基于法律思维培养的“三阶层”教学模式研究——以合同关系为例

刘 宇，蒋 菁

（中国矿业大学（北京）文法学院，北京 100083）

一、法律思维的重要性

传统法律教育为了能够让学生对现有的法律体系有基本了解和掌握，曾经将教学的重心集中于法律知识的传授。但是，随着法律本身的发展，越来越多的一线法学教师在教学实践中逐渐发现，对学生进行的法学教育不应只是机械的知识灌输，应当将重心转移至法律思维的培养。正如卢梭在《社会契约论》中提及：“一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的心中。”法律思维的重要性主要体现在以下两点。

首先，法律知识本身体系庞杂，更新速度快，法律思维在法律知识的学习中具有严密的逻辑性和融贯性。我国的法律体系中有大量的制定法，随着社会的迅速发展，法律规范本身也在不断更迭，如果仅仅通过传统的法律教育，教师只讲授法律规范本身，那么学生在上学期间所学的知识，在进入法律职场后，极有可能已经失效或发生变化，那么学生曾经记忆和背诵的刻板知识本身也随之变得无用，法学教育也将变得廉价化。一味地灌输知识，让学生被动接受，很可能纵容了学生的思维惰性，在法律学习中无法做到举一反三，而仅凭刻板的记忆，想要学习甚至记忆偌大的法律体系，其难度可想而知。通过引导学生了解和形成法律思维，就能通过概念本身，按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题，如此才能做到知识之间的融会贯通。

其次，法律是一门实践性的专业，而法律思维是一种职业主义视角，因此可以说法律思维是法律职业化的条件之一。许多的英美法学家在其著作重复强调一种观念：“法学教育的目的之一就是使学生养成法律人的思维方式，或者说学会‘像一个律师那样去思考’”。这才是学生们在未来成为法律职业共同体一员必须具备的核心能力。法律工作者必须具备专业技能，不论是作为法官、律师还是法学教师，虽然专业技能有不同的侧重，但都是建立在专业基础之上并高于专业知识而存在，例如：缜密的逻辑分析能力、严谨的专业语言表达能力、高效的实践操作能力等。这些能力的培养都要建立在法律思维的基础之上，法律思维是“道”，其他各种能力均为“术”。正如老子在《道德经》中所说：有道无术，术尚可求也；有术无道，止于术。

当法律思维作为思维方式，它的一端便联结着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需求；当法律作为思维方法时，它的另一端便联结着法律的形而下层面，它在对解释、推理和论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排。所以，本文以法律思维培养为目标，初步构建一种新的教学模式，即“三阶层”的教学模式，以便更好地培养学生的法律思维。

二、“三阶层”教学模式的基本内容和方法

法律思维的重要意义是毋容置疑的，但是“何为法律思维”的问题似乎很难被准确描述。“法律思维”的概念本身就不同于“法律条文”或“法律规范”，它本没有对应的“实体”，也就意味着其含义是可变化并且在历史中不断被塑造的，如此自然增加了其理解上的难度。可是，无论法律思维的含义如何灵动，必然与“法律”相关，也必然体现在法律的“学习”“应用”和“研究”之中。法律思维的本质即为论证思维，与其他论证思维的区别仅仅在于，法律论证必须以法律规范作为排他性论据（但并非唯一论据）。虽然我们目前仍无法对法律思维做出一个详细且准确的描述，但是依然可以尝试将法律思维的要素进行拆分，以便对此加以解释。笔者认为“法律思维”至少包含了三个方面的要素：概念、规范体系和规范本质。这三个要素之间形成了一个递进的逻辑阶层，即“概念”作为基础要素，“规范体系”作为进阶要素，“规范本质”作为高阶要素。如此，形成了法律思维培养的“三阶层”教学模式，三大要素即为其主要内容。

首先，“概念”是法律思维的基本要素。当我们试图根据“法律要素”和“法律渊源”的相关理论对“法律”这样一个宏观的概念进行解释的时候就能够发现，法律的概念是所有法律知识最核心的组成部分。法律概念本质上只是对同类行为或同类事件的抽象概括，本身并不带有“评价”属性，所以法律概念本身不能直接被应用于司法裁判，只有法律概念加入特定的“评价”形成法律规则和法律原则（统称为法律规范）才能直接被应用于司法裁判。但是，法律概念仍是最基础的部分，由法律概念加入评价形成法律规范，即法律规则和法律原则，通过法律条文将法律规范表现出来，再将各种法律规范整合而形成纵向和横向的法律渊源体系。故，法律概念理解的准确性和深刻性是衡量法律人基本业务水平最重要的标尺。

其次，“规范体系”是法律思维的形式架构，而“规范本质”是法律思维的内容支点。根据上文，法律概念是基础，法律概念加入“评价”构成法律规范，而针对法律规范的理解则有两个关键点，一是从形式上看，法律规范如何上浮而形成体系；二是从内容上看，法律规范如何下沉而进入本质。如果法律概念是法律思维的基础，那么规范体系和规范本质则是法律思维的升华。如果说对法律概念的掌握程度是法律职业的入门门槛，那么对规范体系和规范本质的理解程度则是一定程度上决定了职业发展的高度。对规范体系和规范本质的理解在简单案件中往往无用武之地（法律概念清晰足以），但在复杂案件中（并非一定属于疑难案件，其区别在第一章中疑难案件的部分中有详细论述）则显得格外重要，主要体现在两个层面。

其一，对规范体系的理解，有助于第一时间梳理出特定请求成立所需要满足的所有条件，继而第一时间抓住案件的核心争议点。

其二，对规范本质的理解，有助于在规范的表层形式无法完全解决问题时探究深层内容，继而不至于依靠不稳定的道德价值观。

另外，“三阶层”的教学模式，为了体现出其在法律思维培养上的优势，必然会选择与其目的最为接近的案例教学法。案例教学，本质上属于法律教学中的一个实践性教学模式，它区别于传统理论教学的特点是：通过案例将信息进行传递。案例教学，之所以有助于法学思想训练，原因在于案件分析中的各个过程都可以对应以上三种要素，能够加深和推动法律思维的养成。案例分析的实质是将具体的案件事实与法律条文相互对应以得出判决的过程：首先，案例分析需要将既定事实进行归纳分类，将其归入法律概念的调整范围，因此对法律明晰概念有很好的巩固作用；其次，在复杂案件中，往往需要更“全面”地分析每一组法律关系，能够帮助加深对规范体系的理解；最后，在疑难案件中，往往需要更“深入”地分析每一组法律关系，能够帮助加深对规范本质的理解。

同时，“三阶层”教学模式，因其对法律思维培养特殊要求，虽然使用了案例教学方法，但并不会局限于传统的案例教学方法。简单而言，案例教学方法大概可以分为两大类：一是“从规则到情境”的顺推案例教学法；二是“从情境到规则”的逆推案例教学法。前一种是传统案例教学的主流方法，虽然对知识传授有利，但是对思维培养来说却无大用；后一种为目前我们所倡导的案例教学方法，相对于知识传递来说，此方法更有利于思维培养。

从规则到情境的案例教学方法是先介绍法律规范，再将规则运用于具体案例的分析中；反过来，从情境到规则则是先分析具体案例，在不告诉学生法律规范的前提下引导学生通过道理解读案例，再通过解读的过程总结出规则。显然，前者更强调规则的应用逻辑，后者强调的是规则的产生原因。在法学领域之中，对规则产生原因的侧重会更贴近问题的本质，对规则应用逻辑的侧重则更贴近问题的表象，本质必然比表象更可能深入思维，也更有利于培养思维。

本文尝试以“合同”关系为例，解读法律思维培养的教学模式应当如何强化学生对概念、规范体系和规范本质的理解。

三、第一层：以“清晰化”为目标的“概念”教学

“概念”教学应当实现“清晰化”的目标。需要强调的是，“概念”不等同于“定义”。准确地说，“定义”只是“概念”的表现形式，且只是表达“概念”的一种方式而已，绝对不是唯一的方式，甚至不是最有效的方式。我们可以在语境中理解“概念”，我们可以在案例中理解“概念”，我们也可以在实践应用中理解“概念”。不管我们以何种方式理解，其重点永远不是划清概念边界而在明晰概念内核。我们可以通过其内核去判断，何者一定属于这个范畴，何者一定不属于这个范畴，何者在何种情况下属于这个范畴又在何种情况下不属于这个范畴。

在此，本文尝试通过一个案例说明何为“概念内核”以及如何做到“明晰概念内核”。案例如下：2014 年1 月1 日，A 对B 的享有10 万元的债权到期。2015 年1 月1日，B 对A 产生10 万元债权，并于2019 年1 月1 日到期。直到2017 年11 月1 日，A 都未曾向B 主张其债权。2018 年1 月1 日，A 主张抵销B 对A 的10 万元的债权。问：A 是否享有抵销权？这个案例具体涉及到四个核心的概念，分别是：抵销权、抗辩权、诉讼时效以及抵销始状。排除抵销权的表层定义，其概念内核其实可以概括为一句话：债权人用自己的债权清偿自己的债务。债权人并非用金钱或者实物进行的给付清偿，而是用自己的债权进行的给付清偿。如此，意味着对这两个债权的要求是不一样的，对抵销方即主动方债权的要求一定比较高，对被抵销方即被动方债权的要求一定比较低。也就是说，抵销方即主动方的债权必须是完善的债权，不能有瑕疵（比如未到期或者有抗辩）；而被抵销方即被动方的债权不一定是完善的债权，可以有瑕疵（比如未到期或者有抗辩）。原因在于：债权的瑕疵实际上是债务人的利益，债权“未到期”意味着债务人拥有相应期限利益；债权“有抗辩”意味着债务人拥有相应抗辩利益。抵销方的债权瑕疵，其利益归属于被抵销方。如果此时抵销方主动消灭债权，意味着抵销方强迫被抵销方放弃因债务瑕疵而带来的利益，强迫他人放弃利益显然不合理；被抵销方的债权瑕疵，其利益归属于抵销方，如果此时抵销方主动消灭债权，意味着抵销方自己主动选择放弃因债务瑕疵而带来的利益，自己主动选择放弃利益显然合理。由此，带入上述案件中进行分析，我们发现，2018 年1 月1 日即A 主动行使抵销权时，A 对B 的债权和B 对A 的债权都有瑕疵：A 对B 的债权瑕疵是债权已过诉讼时效；B 对A 的债权瑕疵是债权未到行使期限。在“A 为抵销方，B 为被抵销方”的前提下：A 对B 的债权瑕疵会影响抵销权行使，B 对A 的债权瑕疵不会影响抵销权行使。但是，这里存在一个问题：抵销权在权利属性上属于形成权，诉讼时效经过的效果是产生诉讼时效抗辩权，抗辩权只能对抗请求权但无法对抗形成权，那么这里所说的诉讼时效经过对抵销权的行使还是否会产生影响呢？这里需要介入“抵销适状”的概念加以解释，即抵销条件满足的状态。如果抗辩权的产生在抵销适状发生之前，则因主动方的债权瑕疵而阻碍抵销适状态发生，此时无法行使抵销权；如果抗辩权的产生在抵销适状态发生之后，则抗辩权无法对抗已经成立的形成权，此时可以行使抵销权。显然，上述案例属于后者情况，诉讼时效产生时抵销权已经适状，故A 仍可以行使抵销权。至此，我们分析了上述四个概念中的核心部分，完成了概念“清晰化”的目标。

四、第二层：以“合理化”为目标的“规范体系”教学

“规范体系”的学习关键在于其“合理化”。法律的规范体系本身是极其“复杂”的，故法律学习需要通过不断的反思使规范体系更合理，而反思规范体系合理性的过程就是不断优化思维的过程。

合同法的规范体系几乎是民法中最复杂、最凌乱的，但我们仍能通过把握关键点的方式对其进行逻辑梳理。合同法的知识结构本质上是围绕“合同效力”判断来展开的，其他内容均以“合同效力”为原点展开。举个例子：现有小孩甲15 岁，其父母曾表示要在生日当天送他一辆摩托车。到甲生日当天，由于父母忙于工作，未能回家。甲擅自用父母给的零用钱共1.6 万元到商场买了一辆摩托车。正赶上有奖销售，甲抽奖获得一等奖5 000元。此案中，该买卖合同的效力取决于甲的监护人是否追认，同时甲抽奖所得的5 000 元是因买卖合同而获得的，故应当归其父母。总结来说，合同效力决定抽奖是否有效，若监护人追认，则合同有效，抽奖有效。合同的效力问题，本质上是对表意行为的评价问题，即“间接评价体系”。合同是一种意定之债，意定之债的核心就是债的内容由当事人自己决定。因此在这种体系中法律需要通过：主体、客体和意思表示，去评价一个行为。在本案中，甲与商场订立的买卖合同由于主体为年龄的原因，认知能力不足，不具有行为能力，导致合同出现了效力瑕疵。于是，进入合同法体系的下一步，即合同在以上三个方面出现瑕疵时，会分别出现三种效力瑕疵的状态：无效、可撤销和效力待定。无效是确定状态，从始至终合同效力不发生改变，故对应不能被补正的瑕疵，即客体瑕疵（补正相当于新合同）；可撤销和效力待定是不确定状态，可撤销合同中当事人可以通过行使撤销权让合同归于无效，而效力待定合同中当事人可以通过行使追认权让合同归于有效，故对应可以被补正的瑕疵，即主体瑕疵和表意瑕疵。进一步讲，表意瑕疵的补正者是表意人本人，主体瑕疵的补正者是能力完全的第三人。因此，表意瑕疵对应可撤销的效力状态，主体瑕疵对应效力待定的效力状态。在本案中，甲与商场订立的买卖合同的瑕疵是主体行为能力的瑕疵，故需要能力完全的第三人即甲的监护人选择是否补正该效力瑕疵，形成效力待定的效力状态，合同是否最终归于有效取决于甲的监护人是否追认。另外，围绕合同的效力问题，还存在一个前置的制度体系和一个后置的制度体系：前置的制度体系在合同效力评价之前起作用，即合同订立问题；后置的制度体系在合同效力评价之后起作用，即合同履行问题。基于“间接评价”的基本逻辑：如果说，合同的效力是“价值评价”的问题，那么合同的订立和合同的履行则是“事实评价”的问题。最后，如果合同义务未能顺利履行，则产生了一个重要的民事责任，即违约责任。此为规范体系的教学模式，实现了其“开放性”的特征。

五、第三层：以“开放化”为目标的“规范本质”教学

“规范本质”的学习关键在于其“开放化”。法律的规范本质是极其“深刻”的，故法律学习需要通过不断的反思使规范本质更开放，而反思规范本质开放性的过程也是不断优化思维的过程。

合同法的规范本质在表层上看是相对比较简单的，因为合同法与每一个人的生活都息息相关，我们很容易用一种朴素的道德情感对此作出解释。同时，合同法的规范本质在深层上看也是相对比较复杂的，因为如果不加以警惕，我们很可能完全被那种表层的道德情感说服，从而失去了进一步反思的能力。举个例子：甲通过某快递公司邮寄一盒原价为3 万元的冬虫夏草（甲有充分证据能够证明其价值），但在快递单上填写的保价金额为200 元。后因快递公司员工的工作失误，将此物品丢失。甲主张快递公司应当按照该物品的原价赔偿，即3万元；而快递公司则主张自己应当按照该物品的保价金额赔偿，即200 元。如果我们以一种朴素的公平观念看待此案，则会产生两种不同观点：一种观点认为，保价合同相当于一种被约定的保险金额，既然双方已经达成这个约定，赔偿就只能基于保价条款而发生，货物运输本身就具有毁损灭失的风险，只有基于保价合同赔偿才可以保证快递公司的合法利益；一种观点认为，保价合同虽然被双方约定下来，但违约赔偿的本质仍是完全补偿非违约方的损失，保价与否并不会实质影响货物本身的价值，只有基于实际损失赔偿才可以保证消费者的合法利益。从表面上看，两种观点都有道理，无法比较其优劣，因为二者都是站在某一方主体的角度，以常识中的公平观念所作出的案件解读。但，真实的法律规定确定了以“保价”为标准的赔偿方案，即使当事人未做保价，也是按照“邮费的五倍”为标准进行赔偿，不考虑寄送物的实际价值。那么，这种规定的理由何在呢？这就需要超越常识视角中的公平观念，深入规范的本质层次对其进行解释。在此，本文尝试另一种后果主义式的路径：首先，可以确定的是，运输货物的风险是需要由邮政企业承担的，而企业是有营利性的，因这部分风险被浪费和节省的成本都会以价格杠杆的方式转嫁给消费者。如在货物的真实价值和保价价值之间选择前者，意味着不管是否真实保价，快递公司都无法根据保价价格来判断货物运输的风险等级，此时快递公司会选择最稳妥的方式，则必然导致成本最大化，最终导致价格上涨；如在货物的真实价值和保价价值之间选择后者，意味着不管是否真实保价，快递公司都可以根据保价价格来判断货物运输的风险等级，此时快递公司会选择最高效的方式，则必然导致成本最优化，最终导致价格下降。显然，前者是最差的结果，后者是最优的结果。促使这种转变发生的只是当事人的真实保价行为而已，如此法律又何乐不为呢？此为规范本质的教学模式，实现了其“开放性”的特征。