随意性”。 缺失明确具体的规范容易导致实务操作中出现实体或程序上的瑕疵，甚至会影响专家意见在诉讼过程中的作用。

专家辅助人意见具有重要的诉讼功能，其是法官借以查明案件事实、认定案件性质的重要依据。当案件涉及到其他专业领域的相关知识时，法官有必要委托有关专家进行分析。 专家经分析得出的结论则可作为法官查明案件事实的一种必要方式和认定手段。此外，以其“专有的、特定的判断和认定方式”使那些初步具有证明作用的证据材料显现其“在诉讼上的证据力”。 在语言类司法鉴定中，案件事实认定涉及专业问题，当事人依据举证责任向法院提供许多证据材料，对于这些证据材料的审查判断除了运用通常的认定、评价或经验法则外，有时还需要特殊专业知识、技能以及相应的专业仪器设备来查验测试分析后方可作出结论。因此，专家意见所具有的独特功能是其他证据形式所不能代替的。

2 专家辅助人与相近概念比较

鉴定人与专家辅助人双轨制是指当下我国对鉴定人和专家辅助人的职责、鉴定意见和专家辅助人意见的法律地位规定多有不同。 有学者认为，应借鉴专家证人制度以完善、改造当前的专家辅助人制度，从而建立鉴定人制度与专家辅助人制度的双轨制模式。 《民事诉讼法》和《解释》 将专家辅助人的角色定位于既可就鉴定意见提出意见，又可对专业问题提出意见。遗憾的是，《民事诉讼法》没有明确规定专家辅助人的身份是专家证人，而专家辅助人实际上是既能对鉴定人进行质证，又能对专门性问题进行举证。《解释》第一百二十三条第一款关于“当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质”的规定，将专家辅助人与鉴定人质证的范围扩展至专家证人之间的对质。但是，在我国的民事诉讼中，鉴定人和专家辅助人的地位是不平等的，专家辅助人不同于专家证人，遑论鉴定人。

2.1 专家辅助人与专家证人迥异

2.1.1 概念迥异

有学者认为，我国的“鉴定人”与“专家辅助人”两者约等于英美法系的“专家证人”。 专家证人是英美法系中证人的一类，享有和证人同等的权利和义务，特指具有特定实践经验或专门知识，在法庭上针对专业性问题阐述判断性意见的证人。 美国《联邦证据规则》第702 条将“专家证人”界定为“在下列情况下，因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或者其他的形式就此作证：（1）专家的科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实；（2）证言基于足够的事实或者证据；（3）证言是可靠的原理和方法的产物；（4）专家将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。” 由此可见，专家证人的作用就是辅助事实裁判者，利用其专业知识来弥补事实审理者在专业性较强的案件中知识的不足，从而帮助事实审理者更准确地对事实作出认定。

据此，任何事实审判者不可能具有的知识（而专家拥有相关知识）都有资格被采纳，一个具有专业知识或技能的人可以就该知识或技能及其含义作证，即使这一技能是通过经验而不是传统学习获得的。也就是说，具有可采性资格是相对于事实认定者而言的。 根据传闻证据规则，专家证据“必须根据毫无争议或证实了的事实”，规定专家不准在他/她的意见中根据任何传闻的、旁听道说与不能去反盘问（cross examination）的非一手证据的资料/事实 。

2.1.2 立场迥异

有学者认为，专家辅助人的中立性体现在，其作为“科学的代言人”，必须以尊重科学、实事求是的精神对待所遇到的问题，必须忠于科学、忠于真理。 专家辅助人固然应尊重科学和客观事实，但“不应该带有任何倾向性”的观点则有违该制度之初衷。 简言之，专家辅助人受聘于当事人并为己方当事人补强观点，其发表的言论必然具有倾向性，但中立性和客观性宜适度调和——以事实为依据、以法律为准绳，秉持客观科学原则的基础上，从专业角度辅助己方当事人发表观点。

英美法系中的专家证人制度，无论是中世纪的专家陪审团和法院顾问，抑或16 世纪至18 世纪由法院传唤的专家证人，均以中立性为其本质特征。直至19 世纪中期，专家证人制度才偏离了中立性而转向了当事人倾向性。 美国《联邦证据规则》702 条将专家证人的职能规定为利用其“科学、技术或其他专门知识”来“帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实”。 据此可知，专家证人对审判应持中立态度。

2.2 专家辅助人与鉴定人迥异

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。 完成这一任务的角色则是诉讼中的鉴定人。 鉴定人与专家辅助人最明显的不同之处在于主体资格不同。 首先，我国鉴定人是具备法定资格的自然人，但法律未明确规定专家辅助人应具备的资格。 其次，聘请方式不同。 专家辅助人一般是由当事人自行委托，而鉴定人实际上多由侦查机关指定、聘请或由鉴定机构选择、决定，个别特殊鉴定事项可由委托方、当事人、鉴定机构共同协商决定（成都法院）。 在法律地位方面，专家辅助人是为受聘方服务，其法律地位与辩护人或诉讼代理人近似，不要求其保持绝对中立，但仍需遵守依法回避的规定。 鉴定人是大陆法系国家职权主义的产物，其产生的主要原因是为法官了解相关专业知识提供“助手”，因而对其有中立性要求。 鉴定活动不受诉讼主体任何一方的制约，鉴定意见由自己负责，法律上必须处于绝对中立地位（成都法院）。最后，两者的职责范围不同。专家辅助人是为受聘方进行多阶段性的技术服务，职责范围宽。 鉴定人职责相对单一，主要限于实施鉴定、出具鉴定意见、在法庭上对鉴定意见进行说明与解释。

3 语言证据的专家意见规范

我国专家辅助人制度未具体规定专家意见的规范问题，而缺乏规定使得实务中的一些细节问题引发疑问和纷争。 由于不同学科、不同专业的专家意见书内容各异，不易进行总括研究。 因此，笔者以“北京奇虎科技有限公司与王小川名誉权纠纷”中旗渡公司出具的翻译意见书文本为例，对比我国鉴定意见，从形式和内容两个方面来分析语言证据专家意见规范。

3.1 案情简介

在“北京奇虎科技有限公司与王小川名誉权纠纷”一案中，原告北京奇虎科技有限公司（以下简称“奇虎公司”）是360 品牌的权利人，被告王小川系原告竞争对手——北京搜狗科技发展公司CEO。2015 年5 月1 日，奇虎公司在其官网上先后使用中英文发表了《奇虎360 对评测机构指控作弊的声明》。英文声明中提到了“We regret that this behavior has resulted into such comments from these labs....” 而中文声明中与之相对应的部分为“对此我们深感震惊……”。2015 年5 月5 日，被告王小川在其新浪微博中发表评论，内容为：“针对最近很火的360 被指责安全测试中作弊的事件，这两篇声明要对比着看。同一个公司，同一天，对同一件事情的官网，英文版道歉舔菊，中文版愤慨抨击，这是什么品性？ 你以为他是为你好，其实只是逗你玩。” 对此，奇虎公司以名誉权侵权为由将王小川诉至法院。

在一审过程中，双方主要就“regret”一词是否表示有道歉之意发生争议。 经双方当事人认可，法院依法委托北京思必锐翻译有限责任公司对于奇虎公司2015 年5 月1 日英文声明全文进行中文翻译，并对英文声明中“regret”一词的中文词义进行解释分析。 翻译公司将 “We regret that this behaviour has resulted into such comments from these labs”一句译为“因此对于我方行为导致的有关评论，我们表示遗憾”。 北京思必锐翻译有限责任公司认为，“regret”一词在奇虎公司声明中没有“道歉、歉意”的含义，翻译为“遗憾”更为准确和妥当，认为英文声明中不含有“道歉”的意思。

一审法院认为，被告王小川新浪微博所指奇虎公司因安全测试中作弊事件所发布的中英文声明内容内外有别的事实并不存在。 被告王小川在新浪微博中使用“舔菊”等具有污秽含义的词语侮辱、诽谤原告奇虎公司，显然已经超出了言论自由权和批评监督权的范畴。被告王小川微博被大量转发后，引发了负面评价效果，导致许多网民发表了贬低奇虎公司产品和原告企业形象的言论，使原告社会评价降低、企业形象和商业信誉受到一定损害，同时也必然造成原告一定的经济损失。 被告实施的行为主观上有过错，行为具有违法性，其违法行为与原告的企业信誉受到损害的结果具有因果关系，已构成对原告名誉权的侵害，依法应承担相应的民事责任。

上诉人王小川不服一审判决并提起上诉。 上诉状事实和理由中表示“……奇虎公司英文声明中‘regret’这一多义词理解为“道歉”并无不妥，即便采用‘遗憾’的翻译，奇虎公司的中英文声明口径不一致仍是客观事实……”。 此外，在二审审理过程中，为证明奇虎公司的英文版声明中“regret”有“道歉”含义及中英文声明的用词、态度及意思不一致，提交了北京百嘉翻译服务有限公司、英华博译（北京）信息技术有限公司对奇虎公司英文版声明的翻译稿、北京旗渡锦程翻译有限公司出具的《翻译专家意见书》及在线翻译、词典解释等，其中翻译稿及意见书认为奇虎公司英文版声明中的“regret”有“歉意”的意思，词典显示“regret”有“懊悔”“惋惜”“遗憾”“悔恨”等意。

二审法院审理认为，由于英文中“regret”一词兼具“遗憾”“道歉”等多种含义，在阅读理解时易造成歧义，且奇虎公司的中英文声明在语气上确有差别，将“regret”译为奇虎公司主张的“遗憾”也与中文声明中的“深感震惊”不同，王小川在涉案微博中批评奇虎公司英文声明“道歉”虽不够准确，有失谨慎，但不能认定王小川系故意捏造事实。

本案一审中委托北京思必锐翻译有限责任公司出具的翻译文本，以及二审中委托北京旗渡锦程翻译有限公司出具的《翻译专家意见书》等，属于民事诉讼中专家辅助人出具的专家意见。专家辅助人应凭借专业知识出具专家意见，与案件争议焦点有直接关联，单纯就涉案的有关专门性问题提出有根据的科学意见。但专家意见不应就争议事实直接给出结论。“专家辅助人所陈述的专家意见，仅是补强一方当事人对案件涉及的专业问题的说明意见，弥补当事人专业知识的欠缺与不足。” “不能直接就该鉴定意见所指向的涉及专门性问题的案件争议事实提供证明”，否则专家意见与鉴定意见的界限就难以区分。

在本案中，专家辅助人出具的意见应限于“regret”一词的含义范围，从专业视角分析可能得到的翻译结果，而不是具体到涉案文本的含义。 从这一点来看，一审中北京思必锐翻译有限责任公司给出的意见已经涉及到涉案文本的具体含义，且具有一定的主观色彩，这样不利于审判者进行中立的价值判断，极易误导审判者。 二审中，北京旗渡锦程翻译有限公司给出的专家意见则以恰当的方式发挥作用，即全面给出“regret”一词的中译结果，但仅限于涉案文本的具体含义，将定论空间交给法庭。

3.2 形式规范

在我国，鉴定意见的审查一般可以分为形式要件审查和实质要件审查。 形式审查主要包括鉴定主体和鉴定文书的格式两个方面。 鉴定主体适格审查包括对鉴定机构、鉴定人鉴定资质审查、鉴定机构业务范围审查、回避审查等。在鉴定人资质审查方面，如果某具有专门知识的人没有经省级司法行政机关审核登记，未取得“司法鉴定人执业证”，则不具有鉴定人资格，出具的鉴定意见不具有证据资格。

相比之下，笔者认为，专家意见在主体资格审查上应更加灵活。 拥有一定行业资质或标准化考试资格的专家辅助人显然更具有权威性，比如本案中一审二审都委托了翻译公司对涉案文本进行分析，这种情况下的专家意见无疑具有很强的说服力。 专家辅助人需要具备专业资质，但由于并非所有专业知识都拥有标准化考试或行业准入资格等评测标准，法院可要求专家辅助人自证其具有提出专家意见的能力或资格，此能力或资格可作为法院认定其专家意见权威性的参考指标。 在实行专家证人制度的英美法系国家，多采用“诉中确认”的方式约束专家证人的资质，“专家证人不一定拥有高深与尖端学问/专长人士”“一些十分普通学问/学历的认识，凭他/她经历过的经验，是法官/仲裁员不会拥有的，已可担任专家证人的任务”，即将其是否具备相关的专门知识、专门技能作为鉴定意见或专家意见可否被采纳的标准之一。因此，我国的专家辅助人资格审查可采取类似于英美法系中“诉中确认”方式进行。

3.3 实质规范

鉴定意见的实质审查是指对鉴定文书具体内容的审查，主要包括对文书标题、鉴定事项、鉴定材料、鉴定过程、分析说明、鉴定意见的审查。 在专家意见的内容规范上，笔者认为可参考鉴定意见的实质审查过程，分为委托主体、分析对象、论述过程、意见结论等几个方面。例如本案二审中，北京旗渡锦程翻译有限公司给出的专家意见书主要包含出具本意见书的原因、本意见书采用的基本工作方法及论证范围和声明的事项这三个部分。 意见书的第一部分简要介绍了委托人情况、案件争议焦点以及出具意见书的目的，即对“regret”一词作动词时的含义作出分析。 以下笔者主要针对意见书第二部分和第三部分进行详细讨论。

关于意见内容。 《解释》规定，“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。 有学者认为，民事诉讼中的当事人陈述分为牵涉“主张”的陈述与牵涉“事实”的陈述两大部分，而能够作为一种证据的当事人陈述，只能是就“事实”所做的陈述。 从中可以推出，专家意见也只能针对“事实”进行分析，而止步于提出主张。笔者认为，这一点与前述中的观点是一致的，即专家意见只能就案件事实从专业视角给出分析，但不能就案件争点给出最后结论。 北京旗渡锦程翻译有限公司给出的意见书第二部分，详细介绍了论证方法和论证过程，包括“就‘regret’一词作动词时的含义查阅权威英汉词典”和“就权威词典体现出‘regret’作动词时的常见含义查看权威汉语词典”， 证明出“regret”一词作动词时的含义包含了“懊悔”之意。意见书最后得出结论为“王小川先生有可能将奇虎360 英文声明中‘regret’一词理解为‘懊悔’”，恰到好处地既为己方当事人补强了有利的诉讼观点，又没有僭越专家辅助人的职责，而将辩论的空间留给律师，将定论的空间交给法庭。 二审的判决结果也证明了法庭最终认可和采纳了这一专家意见。

关于平衡立场。 本文在第三部分简要论述了专家辅助人的立场，即专家意见应平衡中立性与倾向性。“意见”一词在《现代汉语词典》中有两种解释，分别为“见解，立场”，“指对人对事不满意的想法”和“识见”。 由此可知，专家意见适用第一种解释，是专家基于专业知识和专业分析得到的见解、持有的立场。由于存在委托与被委托的关系，专家辅助人不可避免地要为委托方当事人进行意见的证明和补强，专家的见解和立场应该与其委托方当事人保持一致，因此要求专家辅助人保持绝对中立是不具有说服力的。但同时，专家意见的客观性又该如何体现？ 笔者认为，可以采取此种识别方法：“若为本案的另一方当事人出具意见， 也会得出同样的结论”（“Linguists must carry out their analyses in such a way that the same results would occur if they were working for the other side in that case”）。 反观王小川案中一审的翻译意见，无法证明其客观性。 如按照前述的观点衡量，专家辅助人若为诉讼的另一方提供专家意见，未必会得出同样的结论。 而王小川案二审中，北京旗渡锦程翻译有限公司给出的专家意见书则通过对“regret”一词的全面翻译得出结论，有效避免了这种风险。

综上所述，笔者认为专家意见在绝对的中立性和绝对的倾向性之间要把握平衡，同时不能违反法律的规定出具虚假证明，又要从己方当事人的立场出发帮助其发现案件事实。

在日臻完善的诉讼程序中，专家辅助人在质证环节的重要性尤为凸显。 本文结合实例，探讨专家意见书的规范，从专家辅助人定位和身份之争切入，分析其与专家证人、鉴定人的不同，提出专家意见是否规范影响其可采性。 本研究发现，专家意见是否合乎规范在很大程度上影响法院对其的采纳。要发挥专家辅助人在庭审中的作用，对鉴定意见提出合理挑战，进而辅助法院认定案件事实，就应提升专家意见的规范性，具体如下：专家在出具意见时，只能在其专业领域内分析论证，避免触及案件的事实认定或最终裁判。 一言以蔽之，专家辅助人要把握知识中立性与立场倾向性的平衡——既能为己方当事人争取有利的诉讼地位，又能帮助法官破除案件审理中的障碍。