关于企业破产抵销法律问题的相关研究

2016-02-01常国进

法制博览 2016年33期

关键词：抵销企业破产破产法

常国进

江苏济恒律师事务所，江苏泰州 225400

关于企业破产抵销法律问题的相关研究

常国进

江苏济恒律师事务所，江苏泰州 225400

世界上大多数国家的破产法都对企业破产抵销进行了规定，我国也不例外，对破产抵销问题进行了一般性的规定和限定，但其中还是存在一些问题的。这些问题不解决，可操作性、公平性、效率性就很难得到兼顾。本文对我们企业破产抵销法律问题进行了论述，并提出了一些建议。

企业破产抵销；法律问题；破产程序；抵销权

在破产程序中企业破产抵销权是民法抵销权的延伸，企业破产抵销具体来说是企业破产债权人如果在宣告破产还对债务人负有债务，那么都可以向破产管理人申请使用债权抵销债务，此方法不涉及债务、债权种类及债权债务是否到期或有其它附加条件，均可适用。我国《破产法》第40条的相关规定虽然很好地解决了一般性的企业破产抵销问题，但其存在的问题也是非常明显。

一、我国企业破产抵销的相关法则

(一)企业破产抵销的一般规则

我国《企业破产法》第40条有明确的规定，债权人可以于债务人的破产申请受理前向管理人主张抵销。这项规定具体来说可以做以下解读：①要想行使企业破产抵销权，必须要进行债权申报，对于债权人来说，抵销是一项特殊赋予的权利，破产抵销权人依然是债权人。如果没有依法申报债权，债权人会议没有审查确认债权的准确性真实性，那么就无法主张抵销[2]。②破产管理人与破产债权人在主张抵销这一理念上属于相对人，破产债权人向破产管理人作出抵销的申请时就尅是行使抵销权，如果破产管理人通过抵销申请，那么即可抵销；如果破产管理人没有通过抵销申请，那么破产债权人也有权实施诉讼。③破产抵销权是法律赋予破产债权人的特殊权利，破产债务人和破产管理人都不具备此项权利。④企业破产抵销权与民法抵销权存在一定的差异，在企业破产抵消权中，无论哪种类型的债权、无论债权是否到期或者具有其他附加条件都可以实施抵销。⑤在实施债权抵销权之后，其余还没有抵销的破产债权应进行破产分配。

(二)企业破产抵销的限制性规定

为了避免一些不法人员滥用企业破产抵销权，对他人的利益造成侵犯，我国《企业破产法》第40条又对破产抵销权进行了限制性规定，指出以下三种情况不适用企业破产抵销：①债务人的债务人取得他人对债务人的债权发生在破产案件受理后，不得抵销。破产债务人应严格遵守破产程序，完全履行债务，在这个过程中如果产生利益则应纳入债务人财产。②在明知道债务人破产申请或不能清偿到期债务时，债权人仍然要承担债务人的债务，不得抵销，不包括破产申请发生在一年前或法律规定而负担的债务[2]。③在明知道债务人破产申请或不能清偿到期债务时，债务人的债务人依旧取得对债务人的债权，不得抵销，不包括人破产申请一年前发生或法律规定的原因，债务人的债务人明知道对债务人的债权很大可能转化为破产债权时，依旧取得对债务人的债权时在法律上会被推定为恶意，可禁止其行使抵销权。

二、如何更好的完善我国企业破产抵销相关法律

(一)对企业破产抵销权行使时间进行明确规定

现行的《破产法》中只是规定了企业破产抵销权的行使人、行使方法和行使限制条件，但是没有明确规定其行使时间。笔者认为需要通过法律来对这一行使时间进行明确规定，双方当事人应在这一时间段内及时决定是否抵销，若超出这一时间段或者在时间段内做出不抵消的决定，那么即可判定破产债权人放弃了破产抵销权，并直接进行下一步分配程序[2]。

(二)明确规定管理人违法行使破产抵销权的效力

现行的《破产法》没有规定在债权人不能旅行债务又拒绝抵销时，管理人能否行使抵销权，也没有明确破产人作为债权人时，管理人能否行使抵销权，且管理人主张破产抵销权的效力问题也没有明确解释。绝大多数学者认为应禁止管理人行使抵销权，但对于管理人违法行使破产抵销权的效力却又不同的结论，或有效或无效。在实际的企业破产程序中，债权人大多数都没有参与破产程序，破产管理人行使抵销权缺乏有效监督，若破产管理人承认破产抵销权有法律效力，那么债权人的利益就很难得到保障，有失破产程序的公正性，因此笔者认为无效更为合适[1]。

(三)对企业破产抵销债权的禁止范围做进一步的详细规定

我们的《破产法》关于企业破产抵销权的禁止性规定只有三项，且较为粗疏和非常简单，只进行了原则性的规定，具体细节仍待进一步加强。例如，针对因注册资本未到位债权人对债务人负有债务能否抵销这一问题，根据我国《企业破产法》第40条的反对解释和文义解释，我们可以理解为股东欠缴出资的债务也被包含在可抵销的范围内，这明显是不合适的[1]。故而，应进一步详细规定和注释企业破产抵销债权的禁止范围，以确保含义准确、明确，提高操作性。