从“处分”到“意向”：诈骗与盗窃界分的网络支付视野观察

王志远 陈 昊

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一、问题的提出

在传统刑法教义当中，诈骗罪的基本模式一般被描述为：行为人实施欺诈行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识而处分财产—行为人获得或者使第三者获得财产—被害人遭受财产损害。

据此，被害人的财产处分行为是诈骗犯罪的必要环节，被害人的处分意思就自然成了诈骗罪成立的必要条件，进而也成为实践中区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在。然而随着社会生活方式的日益复杂化以及司法说理的日益精细化，“处分意思”这一传统教义要求也正日益受到挑战。

首先就日常生活语境当中的诸多情况而言，处理意见并未因为上述教义学的明确要求而定纷止争。如对于“超市调包案”“借打电话趁机逃跑案”“饭馆逃单案”等情形，学界存在构成盗窃罪还是诈骗罪的争议，且争议的中心要点，无不涉及“处分意思是否为诈骗罪成立所必需的要件”这一问题。

及至网络支付技术发展并广泛运用，问题则变得更为复杂。“二维码案”“机票案”“花呗案”等争议情形的不断涌现，不仅使被害人处分意思更加难以把握，盗窃罪与诈骗罪之间的界限更加难以区分，而且所涉及的罪名逐渐扩展至贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪等罪名，争议焦点也随之延展到诈骗罪与贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪等特殊诈骗的罪间关系问题。

针对网络支付背景下越来越复杂的盗窃罪与诈骗罪区分问题，我国刑法学界的研究已经逐渐超越了处分意思必要说、处分意思不必要说和折中说三者争论的传统阶段。比如，在坚持处分意思必要说的前提下，讨论已经深入到犯罪行为对象的权利属性、三角诈骗的逻辑运用、处分行为的重新解读等方面；在处分意思不必要说的立场上，试图对处分意思和处分行为实现理论替代的努力也非常令人瞩目；更有学者跳脱于上述三种基本立场之外，尝试通过盗窃罪与诈骗罪之间的竞合关系，实现“第三条道路”式的争议化解。本文正是基于这样的理论背景，尝试在已有研究的基础上，以网络支付场域中的侵财犯罪为切入点，对盗窃罪与诈骗罪的界分问题提出个人见解，就教于各位方家。

二、如何界定诈骗罪中的“被骗人参与”

诈骗罪与盗窃罪界分这一理论难题之所以在当下日益凸显，其实很大程度上来源于社会生活方式的转变，尤其是网络支付对于传统刑法教义学的挑战。可以说，这是刑法理论对社会现实的应然理性反应。

(一)作为诈骗罪教义学解读核心的“被骗人参与”

(二)变化：网络支付视野下对“处分行为”的适应性解读

综上，在传统理论中，被骗人对于财产转移的“参与”，构成了诈骗罪的特殊不法内涵；被骗人参与进而被界定为处分行为，而处分行为则应以“有财产转移性质的认识”为前提，此即为处分意思。由此，传统教义学中的诈骗罪成立要求，尤其是“处分意思”要件，可以说正是围绕如何界定“被骗人参与”而形成的理论范畴。新型网络支付给诈骗罪所带来的挑战，也正击中了“被骗人参与的传统界定是否应予适应性调整”这一问题要害。

其实，这一问题在传统社会生活背景下已经存在，只是没有受到我国刑法学界的足够重视。如在“超市调包案”中，超市收银员并不知道犯罪人将摄像机调包藏匿于方便面箱子内，自然不具有处分摄像机的意思和行为；“借打电话趁机逃跑案”中，手机虽然是被害人主动交给犯罪人的，但是其将手机交给犯罪行为人时，并不具有转移占有利益的主观认识和意图；“饭馆逃单案”中，店主根本没有放弃自己财产权益的意识。某种意义上说，新型网络支付技术的普及，使得这些原本并不显著的问题浮出水面，与新型网络支付情境下的侵财犯罪行为性质争议一起构成了对诈骗罪与盗窃罪界分问题上传统教义学知识的全面质疑。

上述理论的更新存在着根本缺陷，无法有效解决网络支付时代下的盗窃罪与诈骗罪界分难题：

一是所针对的现实问题不够全面，理论逻辑应对能力不足。如对第一种观点而言，债权属性决定案件盗窃性质的逻辑，显然无法有效应对非法使用他人支付宝花呗资金的情况，因为对于花呗而言，支付宝这一第三方平台显然是对支付宝用户拥有债权；第二种观点在坚持处分意思必要的前提下，仅着眼于非法转移或者使用的支付账户资金性质区分诈骗和盗窃，对于“机票案”中借助被害人的配合实现网上财产转移等情况显然无法有效应对；第三种观点则会造成诈骗罪的适用空间无限扩大，而且仅凭被害人认识到的处分数额与行为人最终获取的数额之间存在巨大差异就一律认定行为人成立处罚更重的盗窃罪，并不妥当。

(三)坚守：对“被骗人参与”核心要件的理论更新

对“处分行为”进行重新解读的理论尝试并未从根本上解决问题，难以在实践中得出一以贯之的结论，因此，部分学者试图通过走向另外一个“极端”，即绕开或舍弃“被骗人参与”这一诈骗罪教义学前提，来解决盗窃罪与诈骗罪的界分难题。

第二，上述观点无法圆满解决实际案例，难以定纷止争。以“二维码案”为例，按照“交易信息操纵理论”可能会得出截然不同的处理意见：从顾客角度出发，行为人将店家的收款码偷换成自己的收款码，改变了顾客做出付款决定所依据的信息基础，就可以将顾客在此基础上实施的财产处分归责于行为人，不再考虑行为人是否产生了认识错误，直接认定为诈骗罪；从店家角度出发，店家对偷换二维码的行为一无所知，其与行为人之间并没有信息沟通，因此不能成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。即使同样从顾客角度出发，尽管行为人实施了偷换二维码的行为，但在顾客已经支付了相应价款后，就可以获得等值的商品，此时完全可以认为行为人并没有对交易的基础信息进行操纵，进而否定诈骗罪而成立盗窃罪。产生以上问题的根源在于基础交易信息的“基础性”判断标准难以明晰。

因此，对于盗窃罪与诈骗罪的界分问题，解决思路的选择不能脱离“被骗人参与”这一教义核心。从最近的理论研究情况来看，理论界的努力方向正体现了这一点。不过，传统教义学将被骗人参与片面地理解为“处分行为”，从而独重“处分意思”，却偏废了被骗人的参与，未免有自相矛盾之嫌。同时，我们无法从民事处分行为理论中获得对坚持处分意思必要性的支持。民事意义上的处分行为概念，理论功能在于使物或权利发生处分上的法律效力，不仅要在双方当事人之间为债权行为，如买卖合同，而且还要使物权在双方当事人之间发生变动，如动产之交付或不动产之登记，使其价值得以实现，达成交易之目的。但是诈骗罪当中的处分行为，作用仅在于表明被骗人对于财产转移有参与作用，不能也无须根据民事上的处分行为要求有民事行为能力和处分权限的主体基于处分意思才能有法律效力这一逻辑，坚持被骗人有财产转移认识才成立诈骗罪。

然而纵观对处分意思的传统界定予以修正或者承认无意思处分形式之诈骗罪的观点，不难发现它们或者对传统诈骗罪教义当中的“处分意思”界定发起挑战，或者主张抛弃诈骗罪中的处分意思要件，但是却均没有对诈骗罪的“被骗人参与”这一特点予以否定。结合前文所提出的诈骗罪教义学的核心问题在于对被骗人参与进行理论界定这一前提，这些观点实际上均可以被理解为对诈骗罪“被骗人参与”要件的适应性解读。

综上可见，适应网络支付情境下取得型财产犯罪的新特点，对“被骗人参与”要件进行适应性解读，正是解决问题的关键所在。

三、已有理论尝试的困局：周延与贯通

理论界对“被骗人参与”的适应性重新界定，主要在两种路向上展开：一是在坚持“处分意思必要说”的名义下，对“处分意思”进行新解释，从而实现对于“被骗人参与”的新界定；二是在“处分意思不要说”的名义下，尝试用新的“被骗人参与”界定代替传统理论中的“处分意思”。

(一)“处分意思必要说”名义下的“处分意思”新诠释

“假定的处分意思说”实际上是针对网络诈骗行为的特殊性而对“处分意思”的重新解读，但假定的处分意思并不能统一适用于全部的诈骗情景，因此这一概念更像是一块“补丁”。同时，按照论者的逻辑，所有第三方网络支付情况下的侵财行为实际上都可以被解读为行为人在第三方支付平台假定处分意思支配下的处分行为的配合下实现的诈骗犯罪，完全消除了网络支付情境下的取得型财产犯罪成立盗窃罪的逻辑可能性。但事实并非如此，如类似“二维码案”那种虽然有第三方的支付平台的参与，但是支付决定权和启动行为均在顾客一方的情况，显然无法舍重就轻，根据第三方的假定处分意思断然认定诈骗罪。更为重要的是，如果说第三方支付情境下的侵财行为有成立盗窃罪的余地，那么什么情况下应当认定第三方假定处分意思具有决定性，这一问题显然也没有得到很好的论证。

(二)“处分意思不要说”名义下的“处分意思”替代

(三)小结

结合网络支付背景下取得型财产犯罪不同于以往典型犯罪样态的特点，对于作为诈骗罪教义核心基底的“被骗人参与”进行适应性的界定更新，是解决当下诈骗罪与盗窃罪界分难题的应然走向。虽然说现有的理论努力存在各种各样的缺陷，但是在确保盗窃罪与诈骗罪之间的类型区分这一点上，应当说已经取得了有贡献的理论共识。今后的努力所需要注意的无非以下两点：

第二，对以“处分意思”为核心的“被骗人参与”界定进行理论更新，需要对新型网络支付情境下的取得型财产犯罪中所有在传统教义解读方面存在疑问的情况进行系统把握，所提出的替代性观点应当可以实现全面、周延的理论贯通。

四、被骗人“决定性意向参与”概念的提倡

综上所述，“被骗人参与”是诈骗罪的教义核心，且“有财产转移性质认识的处分行为”作为“被骗人参与”的传统界定已经不能适应涵摄新型诈骗行为的需要，因而应当对传统诈骗罪成立条件中的“处分意思”这一要求以及与之相适应的处分行为概念进行适应性的理论替代。

传统刑法教义学将“处分行为”甚至是“处分意思”作为理解“被骗人参与”的核心，在当时的社会背景下具有一定的合理性，这是因为在网络支付技术并不发达的年代，诈骗者实施欺诈的对象往往是具有处分权限的特定被害人，欺诈意图的实现离不开被害人处分财产的行为，否则既无法证明欺骗行为与被害人财产损失之间的因果关系，也无法将盗窃罪与诈骗罪区分开来。例如行为人到汽车4S店以购买新车为由要求试驾，在驾驶过程中将店员骗下车，以非法占有车辆为目的加速离开，此种情形下行为人既实施了盗窃行为，又掺杂着对店员的欺诈行为，由此产生了定性上的分歧，但由于此时被害人明显没有处分车辆的意思，只可能成立盗窃罪。可见，处分行为在一般情形下具有区分诈骗罪与盗窃罪的重要功能。随着互联网技术的高速发展，利用网络支付工具已经成为人们日常生活交易的主要结算方式，网络支付时代下的侵财犯罪呈现出以下两个突出特点：

一是参与主体的多元化。传统支付模式下行为人实施欺骗行为直接针对的是具有处分财产权限的被害人，犯罪过程中只存在行为人和被害人两方主体，并不涉及第三方支付平台，对犯罪人的行为定性通常比较简单，依靠传统教义学对诈骗罪与盗窃罪区分的规则设定，就能够解决定性问题，即被害人不具有处分意思或没有作出处分行为，就只能成立盗窃罪，只有被害人因受到欺骗进而作出处分行为时，才可能成立诈骗罪。网络支付时代下，则会至少涉及行为人、新型支付平台(如支付宝等)、商家、银行以及被害人等多方主体。正是因为新型支付过程的实现涉及多个主体，不仅出现了处分人和被害人相分离的特殊情形，而且多方主体之间的民事法律关系增加了对网络侵财犯罪行为定性上的分歧。

二是犯罪行为的多样性。尽管传统支付模式下也存在着盗骗交织的复杂情形，但网络支付工具的出现，使得“盗中有骗”“骗中有盗”等行为类型更加多样，近年来陆续出现的“肯德基薅羊毛案”“骗取网约车平台车费垫付款案”等热点案件，作案对象已经不再局限于如支付宝、花呗等第三方支付平台，而是进一步扩展至滴滴出行、共享单车等普通应用APP，作案手段已经从传统的盗窃或诈骗等单一途径发展至盗骗交织深度融合，案件类型随着网络支付应用产品的日新月异也花样百出，如在“二维码案”中，尽管顾客存在着处分财产的行为和意思，但这一行为和意思针对的并不是行为人的偷换二维码的欺骗行为，依据传统教义学径直得出构成诈骗罪的结论不无疑问；而在“机票案”“花呗案”中，被骗人根本就没有处分财产的行为和意思，此时依据传统教义学只能得出都构成盗窃罪的结论，忽略了二者之间的差别。

上述变化致使传统教义学形成的以“处分行为”为核心的区分规则，无法全面涵盖网络支付时代下侵财犯罪的新类型，在吸取已有理论努力的经验教训基础上，本文认为将诈骗罪中的“被骗人参与”界定为“决定性意向参与”，可以周延地解决包括网络支付情境在内的盗窃与诈骗界分难题。

不同于传统理论，“决定性意向参与”概念认为在被骗人不具有转移财产、财产性质等财产性因素认识的情况下，仍认为有成立诈骗罪的余地；也正是在这一点上，“意向性参与行为”概念也不同于“处分意思双层次把握论”“财产决策事项沟通论”等对“被骗人参与”的解读。不同于“假定的处分意思说”，“决定性意向参与行为”概念强调被骗人造成财产权益占有转移的行为应当有事实上存在的、指向犯罪人的意图，而且这一意图并不以财产转移为内容。不同于“内部改变论”只要“被骗人受到欺诈行为的影响，客观上具有转移财产的危险或者实际效果，就可以成立诈骗罪”的观点，决定性意向参与概念所展示的“被骗人参与”并不试图借助于对“骗取行为”的强调来实现犯罪行为性质的有效界分，相反更强调对“被骗人参与”本身特点的实践运用；同时要求参与行为对于财产转移而言具有直接的决定性作用。概括而言，根据对“被骗人参与”的“决定性意向参与”界定，被骗人受到犯罪人欺骗行为的影响产生错误认识，并因此以回应犯罪人的意图(包括有财产转移性质认识和无财产转移性质认识两种情况)采取直接导致财产转移后果的意向性行为，即可成立诈骗罪。

故传统教义学中诈骗罪的基本模式应进一步修正为：行为人实施欺诈行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识而作出决定性意向参与行为—行为人获得或者使第三者获得财产—被害人遭受财产损害。

对于通常社会生活情境下的争议案例，“决定性意向参与”概念同样可以给出自洽且周延的认定结论。在“超市调包案”中，收银员不知道摄像机存在，自然也就不存在对摄像机的处分意思和处分行为，但其正常扫码收款的行为，正是对犯罪人隐瞒藏有摄像机真相、虚构箱子内为方便面事实行为的针对性回应行为，且在采取了安保检测措施的超市这一情境下，收银员扫码收款允许其携带货物离开的参与行为，对财产转移和导致损失而言具有决定性作用，因此应当定性为诈骗罪。“借打电话趁机逃跑案”则应被定性为盗窃而非诈骗，因为B将手机交付给A的行为，虽是对行为人编造谎言行为的针对性回应，但对于实质性转移财物占有、造成自身财产损失而言，并没有起到决定性的作用，真正起到决定性作用的是B携带手机趁机逃跑的行为。而“饭馆逃单案”中，餐馆老板误信犯罪人的欺骗，期待其再次返回付费而允许其离开的行为，并非处分财产的行为，而是指向犯罪人欺骗行为的回应行为，且对餐馆老板的财产权益损失而言，具有决定性的作用，因此应当认定为诈骗罪。

五、结语

网络支付工具和模式样态的更新与发展，需要刑法教义学自身不断推陈出新。多年来，中国刑法学逐步向教义学的方向发展，这是中国刑法学知识转型成功的重大标志。当前学界对刑法教义学的意义进行深入阐发，对教义学的核心范畴、关键命题，以及刑法立法与教义学的关系进行深入研究，这些都对刑法教义学在中国的发展奠定了良好基础。我国未来的刑法学研究，需要沿着这条道路继续前行，同时更要增强中国刑法教义学的自主创新，立足于我国社会发展的现实，对传统教义学规则进行反思和理论更新，以更好地服务于实践问题的解决，这本身就是中国刑法教义学自主创新的生动体现。诈骗罪和盗窃罪是侵财犯罪中最为常见的两个罪名，处理好二者之间的关系，在复杂的网络支付时代下实现定罪量刑的相对统一，对充分保护公众财产利益和实现个案公正都具有重要价值。传统教义学将“处分行为”作为理解“被骗人参与”的核心，存在以偏概全之嫌，无法涵盖网络支付时代下侵财行为的复杂变化，就像通常情况下我们见到的椅子都是四条腿，但现实中也存在着不少三条腿的椅子，甚至出现了两条腿的椅子，因此如果再以支撑的数量定义椅子恐怕就不合适了。刑法教义学面对这一情形，就必须寻找更为合适的解释路径，抽象出适应性更强、更加具有说服力的判断规则，以“决定性意向参与”替代“处分行为”作为诈骗罪教义的核心，将给网络支付时代下解决盗窃罪与诈骗罪界分难题提供一条崭新的路径。