WTO视角下欧盟反补贴措施扩张适用研究

杜嘉铭 张利民

摘要：2020年6月，欧盟委员会就原产于中国和埃及的玻璃纤维织物反补贴调查做出肯定性终裁。在调查中，欧盟委员会将补贴的授予当局作了扩大性认定，损害了中国和埃及的利益，这种做法也将使来自任何国家或地区的企业在全球的投资和经营过程中面临相同的风险。根据WTO《补贴与反补贴措施协定》，只有特定类型的补贴可以适用反补贴措施。更重要的是，无论是反补贴规则本身，还是WTO法理，抑或是反补贴规则的目的和宗旨，都没有对具有跨境因素的补贴作出明确的限制。因此，针对具有跨境因素的补贴实施反补贴措施显然背离了WTO义务。针对欧盟的此类举措，中国政府和企业应当积极制定对策，捍卫正当的投资利益，同时积极参与反补贴纪律的制定，努力争取中国产业在海外的发展空间。

关键词：反补贴措施;跨境补贴;归因;玻璃纤维织物

近年来，欧盟通过创新性的单边举措，针对可能对欧盟经贸利益产生不利影响的外国补贴施加反补贴措施，从而达到保护本国产业的目的。2020年，欧盟委员会（以下简称“欧委会”）在埃及玻璃纤维织物、连续长丝玻璃纤维制品两期反补贴调查中，将来自中国的补贴视为埃及当局所授予，引起广泛关注。目前，欧盟正在寻求通过立法建立更严密的外国补贴审查制度，进一步收紧对外国补贴的约束。

以埃及玻璃纤维织物争端为例，欧盟的举措背离了WTO协定施加的义务，即采取了《补贴与反补贴措施协定》（以下简称“SCM协定”）所不允许的特定行为以反对来自另一成员的补贴，而《1994年关税与贸易总协定》（以下简称“GATT1994”）等文件中的例外条款在此并不能适用。SCM协定中的诸多条款表明该协议并未完全禁止具有跨境因素的补贴，欧盟赖以归因的《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称“ARSIWA”）第十一条不能适用于相关争端。

在当前背景下，欧盟的举措不仅不合理地扩大适用了反补贴措施、侵害了他国的经贸利益，而且会对国际经济交往产生深远的影响，在未来或将导致更多国家的效仿。中国需要从中提高警惕、有所启发，对于他国的类似实践或立法须密切关注、深入研究，对于潜在的风险须加强合规审查，对于相关的贸易争端须积极应诉、充分论证，更重要的是，国际反补贴纪律处于动态的变化中，中国要通过WTO和区域性平台积极参与国际反补贴纪律的制定和改革，为中国企业的“走出去”争取主动权。

一、欧盟针对外国补贴的创新举措

（一）欧委会视角下的事件经过

2019年5月，欧委会针对来自埃及的玻璃纤维织物（glassfibrefabrics，GFF）发起反补贴调查，欧委会认为该产自埃及中国-埃及苏伊士经贸合作区（SETCZ）的玻璃纤维织物得到了来自中国和埃及的专向性补贴。

在中国给予SETCZ的资助中，欧委会将以下款项认定为GFF生产者获得的专向性补贴：（1）中国金融机构直接给予GFF生产者的贷款，用于在埃及建立工厂;（2）中国母公司和埃及子公司之间的跨集团贷款产生的资助;（3）中国母公司在埃及GFF行业进行资本投资所产生的资助。这些款项都有一个共同点，即都直接来自于中国的企业或金融机构，与埃及银行无关。由于这些资助的给予者位于中国，受资助者位于埃及，具有跨境因素，因此欧委会在论证中以一种新的举措将中国的资助行为归因于埃及政府，并得出结论，埃及政府是补贴的授予当局，进而对埃及的相关企业课以反补贴税。

（二）对公共机构的认定

欧委会将中国发放优先性贷款的36家中国银行认定为《补贴与反补贴协定》（AgreementonSub-sidiesandCountervailingMeasures，SCM协定）第1.1（a）（1）条中的“公共机构”。欧委会参考了WTO争端解决机构报告中认定“公共机构”的标准，认为仅是政府对某一主体具有所有权这一事实并不能证明该主体是SCM协定中的“公共机构”，政府还需要以更有意义的方式控制该企业。当某一主体行使政府的职能，尤其当该政府的职能指向持续性和系统性的实践时，即可证明该主体拥有或被授予政府权限。当政府对某一主体实现有意义的控制时，即表明该主体拥有政府的权限并在发挥政府职能时行使了该权限。

在争端中，涉及补贴的银行大体上分为三类。第一类是配合欧委会调查的中国进出口银行（EX-IM），欧委会认定中国政府对EXIM直接或间接地持有超过50%的股份并且有权控制监事会的人事变动，同时，欧委会结合EXIM的党组织、章程等因素，EXIM实质上贯彻了国家的政策和发展目标。更重要的是，在中国政府不断推进“一带一路”的形势下，该银行向出口企业提供贷款的利率低于市场利率，且没有根据具体的信用风险评估模型来确定利率，同时，EXIM的日常经营具有明显的政策导向性。因此，欧委会认定中国政府对EXIM实施了有意义的控制，EXIM拥有政府权限并在发挥政府职能的过程中行使了这种权限，符合SCM协定第1.1（a）（1）条和欧盟基本条例中的“公共机构”定义。

第二类是未配合欧委会调查的国有银行，这类银行由国家或国企持有一定比例的所有权。由于这类银行未配合欧盟的调查，因此欧委会只能根据已有的客观事实认定其是否屬于公共机构。除了政府所有权的占比不同以外，这些国有银行面向出口企业的贷款政策、给予出口企业的贷款利率等情况与EXIM银行大致相同，因此欧委会对EXIM的性质所做的结论也适用于这类国有银行。

第三类是未配合欧委会调查的私有银行。根据SCM协定第1.1（a）（4）条，政府可以委托或指导私人主体行使SCM协定第1.1（a）（1）-（3）条所列举的政府职能，欧盟的基本条例中也作了类似规定。根据WTO争端解决机构在DS296争端中的裁定，政府对私人主体的委托或指导要求政府行使更加积极主动的角色，而非仅仅是鼓励。欧委会认为，所有在中国经营的金融机构都要受到中国银行保险监督管理委员会（CBIRC）的监督和管理，而这些金融机构在经营上都会受到政府的委托或指导，不仅如此，这些金融机构在法律上所受到的约束极为广泛，因此政府不仅是鼓励银行向出口企业放贷，而是要求这些银行向出口企业放贷。同时，这些私人性质的商业银行发放给出口企业的贷款利率也低于市场利率，综合各种事实，这些银行的放贷行为具有明显的政策导向性。因此，欧委会得出结论，被调查的私人商业银行被中国政府委托或指导行使政府的功能，在性质上也属于SCM协定和欧盟基本条例中的“公共机构”。

这些银行已被欧委会认定为公共机构，如果其提供的贷款属于专向性补贴，按照DS379等争端的上诉机构报告的论证，这些银行的行为应当被归因于其所属国，即中国政府是SCM协定第2.1条起首部分所说的授予当局。但是，由于这些贷款的接受者位于埃及境内，如果将中国政府认定为授予当局，直接适用现有的反补贴规则将发生困难，因此，欧委会对补贴的授予当局采取了不同于以往的认定方式。

（三）对授予当局的认定

SCM协定第1条规定：“就本协议而言，以下情况应被认为有补贴存在：⑴某一成员方境内的政府或任何政府机构（在本协议中称“政府”）提供的财政资助……”;第2条规定：“确定上述第1条第1款所定义的补贴对于在授予当局司法管辖范围内的某个企业、产业、企业集团或多个产业（在本协议中均称“特定企业”）是否为专向性的，应按照以下原则……”。欧盟基本条例的第3、第4条也作了类似规定。从文义上理解，这些规定要求补贴的接受者位于授予当局境内。正因为SCM协定中存在这种限制，欧委会不得不借用一般国际法规则将埃及政府认定为补贴的授予当局。

WTO上诉机构在先前的报告中明确了“WTO法不应以完全孤立于一般国际法的方式解讀”，而且根据《争端解决备忘录》（以下简称“DSU”）第3.2条和《维也纳条约法公约》（以下简称“VCLT”）第31（3）    （c）条，“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”都应当予以考虑。欧委会援用了ARSIWA第11条“经一国确认并当作其本身行为的行为”，将补贴归因于埃及政府。欧委会认为，ARSIWA中的规则为归因这一概念提供了指导，因而可以用于解释SCM协定第1.1（a）（1）条以及欧盟基本条例中的“由政府    （bythegovernment）”这一术语。

ARSIWA第11条规定：“按照前述各条款不归于一国的行为，在并且只在该国承认和当作其本身行为的行为的情况下。依国际法应视为该国的行为”。欧盟结合中埃两国合作的宣言、建立SETCZ的协议以及埃及官方对SETCZ运营事务的积极参与等诸多事实，认为埃及对中国所提供的优先性贷款等资助行为已经达到了确认并当作其本身行为的程度，因此认定埃及政府是优先性贷款的授予当局。同时，欧盟认为DS379的上诉机构报告认可了ARSI-WA部分条款对SCM协定术语的解释作用，因此可作为支持其归因的依据。

将埃及政府认定为前述贷款的授予当局后，欧委会认为，因为埃及的生产者已经直接收到了来自中国的优先性贷款，因此争端中的补贴包含了利益本身。之后，欧委会将补贴认定为区域专向性补贴，从而对埃及适用反补贴措施。

二、欧盟对WTO义务的背离

（一）欧盟对一般国际法规则的不当援用

诚然，在DS379等争端的上诉机构报告中，上诉机构并没有否认ARSIWA中部分条款的解释性作用，但并不意味着ARSIWA整体均具有同等的作用。事实上，当适用VCLT第31条所指的“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”解释条约时，首先需要判断该国际法规则是否与有待解释的WTO规则相关。为了判断某一国际法规则的相关性，该规则必须与有待解释的WTO协定术语具有相同的争议事项。通过分析ARSIWA第11条和SCM协定第1条的争议事项，不难发现，ARSIWA的相关性值得商榷。

ARSIWA第11条所针对的争议事项是特定的行为，即哪种行为依国际法应视为该国的行为，而SCM协定第1.1（a）（1）条所针对的争议事项是一国内哪一主体的行为应当归因于该国，两者的侧重点有所不同，正如WTO上诉机构在DS379报告中的论证，“根据ARSIWA归因的连接因素在于特定的行为，而SCM协定第1.1（a）（1）条的连接因素既有特定的行为，兼有行为主体的类型”。由于ARSIWA第11条与SCM协定第1.1（a）（1）条的争议事项并不相同，因此AR-SIWA第11条的相关性存疑，不能用于解释SCM协定。

除了ARSIWA第11条与SCM协定第1.1（a）（1）条存在不同的争议事项，欧委会的归因行为在合法性方面也存在疑问。

欧委会力证埃及政府对中国金融机构的贷款“承认并当作其自身行为”，一定程度上使ARSIWA第11条发挥了准据法的作用，从而达到补贴的授予者与接受者都位于同一成员国境内的效果，进而在适用SCM协定第1、第2条时不至于产生障碍，否则，补贴的授予者和接受者位于不同成员国境内，如果此时直接适用SCM协定对相关的补贴进行评价，则不得不过度地解释SCM协定第1、第2条的术语，从而将跨境补贴牵强地包含在SCM协定的调整范围中。欧委会的做法表面上是通过ARSIWA第11条解释SCM协定的术语，实际上构成了对ARSIWA第11条的直接适用，即通过ARSIWA第11条对反补贴规则的术语进行实质的认定，最终的认定结果明显突破了“授予当局”的正常解释结论，涉嫌改变了WTO协定的权利义务。

DSU明确限制了一般国际法规则的效力范围，DSU第3.2条规定：“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。”DSU第3.2条规定了国际惯例等规则对WTO协定的“澄清”作用，即解释作用，而并未允许WTO的专家小组以准据法或者冲突规范的形式适用非WTO规则。SCM协定并不能当然地适用于跨境补贴，但欧盟的做法突破了一般国际法规则对WTO规则的解释性作用，使ARSIWA发挥了准据法的作用，SCM协定从而可以被扩张适用于跨境补贴，扩大了成员方的义务，实质是对WTO义务的背离。

（二）欧盟对反补贴规则的突破

争端解决机构通常会优先从文义的角度解释协定的术语，从文义的角度理解，SCM协定的诸多条款表明，补贴的接受者需要位于授予当局的境内。SCM协定第1.1（a）（1）条规定：“某一成员方境内的政府或任何政府机构（在本协议中称“政府”）提供的财政资助即……”第2.1条规定：“确定上述第1条第1款所定义的补贴对于在授予当局司法管辖范围内的某个企业、产业、企业集团或多个产业（在本协议中均称“特定企业”）是否为专向性的，应按照以下原则……”尽管WTO规则没有定义“管辖范围内”一词，但依据国际公法中的荷花号案件，“管辖范围内”可被理解为“领土范围内”。第2.2条规定：“只给予补贴授予当局管辖权范围内指定地区的特定企业的补贴是专向性的。”第14条规定：“就第五部分而言，调查当局在计算第1条第1款中受补贴者所得的利益时所使用的方法应在有关成员方的全国性立法或正在实施的条例中作出规定，其对各个具体事例的适用应该透明并加以充分说明。此外，上述任何一种此类方法均应符合以下准则……”第25.2条规定：“各成员方应将在其境内实施或维持的第一条第1款所界定，并在第二条中得到具体说明的任何补贴作出通告。”SCM协定第63处脚注则更加明白无误地说明了补贴接受者和授予者之间的地域关系：“受补贴的公司是位于授予补贴成员方境内的公司。”综上，如果补贴是SCM协定第3条所规定的以外的类型，那么潜在的补贴接受者，并不需要“位于补贴授予当局的司法管辖范围内。”而当某项补贴具有企业专向性或地域专向性时，则接受者需要位于授予者的境内，方可将其认定为专向性补贴并适用措施。

如果上述SCM协定条款仅仅是说明SCM协定对补贴授予者和接受者作出了地域限制，那么SCM协定第32.1条规定：“除非符合本协定解释的GATT994规定，否则不得针对另一成员的补贴采取具体行动。”该条明确禁止成员反对GATT1994明文规定以外的补贴类型。DS217争端的上诉机构认为，该条的意义在于将成员可采取的单边措施限定在GATT1994和SCM协定明确规定的范围之内。DS301争端的专家组认为，如果成员采取某项措施的条件中隐含了SCM协定第1.1条规定的补贴构成要件时，该措施就针对了补贴。在玻璃纤维织物争端的裁定中，欧委会根据基本条例采取了反补贴措施，而基本条例中对补贴的要件规定与SCM协定基本相同，因此，欧委会针对优先性贷款征收反补贴税的做法等同于“反对”补贴的措施，而在SCM协定并未将跨境补贴认定为专向性补贴，GATT1994也不存在可以适用的例外，因此欧委会的做法违反了SCM协定第32.1条的限制性规定。

參考争端解决机构以往的裁决，也不难发现在实践中SCM协定对跨境补贴的回避态度。在DS46的专家小组报告中，专家小组认为SCM协定的目的在于对扭曲国际贸易的补贴进行多边约束，即应当注意适用补贴措施时的平衡，当补贴具有扭曲市场的效果时，才应当用补贴纪律进行约束。在DS194的专家小组报告中，专家小组认为并非所有政府对经济的干预行为都应当被认为是扭曲贸易的补贴，相应的，SCM协定的目的仅仅与其中所定义的补贴相关，即由利益接受者和专向性的概念所确定的补贴。该裁决意见进一步说明了反补贴措施应当具有一定“谦抑性”，只有符合SCM协定中的要件才应当予以规制。在其他争端的报告中，上诉机构注意到了SCM协定的目的与宗旨在适用反补贴措施中的意义。在DS436争端的上诉机构报告中，上诉机构认为SCM协定的目的和宗旨在于“提高对补贴和反补贴措施的约束”;在DS257争端的上诉机构报告中，上诉机构指出，SCM协定的目的和宗旨在于“强化和提高GATT对补贴和反补贴的约束，同时也承认各成员方在某些情况下使用补贴的权利”;在DS296争端中，上诉机构认为SCM协定的目的和宗旨在于“在希望补贴行为有更多约束的成员方和希望反补贴措施的适用有更多约束的成员方之间达成一种巧妙的平衡”。在诸多反补贴争端中，争端解决机构都会从SCM协定的目的和宗旨出发，衡量适用反补贴措施的必要性与妥当性。在SCM协定本身规定了补贴授予者和接受者的地域限制的前提下，若要将该协定创造性地适用于跨境补贴，则更应该慎之又慎，避免滥用反补贴措施。而欧委会的措施不仅是对反补贴措施的滥用，还将破坏SCM协定起草者在立法时关于货物贸易领域的补贴问题达成的平衡，一方面，正如SCM协定第27.1条所规定的那样，“各成员方认识到，补贴可以在发展中成员方的经济发展计划中发挥重要作用”;另一方面，SCM协定对专向性补贴施加纪律并允许成员采取反补贴措施。

参考SCM协定在立法之初的历史背景，不难发现立法者为跨境补贴保留了一定的伸缩空间。作为乌拉圭回合的产物，SCM协定不仅体现了补贴与反补贴措施的平衡，也暗含了本国利益对谈判者的影响。正如WTO补贴与反补贴专家委员会的第一任主席加里·霍利克（GaryHorlick）所透露的那样，SCM协定第1条加上“位于境内（withintheterri-tory）”这一术语反映了特定的时代背景：在20世纪80年代，美国收到了多项申诉，申诉方认为，世界银行给予巴西的贷款、日本给予韩国的战后复兴援助、马歇尔计划的援助、西德给予西柏林的援助等都应当被反补贴措施规制。如果删去这一限定条件，美国等成员恐将面对纷至沓来的反补贴调查。以欧美国家为代表的立法者为了维护自身的海外利益而回避了对跨境补贴的规制，而如今欧盟面对他国的跨境补贴却在适用SCM协定上陷入了合法性困境，这种戏剧性的情形体现了国际经济秩序变化。

结合SCM协定的诸多条款、争端解决机构作出的报告、制定SCM协定的历史背景，SCM协定（包括欧盟基本条例）不能直接适用于跨境补贴，欧委会突破了现行反补贴规则的限制，其反补贴措施违反了SCM协定，损害了其他国家的经贸利益，破坏了WTO在反补贴实践中力求的平衡，同时还会产生诸多其他负面影响。

（三）GATT一般例外的不可诉诸性

根据GATT1994第20条的规定，若WTO成员为追求某些监管目标而采取某措施，即使该措施与其他规定不一致，只要符合一般例外的情形，与WTO协定相违背的措施就是正当的。同时，SCM协定第32.1条也允许成员在GATT1994允许的情况下采取与SCM协定不一致的措施。例外条款的目的在于保护成员的重要利益，“同时也要限制该例外以防止在任何可能的情况下进行产业保护”。正是由于一般例外允许成员有条件地克减协定义务，具有强大的效力，因此需要对其适用严格把控，避免成员以此逃逸协定义务。

在关贸总协定时代，专家小组多以限缩的态度解释一般例外，并要求援用例外条款的成员方承担举证责任，证明其采取的措施具有必要性。根据WTO上诉机构的裁决，援引协议的一般例外条款需要满足两个要件：（1）争议措施必须符合一般例外条款其中一项的规定;（2）争议措施必须符合一般例外条款的序言。

GATT1994第20条包含了10项一般例外，其中并未明确包括避免市场扭曲和确保公平竞争等内容，在对一般条款作限缩解释的背景下，很难将其中某一条款扩张解释为允许成员保护本国的一般贸易产业而采取例外措施。反之，如果这种扩张解释得到争端解决机构的认可，则会打开滥用一般例外的先河，也显然违背了一般例外的目的和宗旨。一般例外条款的序言要求成员所采取的措施在情况相同的国家间不得构成武断的或不合理的差别待遇。上诉机构在DS58争端的裁决中指出，美国所采取的措施由于缺乏一定的灵活性，同时又欠缺对出口国本国实情的考虑，因此构成了武断的差别待遇。在玻璃纤维织物争端的终裁报告中，欧委会并未考虑中国的实际国情、优先性贷款的实际作用，而是机械地适用基本条例中的要件，将优先性贷款认定为专向性补贴，体现了武断的差别待遇。因此，欧委会的措施不能满足一般例外的序言。

三、歐盟举措带来的影响

（一）欧盟以立法强化反补贴措施

上文提到的争端并非偶然出现的个例，而是欧盟近年来加强限制外国补贴的典型，但借助归因工具制裁外国补贴并非长久之计，通过法规来解决外国补贴对欧盟内部市场的扭曲已成为欧盟近年来立法工作的优先事项之一。2021年5月，欧委会发布了《针对扭曲内部市场的外国政府补贴的条例建议稿》（以下简称“《外国补贴条例》草案”）。《外国补贴条例》草案拟建立内容完整和细致的外国补贴制度，以扩大WTO有限的补贴纪律范围。研究表明，该草案中外国补贴制度的适用范围从已有WTO补贴纪律的货物领域延伸到投资、服务和公共采购等尚无补贴纪律的领域。

《外国补贴条例》草案提出了三种针对外国补贴的审查机制：解决市场扭曲的一般制度;经营者集中的强制申报和审查制度;公共采购的强制申报和审查制度。同时，《外国补贴条例》草案中为被调查主体设置了更繁重的程序负担。在《外国补贴条例》草案中，外国补贴制度的适用范围从货物领域扩展到了投资、服务等尚无明确补贴纪律的领域。草案针对被调查主体制定的不利推定制度涉嫌违反了SCM协定第12条第7款，承诺和纠正措施涉嫌违反了SCM协定的多个条款，该草案提出的调查程序给被调查主体施加了繁重的程序义务。该草案目前仍处于立法程序中，在未来正式生效后，将会给非欧盟国家的企业带来更多的限制。

（二）加大中国企业对外投资的难度

相较于直接从国内向欧盟出口产品或者在欧盟境内投资设厂，中国企业在发展中国家投资设厂后将产成品销往欧盟成员国境内，能够在劳动力、土地、运输等方面降低生产成本，甚至可以在一定程度上规避一些国家针对中国的贸易措施。玻璃纤维织物争端中，埃及即因为靠近欧洲的地理位置、便利的投资环境、对华友好合作的态度等因素，成为中国企业对外投资的良好选择。

欧盟的举措将会使中国资本未来面临更严格的反补贴审查，随之产生的交易风险将会由交易双方承担，如何分配这类风险将成为难题，而且会在客观上对交易产生阻碍。同时，由于在玻璃纤维织物争端中欧委会关于公共机构的认定和归因的做法，一些国家与中国企业合作时会采取更加保守谨慎的态度，使接受此类补贴的中国企业面对与欧盟、美国的企业竞争时处于不利地位。

（三）释放保护主义的信号

在新冠疫情导致贸易受阻、资本缩水的背景下，各国存在不同程度的保护主义倾向。欧盟通过扩张性地适用反补贴措施打压其他国家的投资活动，从而达到保护本国利益的目的，无形中向世界进一步释放出了保护主义信号。

2021年4月15日，美国国会参议员谢罗德·布朗（SherrodBrown）和罗伯·波特曼（RobPortman）起草了一份提案，名为“EliminatingGlobalMar-ketDistortionstoProtectAmericanJobsActof2021”（《2021年消除全球市场扭曲以保护美国就业法案》，以下简称“提案”）。提案提到了日益严重的“跨境补贴”问题，确保反补贴法完全适用于该国政府支持的在其境内的生产商和出口商，或总部设在其境内的公司但进行海外生产的情况。在草案主张补贴项目扩展到被调查国家之外的国家或地区的情形下，中国的“一带一路”倡议中所包含的相关补贴将会因此面临更大的挑战。这类规定将以美国国内法的形式形成对美国国内产业的单边保护，对WTO框架下的多边国际贸易秩序造成威胁，中国需要警惕此类保护主义措施的动向，有针对性地制定对策。

（四）对欧盟海外投资形成反噬

尽管欧盟通过各种举措限制外国的贸易和投资，欧盟也存在公共机构推动其境内的企业在外国投资的现象。例如，德国巴伐利亚银行和德国复兴信贷银行（BayerischeLandesbankandKfW）于2016年资助BMW公司约10亿欧元用于在墨西哥进行投资;意大利外贸保险服务公司（SACE）于2017年资助GRANOLO公司约6，000万欧元用于在北美和亚洲投资;德国的裕利安怡银行（EulerHermesAk-tiengesellschaft）于2019年向VeridosGmbH资助5，100-10，000万欧元用于在孟加拉国投资;西班牙国有银行（InstitutodeCréditoOficial）于2019年资助Tubacex公司3000万欧元在阿联酋进行投资;甚至，欧洲复兴开发银行（EBRD）在SETCZ也进行了一定数量的投资，欧盟企业在SETCZ设立的出口导向型企业得到了价值数百万欧元的投资。欧盟近年来的做法无疑会对欧盟自身的海外投资利益带来隐患，一旦欧盟在海外的投资或出口的产品被其他国家发起反补贴调查，他国完全有可能效仿欧盟在玻璃纤维织物争端中的做法，在满足一定条件的情况下针对欧盟的投资行为采取反补贴措施。因此，欧盟的反补贴措施不仅损害中国及其贸易伙伴的经贸利益，也对欧盟自身的投资利益造成了隐患，在未来或将成为砸了自己脚的石头。

四、对中国的启示

（一）谨慎对待一般国际法规则的适用

VCLT明确了一般国际法规则在解释条约时的效力，一般国际法包括国际条约、国际习惯、一般法律原则等内容。尽管上诉机构在DS379等争端的裁决中没有否认ARSIWA的解释性作用，但仅限于AR-SIWA在这争端中被实际援用的条款，这意味着其他争端当事方如果想援用其他条款或其他国际法文件，仍需论证其相关性，力求获得争端解决机构的认可。各成员以一般国际法规则解释WTO协定时，需不得扩大其他成员在协定中的义务或克减其他成员的权利。

在玻璃纤维织物争端中，欧委会以ARSIWA第11条解释SCM协定的做法违背了WTO协定，实际上改变了其他成员的权利义务关系，因此，ARSIWA第11条在该争端中更像是发挥了准据法的作用，这恰恰是DSU等多边法律文件所禁止的。由于中国的国情和法制具有一定程度的特殊性，当中国将争端诉诸WTO争端解决机构时，须警惕其他成员借一般国际法规则，以解释协定术语为名，不合理地扩大中国的义务。换言之，应当将一般国际法规则的作用严格限定于解释协定本身，避免其发挥准据法或冲突规范的作用，从而损害WTO协定的作用。

（二）積极准备应诉

由于欧盟的反补贴措施违反了WTO的核心义务，在中国企业积极“走出去”的背景下，欧盟在未来可能还会继续通过反补贴措施向中国发难。如果此类限制性措施成为常态，将会对中国企业在海外的投资和贸易产生重大不利影响，中国应深度评估此类措施以及相关立法的WTO合规性，并积极采取应对措施，维护自身利益。

一方面，中国应利用多种渠道质疑欧盟措施的合法性，可通过双边渠道或WTO相关理事会和委员会提出异议，针对类似的贸易摩擦，必要时可诉诸WTO争端解决机构寻求救济;另一方面，鉴于欧盟在海外也有大量由公共机构扶持的投资项目，中国也可在合适的前提下对欧盟采取对等措施，制衡欧盟不合理的单边措施。

（三）加强合规性审查

欧盟的反补贴措施为对外投资的中国企业敲响了警钟，中国企业未来可能还会遇到更多此类争端，对于积极“走出去”的中国企业而言，强化对投资东道国和相关联国家的合规性审查是重中之重。由于SCM协定对补贴规定了若干种类型，而且美、日、欧等国将会出台不同程度更严格的纪律，中国企业在进行海外投资前不仅要做好关于东道国的合规审查，还应深入地考察相关联国家的补贴纪律。企业开展对外贸易或投资时，应审慎对待以资金形式直接发放的补贴、与国际贸易相挂钩的补贴等，这些补贴很容易被认定为法律专向性补贴;对于政府提供的其他形式的财政资助，应尽量从科技研发、环境保护等角度寻找合理性，避免其成为可诉性补贴。

中国企业还应密切追踪他国的立法动态。欧盟的前述举措是针对外国补贴的权宜之计，ARSIWA暂时弥补了法律依据的不足。但是，欧盟正在试图通过立法进一步打击来自欧盟以外国家的跨境补贴，如目前处于立法进程中的《外国补贴条例》草案。不仅如此，其他国家也正在采取保护主义的立法措施来维护本国的贸易，如美国国会参议员起草的《2021年消除全球市场扭曲以保护美国就业法案》草案，该法案建议授权美国商务部进一步考虑由其他地区国家政府向位于被调查国家的生产商提供的补贴的具体情况。可以预见，该法案通过后将会对中国企业在海外的投资产生明显的压力。因此，中国企业在“走出去”的过程中要密切关注他国此类立法动态，追踪新法的适用情况，有针对性地做好合规审查，避免因其他国家的惩罚性贸易措施而陷入被动。

（四）积极参与国际反补贴纪律的制定

尽管欧盟的反补贴措施涉嫌违反WTO义务，但SCM协定无法有效地规制具有扭曲市场作用的跨境补贴是不争的事实，客观上，欧盟的做法反映了对现行反补贴纪律的改革。中国应当充分利用WTO推动反补贴纪律的改革，同时，中国还应当利用区域性贸易组织参与反补贴纪律的制定。

首先，一些具有较高便利化程度的区域性组织会产生投资和贸易的集中效应，加入其中将会得到贸易自由化、便利化的巨大红利。其次，中国过去遭遇反补贴调查的原因之一在于本国法制的不完善，如各级政府缺乏对补贴政策的合规性审查、中央和地方制定的补贴政策不统一、法律法规内容太过简单等，加入区域性组织可以促进中国对国内法制的改革和完善。而且，区域性组织在反补贴领域的纪律可以对部分国家的单边措施形成制约，削弱一些国家保护主义举措的实际效果。

从趋势上看，特定类型的外国补贴已经成为少数区域贸易协定的规制对象，针对外国补贴的规制未来也有可能纳入WTO补贴谈判范围。《全面与进步跨太平洋合作伙伴关系协定》（CPTPP）、《美墨加协定》（USMCA）等区域性安排中已经禁止了部分类型的外国补贴。中国已正式申请加入CPTPP，对于CPTPP中的产业补贴、国有企业等议题持开放态度。作为贸易自由化程度更高、更先进的区域性安排，中国积极参与其中，有利于以谈判加入为契机，完善本国的制度，另一方面，也有利于中国参与国际反补贴纪律的改革，争取制定纪律的主动权。

五、结语

当前，各国都采取了不同程度的保护主义措施维护本国的产业，以应对并不景气的外部环境，欧盟针对争端采取的反补贴措施即是其中典型。欧盟的针对玻璃纤维织物采取的单边措施不仅损害了中国和埃及的利益，而且背离了WTO义务，体现出保护主义的特征。不仅如此，欧盟正在尝试通过立法进一步从严实施对外国的反补贴审查。针对这些现象，中国应深入研究和论证，敢于质疑和应诉，同时应借助不同的平台积极参与反补贴纪律的改革，勇于维护自身正当的海外权益。

注释：

①Clément Bouvarel & Agnieszka Nosowicz.Trade Remedies：A New Outlook of the EU- Africa Relationship. GlobalTrade and Customs Journal， Volume 16， Issue 11&12.

参考文献：

[1]Simon J. Evenett， Juhi Dion Sud， Edwin Vermulst.The European Union’s New Move Against China：CountervailingChinese Outward Foreign Direct Investment[J]. GlobalTrade and Customs Journal，2020（15）. p.414.

[2]COMMISSION IMPLEMENTING REGULATION （EU）2020/776 of 12 June 2020 imposing definitive countervailing duties on imports of certain woven and/or stitchedglass fibre fabrics originating in the People's Republic ofChina and Egypt and amending Commission ImplementingRegulation （EU） 2020/492 imposing definitive anti- dumping duties on imports of certain woven and/or stitchedglass fibre fabrics originating in the People's Republic ofChina and Egypt， Official Journal of the European Union，15 June 2020.

[3]Appellate Body Report，United States – CountervailingDuty Measures on Certain Products from China，WT/DS437/AB/R，adopted 18 December 2014， paragraph 4.92.（p.38）.

[4]WTO：Appellate Body Report，United States-CountervailingDuty Investigation on Dynamic Random Access Memory（DRAMS） from Korea， WT/DS296/ABR， adopted 21 February 2015. para.116.（p.43）.

[5]WTO：Appellate Body Report， United States- ReformulatedGasoline， WT/DS2/ABR， adopted on 20 May 1996.p.17.

[6]Appellate Body Report， EC- Large Civil Aircraft， WT/DS316/AB/R， adopted 1 June 2011， para.846- 855.（p.363-368）.

[7]Joost Pauwelyn. The Application of Non-WTO Rules of International Law in WTO Dispute Settlement[A].PatrickMacrory，Arthur Appleton，Michael Plummer.The WorldTrade Organization： Legal， Economic and Political Analysis[C]. Berlin：Springer-Verlag，2005：1405-1427.

[8]WTO：Panel Report，United States- Measures Treating Export Restraints as Subsidies，WT/DS194/R， adopted 23Aug. 2001. para.8.62.（p.78）.

[9]The S. S. Lotus France v. Turkey， Judgment， 7 September1927， PCIJ Series A no 10， ICGJ 248 （PCIJ 1927）. para.45.

[10]Victor Crochet，Vineet Hegde.China’s“Going Global”Policy—Transnational Subsidies Under the WTO SCMAgreement[J].Leuven Centre for Global Governance Studies， Working Paper No 220/2020.p.12.https：//ghum.kuleuven.be/ggs/publications/working_papers/wp220- crochethegde.pdf （last accessed on 28 February 2022）.

[11]WTO：Appellate Body Report，United States - ContinuedDumping and Subsidy Offset Act of 2000（US - Offset Act（Byrd Amendment））， WT/DS217/AB/R; WT/DS234/AB/R， adopted 16 January 2003. para. 253.

[12]WTO：Panel Report， European Communities - MeasuresAffecting Trade in Commercial Vessels， WT/DS301/R， adopted 22 April 2005. para. 7.112.

[13]WTO：Appellate Body Report， United States – FinalCountervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada， WT/DS257/AB/R，adopted 17 February 2004，para. 64.（P24）.

[14]Gary Horlick.An Annotated Explanation of Articles 1 and2 of the WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures[J].Global Trade and Customs Journal，2013（8）.

[15]WTO： Appellate Body Report， United States - MeasuresAffecting the Cross - Border Supply of Gambling and Betting Services， WT/DS285/AB/R， adopted 7 April 2005，para. 291.

[16]WTO： Appellate Body Report， United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， WT/DS58/AB/R， adopted 12 October 1998， para.177， p.72.

[17]European Commission， Proposal for a REGULATION OFTHE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on foreign subsidies distorting the internal market， 5May 2021.