突发公共卫生事件的劳动法治理：方式、原理与法律规则*

王显勇

( 中国政法大学 民商经济法学院，北京 102249 )

一、引言：依法防控、防控措施的类型及问题的提出

（一）依法防控新冠肺炎疫情

新冠肺炎疫情是百年来全球发生的最严重的传染病大流行，是新中国成立以来我国遭遇的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的重大突发公共卫生事件[1]。我国坚持依法防控新冠肺炎疫情，在法治轨道上统筹推进各项防控工作。各级人民政府依法出台了各种疫情防控的紧急措施和一般措施。 政府采取的疫情防控措施都需要纳入法治轨道，在《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规中获得法律依据。

（二）新冠肺炎疫情防控措施的四种类型

隔离是最好的防控，政府依法采取了各种有关隔离的疫情防控措施。具体来说，这些疫情防控措施可以分为四种类型：第一类是作为疫情防控紧急措施的交通管制、限制人员流动等措施。这些封闭对外交通、隔离人群的措施的法律依据是《传染病防治法》第42条、第43条和《突发事件应对法》第49条。这些紧急措施是为了控制传染源，防止疫情进一步扩散的必要的防控措施。第二类是作为特殊隔离措施的延长春节假期。国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》将原定的2020年1月24日至30日的春节假期延长至2月2日。第三类是作为疫情防控紧急措施的延迟复工、停工停业停课等措施。“延迟复工令”属于“停工令”，这是法律授权的紧急措施或者应急处置措施[2]。第四类是作为疫情防控一般措施的隔离治疗、法定隔离措施、居家自我隔离。隔离治疗的法律依据是《传染病防治法》第39条，法定隔离措施的法律依据是《传染病防治法》第41条，居家自我隔离的法律依据是《传染病防治法》第42条。

（三）问题的提出：劳动法如何对接疫情防控措施

政府依据《传染病防治法》《突发事件应对法》采取隔离疫情的防控措施，但这些防控疫情的一般措施、紧急措施和特殊措施可能会导致劳动关系的履行发生障碍，致使劳动者无法提供劳动给付或者用人单位无法受领劳动给付，劳动关系的法律调整遭受到重大挑战。劳动法如何对接政府依法实施的疫情防控措施？现行劳动法是常态下的劳动法，缺乏应急状态下的应对与治理规则，因而只能依靠政策文件予以弥补。政府在疫情防控期间发布各种政策性文件，采用了不得解除劳动合同、不得暂时停止履行劳动合同、假期、变更履行、风险负担等各种应对措施。这些政策性做法效果明显，稳定了疫情期间的劳动关系，化解了劳动合同履行过程中的障碍。但是，这些政策性做法缺乏体系构建、理论阐释与制度规范，而且各地做法不一，甚至前后颁行的政策措施时有冲突。

因此，需要构建突发公共卫生事件的劳动法治理体系，明确治理方式，阐释法理根据，建立劳动法对接疫情防控措施的法律规则。为此，需要研究解决下列问题：一是劳动合同能否基于疫情防控措施而解除？二是劳动合同能否基于疫情防控措施而中止？三是劳动给付在哪些情形下能够免除履行？四是劳动给付在哪些情形下需要继续履行？如何继续履行？五是劳动给付在哪些情形下构成无法履行？如何实行风险负担？本研究针对这些问题进行具体分析，探讨劳动法应对和治理突发公共卫生事件的具体方式、法理基础与相应的法律规则。

二、突发公共卫生事件的劳动法治理方式之一：不得解除劳动合同

（一）政策实践

政府依法实施的疫情防控措施导致劳动关系的履行发生障碍，劳动法首先要解决的问题是劳动合同能否解除。按照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）的规定，政策性做法是不得解除劳动合同①2020年1月24日人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。”。但是，用人单位能否解除劳动合同还要看是否具备法定的解除条件，是否符合《劳动合同法》第40条第3项的规定。《劳动合同法》第40条第3项的构成要件有三个：其一，客观情况发生重大变化；其二，劳动合同无法履行；其三，未能达成协商变更协议。因此，需要分析这一政策规定属于劳动合同解除新规，还是以政策形式再现既存的劳动合同解除规则。

（二）疫情防控措施属于“客观情况发生重大变化”

1.疫情防控措施属于不可抗力

新冠肺炎疫情防控措施如果导致劳动合同无法正常履行，即构成不可抗力事件。2020年2月10日全国人大常委会法制工作委员会指出：“为了保护公众健康，政府也采取了相应防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”[3]

2.疫情防控措施构成“客观情况发生重大变化”

我国劳动合同法没有明文规定作为法定解除事由的不可抗力，但是不可抗力可以经由解释纳入“客观情况发生重大变化”这一法定解除事由的范围。

（三）疫情防控措施实施期间劳动给付存在的三种形式

1.免除履行

劳动者在隔离治疗、法定隔离措施以及延长的春节假期期间免除劳动给付义务，无须提供劳动给付。

2.继续履行

劳动给付在有些情形下需要以变更的方式继续履行，具体包括三种情形：（1）远程工作，这是履行方式的变更；（2）一时不能履行时的事后补充履行，如由于交通管制、限制人员流动、自我隔离措施导致劳动合同一时不能履行，因停课紧急措施看护未成年子女导致劳动合同一时不能履行，劳动者需要事后补充履行；（3）生产经营困难时的部分履行，对于此类情况，企业和劳动者双方可以协商，通过调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时等方式稳定工作岗位。

3.无法履行

作为防控疫情紧急措施的停工致使用人单位无法受领劳动给付，此时劳动给付出现无法履行的情形，用人单位应依法承担风险负担，发放生活费。

（四）不得解除劳动合同是以政策的形式再现法律规则

新冠肺炎疫情防控措施实施期间，国家通过各种政策和法律手段化解劳动合同履行过程中的障碍，采用包括假期、变更履行、风险负担等各种方式来化解疫情防控措施带给劳动合同的影响。用人单位与劳动者双方可以协商变更合同，国家也提供各种补偿措施，多方合力共同化解劳动合同履行过程中的障碍。因此，劳动合同并未达到无法履行的状态。按照解雇最后手段原则，用人单位在疫情防控措施实施期间不能依据《劳动合同法》第40条第3项和第41条第一款第4项的规定来解除劳动合同。当然，企业在疫情防控期间如果生产经营发生严重困难，需要破产重整，可以实行经济性裁员。由此，不得解除劳动合同的政策性做法是以政策的形式再现既存的法律规则，而非劳动合同解除新规。

三、突发公共卫生事件的劳动法治理方式之二：不得采用劳动合同中止

（一）政策实践

政策性做法的实行不得采用劳动合同中止的应对方式。《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》(人社部发〔2020〕17号)规定：“受疫情影响导致原劳动合同确实无法履行的，不得采取暂时停止履行劳动合同的做法，企业和劳动者协商一致，可依法变更劳动合同。”

（二）学界观点

学界对能否采用劳动合同中止存在不同认识。有学者认为，可设立特殊情况下的劳动合同中止制度，并与失业保险机制实现连接，将劳动合同中止情形视为失业，纳入失业保险保障范围，由失业保险救助金代替工资的生活保障功能[4]。也有学者持相反意见，认为企业要求在疫情防控期间中止劳动合同，这与劳动法的宗旨和相关规定相悖，无法获得法律支持[5]。

（三）劳动合同中止不宜成为新冠肺炎疫情防控的劳动法应对方式

1.劳动合同的效力无法中止

合同的效力状态只有有效和无效两种，不会出现合同效力中止这种情形。《民法典》中没有合同中止这一法律术语，也没有独立的合同中止制度。劳动合同与其他合同一样，其最终的效力状态是有效和无效两种，要么是有效的，要么是无效的，没有效力暂时停止这一中间状态。

2.劳动合同只能产生作为抗辩权的履行中止

劳动合同只存在履行中止，而无合同中止。履行中止是在劳动合同有效的前提下行使的单方抗辩权，这是出现违约情形时一方当事人行使的抗辩权。因此，履行中止是建立在有效的劳动合同需要继续履行的前提下，而非不需要履行。《劳动合同法》第32条规定了违章指挥、强令冒险作业情形下的履行中止抗辩权。按照劳动合同法的规定，劳动合同履行过程中发生的其他履行障碍，只能是越过履行中止抗辩权这一过渡阶段，直接进入法定解除阶段。

3.作为抗辩权的履行中止只能是单方履行中止

按照合同法原理，作为抗辩权的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权都存在履行中止，前提是一方当事人存在不履行的违约情形。履行中止是单方履行行为的暂时停止，并且能够阻却自己的违约行为，待履行中止情形消除后，仍然需要继续履行。因此，履行中止不是合同的暂停，而是一方当事人的履行暂停。

4.履行中止是有效合同履行过程中的短暂过渡阶段

作为抗辩权的履行中止只是合同履行过程中的过渡阶段。在履行障碍消除后，合同继续履行。如果履行障碍无法克服致使合同无法履行，则合同经由履行中止这一缓冲阶段而转换到合同解除阶段。因此，履行中止仅是一种暂时的状态，会很快转换到恢复履行或者解除合同的阶段。

5.劳动合同的双方履行中止实质是劳动合同变更

学界讨论的劳动合同中止是双方履行中止，此种情形下的劳动合同中止是劳动合同双方在中止期间都不履行各自的义务且都不构成违约责任。这与作为抗辩权的履行中止的含义完全不同，超出了作为抗辩权的履行中止的范围。这实质上已经构成劳动合同变更，是将中止期间不履行的这部分劳动给付义务从劳动合同之债中别除出去，双方都不再履行，也无需履行。如果双方合意不履行某段时间的劳动合同义务，则这段时间已经不存在有效的劳动合同义务，这属于劳动合同变更，而非劳动合同中止。

四、突发公共卫生事件的劳动法治理方式之三：假期

（一）三种适用情形

1.作为疫情一般控制措施的隔离治疗纳入医疗期

按照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定，政策实践对隔离治疗采取了支付正常工作报酬、不得解除劳动合同、劳动合同到期顺延等措施。

2.作为疫情一般控制措施的法定隔离期间无须提供劳动给付

按照《传染病防治法》第41条的规定，法定隔离期间用人单位应维持劳动关系，支付正常劳动报酬。

3.作为特殊隔离措施的延长春节假期

2020年延长的春节假期属于调休放假，《关于延长2020年春节假期的通知》中没有明确延长春节假期的调休安排，而是将调休假的调换时间交由单位自主安排。

（二）防疫隔离假的法理基础：无需履行

1.隔离治疗、法定隔离期间都属于法定的无须提供劳动给付的时间

《传染病防治法》第41条实质上针对法定隔离措施设定了防疫隔离假，法定隔离期间劳动者具有劳动能力，但基于传染的可能性而被隔离无须提供劳动给付。隔离治疗期属于医疗期，劳动者因病无法提供劳动给付，隔离治疗避免影响社会公共安全卫生。隔离治疗期本应属于病假，但是与隔离期具有相同的目的，属于病假与防疫隔离假的竞合，因而可以一并纳入防疫隔离假。立法机关认为，传染病防治工作，是全社会每个单位和每个人的共同责任。被隔离人员不管最终判定为病人还是健康人，他们都是出于控制传染病需要而被隔离的，其中很多人是在配合政府的工作，所在单位不能以耽误工作、没有出勤等理由扣发被隔离人员的工资[6]。因此，《传染病防治法》将隔离治疗和法定隔离都纳入无需履行劳动给付的情形。这也可以解释为何政策性做法将隔离治疗期纳入医疗期，但是在工资支付上却放弃了劳动法上的病假工资支付规则而采用正常工作报酬规则。

2.用人单位的工资续付义务

工资续付原则是对民法“对价等值”原则的修正。在劳动契约中有关例假、休假、特别休假、请假等情形下，劳动者未提供劳动给付，雇主仍需给付工资[7]。此类工资不是劳动者以劳动给付所取得的对待给付，并非“真正的工资”，而属于“拟制工资”。这是处理劳动者因特定事由未能实际提供劳务致无法依劳动契约取得对待给付之工资，为使劳动者生活不致因工资中断丧失生活资金，而课以雇主支付特定给付以替代劳动者薪资所得、提供其适度生活资金的劳动保护措施[8]。

（三）假期对接疫情防控措施的法律规则

1.设立防疫隔离假

《劳动法》“休息休假”部分应建立与《传染病防治法》第40条、第41条相对接的防疫隔离假，具体的法条建议如下：“发生突发公共卫生事件，劳动者基于隔离治疗、法定的隔离措施而无法提供劳动的，用人单位应当给予劳动者防疫隔离假。防疫隔离假期间不得视为旷工，不得强迫以事假或者其他假期处理。”

2.建立防疫隔离假的补偿机制

我国应建立被隔离劳动者隔离期间的收入损失补偿机制。法定隔离措施是为了应对社会整体性风险，被隔离人员在隔离期间的收入损失理应由社会承担。例如，为应对此次新冠肺炎疫情，2020年1月27日新加坡卫生部宣布实施“强制休假计划”，要求雇主对从中国来的员工实施14天强制休假，由政府给予企业补贴[9]。2020年2月25日中国台湾地区制定“严重特殊传染性肺炎防治及纾困振兴特别条例”，其第3条设置了防疫隔离假，规定接受居家隔离、居家检疫、集中隔离或集中检疫者，于隔离、检疫期间（包括家属为照顾生活不能自理之受隔离者、检疫者而请假者），其任职之单位应给予 “防疫隔离假”。单位可“就给付之‘防疫隔离假’薪资金额之200%，自申报当年度所得税之所得额中减除”①参见：中国台湾地区“严重特殊传染性肺炎防治及纾困振兴特别条例”第4条。。有学者建议，从制度相对稳定的角度可考虑借鉴中国台湾地区的做法，有用人单位的劳动者仍由企业承担工资给付义务，并进一步研讨通过所得税、社会保险费减免或直接提供补贴等对企业实施补偿的方式选择问题[10]33。

3.建立调休放假的法律规则

国务院办公厅每年都会通过政策性通知的做法来调休春节假期，这已经成为惯例。这种做法仅改变了公休日的休息日期，但是并没有改变公休日的天数。在目前带薪年休假落实不到位的现实条件下，调休假的做法符合各方利益的衡平要求，得到了大多数人的认可。法律应当将这种做法纳入法律规则，赋予国务院调休放假的权力。在突发公共卫生事件发生时，国务院可以不直接确定调休放假的具体安排，而是交由单位自主决定，单位可以不用安排休息日上班来调换，也可以根据具体情况安排休息日来调换。

4.完善劳动合同续延规 则

《劳动合同法》第45条“劳动合同续延规则”应将突发公共卫生事件所采取的医学观察期、隔离期或者政府采取的紧急措施纳入劳动合同顺延的事由。

五、突发公共卫生事件的劳动法治理方式之四：补充履行

（一）适用情形

1.因政府采取交通管制、限制人员流动紧急措施而无法到岗工作

对于因政府采取交通管制、限制人员流动紧急措施而无法到岗工作的情形，政策性做法经历了由假期的工资续付向补充履行转变。《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》采用假期工资续付，《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）转而采用补充履行，劳动者需要继续履行①《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定：“对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。”。

2.居家自我隔离

劳动者因居家自我隔离无法到岗工作的，按照《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的规定，其与因政府采取交通管制、限制人员流动紧急措施而无法到岗工作一样，适用补充履行。

3.基于停课的紧急防控措施引发劳动者看护未成年子女而无法到岗工作

北京市的政策性做法经历了由假期的工资续付转向继续履行。2020年1月31日北京市发布《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》（京人社劳字〔2020〕13号）采用假期的做法②《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》规定：“每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女，视为因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形，期间的工资待遇由职工所属企业按出勤照发。”。2020年2月12日北京市发布《关于对〈关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知〉有关问题说明的通知》（京人社劳字〔2020〕17号）转而采用继续履行的做法③《关于对〈关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知〉有关问题说明的通知》规定：“需要在家看护未成年子女的职工，应当落实请假制度。企业可以安排职工在家看护未成年子女期间，通过电话、网络等灵活方式完成相应工作；可以安排需要看护未成年子女的职工采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式，提供正常劳动；可以实施灵活用工政策，综合调剂使用年度内的休息日。”。

（二）补充履行的法理基础：一时不能履行

当发生突发公共卫生事件时，能够远程工作的应当实行远程工作，这是工作方式的变化而非工作内容的变化。远程工作属于劳动合同的法定变更形式，是对劳动合同的全部履行。前述三种情形下如果无法远程工作，此时劳动给付不能履行应属于一时不能履行。长久以来的观点认为，劳动合同为继续性债务合同，劳动者劳务给付为绝对定期债务性质。劳动给付按照周期来分段履行，每一个工资支付周期中劳动给付时间换取相应的工资报酬，前后衔接没有补服劳动给付的空间。每一时段劳动给付均系为换取相应时段之工资，某时段未给付劳务者，便无法以劳务换取相应时段之工资，而往后时段即为交换相应时段之工资，故而原则上并无补服劳务之空间，因此只能将未服劳务部分处置成不能[11]。但是，公共危机出现时我们应当转变观念，将永久不能履行改为一时不能履行，进而实行补充履行，原因在于：

其一，劳动合同继续存在，只是需要变更履行。当不可抗力尚未达到“不能实现合同目的”的程度，此时合同需要变更。当事人可以协商，协商一致可以变更合同，比如延长履行期。如果协商不成，可以依据交易习惯确定合同内容。如果仍不能解决问题，则可以通过诉讼或者仲裁，由法院或者仲裁机构变更合同内容[12]376-377。

其二，劳动合同在疫情防控措施结束后需要补充履行。不可抗力是否导致当事人被免除责任，应视具体情况而定。在某些情况下，不可抗力只是导致合同部分不能履行或者暂时不能履行，这样，当事人只能部分被免除责任，或者暂时中止履行，在不可抗力事由消除以后如能够履行还要继续履行[13]。

其三，比较法上也有补充履行的制度做法。例如，在瑞士，“如果因为不可抗力导致陷于受领迟延，总是存在着弱化对雇主而言严苛规则的可能。在自然灾害、总罢工或者战争的情况下，尽管雇主并不免除报酬支付义务，但基于诚信原则雇员有义务补偿失去的工作时间”[14]46-47。西班牙也存在同样的规则，在受领迟延的情况下，雇主的工资支付义务继续存在。前提是雇主对发生障碍的原因可以归责，但是雇主承担责任这个规则，通过运营风险的思想作了进一步拓宽。在出现不可抗力时，RD2001/1983允许在接下来的工作日补做相应的时间[14]47。

（三）补充履行的两种方式

1.使用假期和休息日单个补充履行

这种做法具体包括使用带薪年休假、单位福利假、休息日等予以抵扣。按照《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的规定，企业与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期。北京市人民政府办公厅于2020年2月3日发布的《关于进一步支持打好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控阻击战若干措施》第10条规定，实施灵活用工政策，允许企业综合调剂使用年度内的休息日。

2.使用综合工时制予以整体补充履行

这种做法是改变工时制度，采用综合工时制予以整体补充履行。例如，无锡市人民政府《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业共渡难关保障经济平稳运行的政策意见》之第14条规定，放宽受疫情影响的企业执行综合计算工时的许可条件，相关企业可以实行集中工作、集中休息方式保持正常生产经营。

（四）补充履行方式对接疫情防控措施的法律规则

建立和完善补充履行的法律规则。具体来说，《劳动合同法》第三章“劳动合同的履行和变更”部分可以增加继续履行的法律规则，建议规定如下：“发生突发公共卫生事件，劳动者基于政府采取交通管制、限制人员流动的紧急防控措施，或者基于疫情防控需要劳动者居家自我隔离，或者基于政府采取的停课等紧急防控措施需要照顾未成年子女，而无法到岗提供劳动，在此期间，用人单位有条件的，应当通过远程方式安排劳动者工作，没有条件的，用人单位可以使用带薪年休假和单位自设福利假抵扣。如果使用假期抵扣仍然不够，用人单位可以在疫情结束后综合调剂使用休息日，或者申请变更使用综合工作时间制，以抵扣未能到岗的劳动时间。鼓励用人单位通过协商民主程序与职工协商具体补充履行的方式。用人单位应当以劳动合同约定的标准预付补充履行期间的工资待遇。”

六、突发公共卫生事件的劳动法治理方式之五：部分履行

（一）适用情形：基于疫情经营困难而无法受领劳动给付

因疫情经营困难而无法受领劳动给付的，需要通过集体协商或者个别协商变更履行。按照《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的要求，对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。

（二）部分履行的法理基础：难以全部履行

用人单位因疫情影响而经营困难，难以全部受领劳动给付的，双方应通过集体协商或个别协商实行变更履行。这就要求切实重视集体协商的制度建设与实践，使其能真正发挥协调、稳定劳资利益与劳动关系的机制作用[10]36-37。

（三）部分履行对接疫情防控措施 的法律规则

完善集体协商制度，积极应对受疫情影响导致企业生产经营困难的情形。基于疫情经营困难而无法全部受领劳动给付，需要通过集体协商或者个别协商变更履行。同时，在失业保险中建立缩短工时工资补贴制度，将因疫情导致经营困难纳入缩短工时补贴制度的适用范围，保障参保劳动者在疫情期间的收入。缩短工时工资补贴制度的具体内容包括：其一，适用条件，需满足宏观条件和微观条件。宏观条件是整个社会经济不景气，具体可以用失业率或者失业给付领取率达到一定程度来衡量。此外，因公共卫生事件等突发事件致使企业无法开工或者工时较大幅度缩减的情形也应当予以适用。微观条件是用人单位存在严重缩短工作时间、降低工资的情形。其二，就业保险机构核定用人单位的预防失业计划。用人单位自愿拟定缩短工时、降低工资的计划，报请就业保险机构核定。其三，给付工资补贴。就业保险机构对经核定符合条件的参保劳动者给予最长不超过六个月的工资补贴，按照参保缴费工资与缩短工时后的工资差额的一定比率给予补贴。其四，接受在职职业培训。领取工资补贴的参保劳动者在缩短工作时间期间，在正常工作时间内应接受在职职业训练，提升职业能力[15]。

七、突发公共卫生事件的劳动法治理方 式之六：风险负担

（一）适用情形：停工

作为疫情紧急措施的停工（延迟复工、停产停工）致使用人单位无法受领劳动给付，此时产生风险负担问题。按照《工资支付暂行规定》第12条的规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同约定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。

（二）风险负担的法理基础：永久 不能履行

劳动给付只有在永久不能履行的情况下才会发生风险负担。用人单位因政府发布停工令这一疫情紧急防控措施致使无法受领劳动给付，此时劳动给付属于永久不能给付。债务人的债务如属永久不能履行，且为不可抗力所致，则该债务人的债务便应当免除。在合同有效场合，合同对当事人有约束力，一方当事人不能履行，如有免责事由，则不承担违约责任，依风险负担规则处理[12]413。

（三）风险如何负担

劳动法基于倾斜保护的功能往往仍 要求用人单位承担风险负担费用，保障劳动者在停工期的基本生活。劳动合同除了继续性特质之外，劳动给付并非商品且无累积性，故许多一般民法之给付风险分担原理，如因不可归责于双方当事人之事由致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付的规定，均无法适用[16]。

（四）风险负担对接疫情防控措施的法律规则

1.完善停工期间的劳动法规则

发生突发公共卫生事件，用人单位基于政府采取的停工紧急防控措施而无法安排劳动者到岗提供劳动的，用人单位需要支付生活费用。

2.建立停工期的社会补偿机制

新冠肺炎疫情是一种社会风险, 其后果应当由社会共同承担。应当建立法治化、体系化的社会补偿制度。用人单位基于政府的紧急防控措施而停工，停工的后果不能全部由用人单位承担。企业与劳动者在疫情防控停工期间所遭受的损失，是为防控疫情而付出的“特别牺牲”，理应得到社会补偿。

八、结论：建立突发公共卫生事件 的劳动法应急治理机制

劳动法应当对接突发事件应对的相关法律，建立健全多元化的综合治理机制，将这些应对措施纳入制度体系之中，而非游离于劳动法律规则之外。不得解除劳动合同是以政策的形式再现法律规则，劳动给付在疫情防控措施实施期间分别以无需履行、继续履行、无法履行三种形式存在，劳动法应通过假期、变更履行、风险负担等治理方式予以对接。突发公共卫生事件的劳动法应急治理机制可以用图1表示：

图1 突发公共卫生事件的劳动法应急治理机制

假期适用于隔离治疗、法定隔离措施、延长的春节假期，其法理基础是无需履行，劳动法需设置防疫隔离假，建立防疫隔离假的补偿机制。

变更履行分为全部继续履行和部分继续履行。全部继续履行适用于居家自我隔离，因政府采取交通管制、限制人员流动紧急措施而无法到岗工作，以及基于停课的紧急防控措施引发劳动者看护未成年子女而无法到岗工作。全部继续履行的法理基础是劳动给付一时不能履行，劳动法应建立补充履行的法律规则，在相应措施结束后补充履行，用人单位要预先支付劳动报酬。部分继续履行适用于用人单位因疫情经营困难而无法受领劳动给付，其法理基础是难以履行，劳动法应建立相应的法律规则，完善集体协商制度，在失业保险中建立缩短工时工资补贴制度。

风险负担适用于用人单位基于疫情紧急措施的停工而无法受领劳动给付，其法理基础是永久不能履行，劳动法应建立相应的法律规则，完善停工期间的劳动法规则，建立停工期的社会补偿机制。