法益保护前置化下危险作业罪的规范解读与适用

辛佳东，曾文科

（中国政法大学，北京 100088）

近年来，天津港瑞海公司危险品爆炸事故案、江苏响水“3·21”特大爆炸事故案等重特大事故时有发生，给安全生产作业敲醒警钟，这凸显出我国安全生产形势虽然总体向好，但安全与发展不平衡、不充分的矛盾仍然突出。为了在源头上防范化解重大安全风险，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设了危险作业罪，将极易导致严重后果发生的现实危险行为依法追究刑事责任。这种增设突破了责任事故犯罪长期以“过失结果”为中心的认定方式，将“惩恶于已然”和“防患于未然”相结合，极大地提高了危险作业行为的违法成本，对于威慑行为人、预防生产事故大有裨益[1]。那么，“危险作业罪”入刑后，如何认定该罪的构成要件行为及“现实危险”？如何处理危险作业罪和其他相关罪名的关系？以及如何有效地衔接前置法和刑法对危险作业行为的规制？这些问题都亟待深入探讨。

一、法益保护前置化下危险作业罪增设的现象分析

危险作业罪将刑事处罚阶段适当前移的风险防范理念，充分体现了法益保护前置化现象在安全生产犯罪中的应用，因此，有必要先对法益保护前置化这一立法现象进行说明。

（一）法益保护前置化现象概述

刑法对法益保护的前置化，实质是基于“危险预防”的观念，在并未发生法益保护的迫切需要，或者说并未有法益侵害的具体而紧迫的危险时，刑法也将相关行为规定为犯罪的一种立法现象[2]。随着科技和经济的发展，一些高度危险源和高度危险行为虽未直接造成严重的危害后果，但是随着危险的累积和蔓延，一旦发生结果就会给法益造成难以挽回的重大损害。传统刑法以结果为导向，在高度危险行为现实化为实害结果时才介入处罚，这种“亡羊补牢”的事后规制方式显然在反应速度、反映方式和对公众的保护程度上显得苍白无力[3]。因此，世界各国开始将刑法法益保护前置化的理念引入立法中，典型的立法犯罪类型有预备犯、累积犯和抽象危险犯。

在我国的刑事立法实践中，法益保护前置化主要体现在处罚时间和处罚客体两个方面。处罚时间上，刑法介入更加提前，刑法总则规定的从属预备罪和分则规定的独立预备罪都是处罚时间前移的体现。例如，准备实施恐怖活动罪和非法利用信息网络罪通过将预备行为正犯化，有利于实现重大法益的提前和周延保护。处罚客体上，从处罚实害犯过渡为处罚危险犯的修改就是处罚客体前置的表现，例如，《中华人民共和国刑法修正案（八）》修订的生产销售假药罪，将“足以严重危害人体健康”的要件删除，使生产销售假药罪从具体危险犯变为抽象危险犯，有利于从源头上保障公众的身体健康安全。但是，法益保护前置化这种扩张式的立法有可能扩大刑事处罚范围，不当压缩人们的行动自由。因此，法益保护前置化应当在保护法益和人权保障之间寻求平衡点，将法益保护的必要性和正当性作为前提，审慎进行判断，进而划定刑事处罚的界限[4]。

（二）法益保护前置化在危险作业罪中的立法体现

安全生产关系到人民群众的生命财产安全，《刑法修正案（十一）》之前，安全生产犯罪的立法，依据业务性质和行为方式的不同，先后在刑法及修正案中规定了重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪和强令违章冒险作业罪等。纵观安全生产犯罪“集群”，前述罪名均将“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”等表述作为入罪门槛的条件，这折射出《刑法修正案（十一）》之前，我国刑法对于责任事故长期采取过失结果犯的认定方式。这种重惩罚轻预防、重实害结果轻现实危险、重事后补救轻源头治理的立法模式，显然不利于惩罚犯罪，预防生产事故的发生。

为了强化对劳动者生命安全的保障，将安全隐患解决于事故发生之前。《刑法修正案（十一）》增设了危险作业罪，该罪将司法实践中具有导致严重后果发生的三项多发易发的安全生产违法违规行为规定为犯罪，具体包括关闭、破坏生产工具或相关数据信息，拒不执行停产或整改措施，未经批准从事高度危险所谓生产作业活动三种行为类型。该罪的增设将刑事处罚阶段适当前移，将安全生产隐患扼杀在萌芽状态，充分体现了刑法法益保护前置化的立法理念。

二、法益保护前置化下危险作业罪增设的动因管窥

（一）宏观层面：风险社会情境下积极刑法观的确立促使法益保护前置

1.风险社会情境下刑法提前介入的需要

自德国社会学家贝克提出“风险社会”这一概念以来，“风险社会”理论开始成为世界各国争相讨论的宠儿。与传统风险相比，现代风险具有不可感知性、风险影响后果的延展性和风险影响途径的不确定性等特点。随着风险的加剧和升级，社会失范行为增多，人们的不安全感与日俱增。为了应对风险社会的挑战，刑法开始由传统的罪责刑法转变为安全刑法，传统的罪责刑法重在事后规制，具有结果本位的偏颇性和归责原则的狭隘性等缺点；安全刑法则注重危险的控制、分配和预防，有利于维护社会秩序[5]。安全刑法在立法上的一大趋势就是刑法法益保护前置化，这种前置化的基本方式主要包括降低入罪门槛和扩大个罪涵摄范围，前者体现了结果本位向行为本位的转变，后者通过改变各罪构成要件，来扩大涵摄范围[6]。在安全生产领域，重大事故发生的背后蕴含着众多风险，从许可批文的获取、设备信息的检测以及事故隐患的排除等各个环节都容易成为潜在的危险源，因此，刑事立法有必要提前介入，将现实危险消灭在安全生产早期。

2.积极刑法观下严密刑事法网的需要

近年来，刑事立法呈现活性化趋势，从刑法谦抑开始过渡为刑法前移，体现出了一种积极刑事立法观。积极刑法观在刑事立法上，体现为扩大犯罪圈和刑事处罚范围。具体而言，衡量积极刑事立法观的指标主要有两个，一个是在刑事实体领域的犯罪化，另一个是在刑事制裁领域的重刑化[7]。重特大事故的发生并非偶然，而是由事故发生前的一系列因素累积而成，最终以“多米诺”效应的方式形成事故后果。在事故发生的众多因素中，诸如破坏生产设备、拒不执行停产指令、未取得生产许可私自从事高危作业等行为，不仅具有事故发生的现实紧迫危险，而且极易从现实危险衍变为实害结果。但《刑法修正案（十一）》之前的安全生产犯罪均系结果犯，对该类行为的规制只能诉诸威慑和预防效果有限的行政法，这就导致了刑法上的处罚漏洞。因此，在刑事实体领域增设必要的轻罪，对于消除司法困惑、防止重罪被误用和滥用、实现妥当的处罚具有重要意义[8]。《刑法修正案（十一）》增设的危险作业罪这一轻罪就通过刑法提前介入的方式，织密了安全生产的刑事法网，填补了高度危险行为在刑法上轻罪规制缺失的处罚漏洞，有利于充分发挥刑法的一般预防功能。

（二）微观层面：责任事故类犯罪的特殊性要求法益保护前置

1.事故后果的严重性

在安全生产领域，由于业务性质的危险性，生产人员往往需要在工作环境恶劣的油田、矿山、工厂等场所开展作业。一旦发生重特大安全事故，往往容易造成难以想象的严重后果。例如，在天津瑞海“8·12”爆炸事故中，事故造成165 人遇难，8 人失踪，300 余栋建筑物受损，直接经济损失高达68.66 亿元。此外，事故也给当地局部区域的大气环境、水环境和土壤环境造成了不同程度的污染。其实，重特大事故并非一触即发，在安全生产早期，面对多环节的预警提示，企业只要稍加注意，履行每一个环节的义务就能避免危害结果的发生。比起事后规制挽救的“无力回天”，事前预防的方式显然“卓有成效”。因此，为了消除事前预防与事后制裁所呈现出的畸轻畸重的巨大反差，安全生产犯罪相较于其他过失犯罪而言，很难做到在立法论上对事前预防“袖手旁观”[9]。危险作业罪的增设通过刑法介入前置，将事前预防理念贯穿其中，对于预防生产事故、扭转事后制裁带来的不利影响具有重要意义。

2.事故因果关系的复杂性

重特大事故发生的背后，往往是多个环节和多个因素叠加起来共同导致的。事故发生的成因可能包括涉案单位与人员安全生产意识淡薄、缺乏相关的从业资质或行政许可、违法违规操作和拒不整改等多种因素。由于安全生产中危险源的复杂性和多样性，危险行为和实害结果之间单纯的“一因一果”形式出现的可能性日益减少，而“多因一果”“多因多果”等因果关系形式将逐渐增多[10]。例如，在江苏响水“3·21”特大爆炸事故中，经调查显示，事故的直接原因虽然是硝化废料自燃起火引起，但是早在事故发生前期，该企业就存在未经审批许可建设易燃易爆、高毒高危项目，在江苏省环保厅要求停顿整改期间仍然组织生产，违法处置、焚烧固体废料等突出问题[11]。这些隐患串联在一起最终酿成重大责任事故。《刑法修正案（十一）》实施之前，对于“多因一果”的复杂案情，结果犯的归责方式往往导致安全生产犯罪的因果关系难以准确认定。而危险作业罪这一具体危险犯的增设，只要判断因果链条上的构成要件行为具有现实危险性即可归责，这显然减轻了因果关系的证明负担，有利于更好地威慑涉事企业，促使其抓好安全生产的每个环节。

三、法益保护前置化下危险作业罪的教义解读

《刑法修正案（十一）》虽然增设了危险作业罪，但对该罪的构成要件行为如何理解？对“具体危险”如何判断？对主观罪过如何把握？笔者将在教义学范畴对前述问题进行解读。

（一）对刑法规定危险行为的理解

首先，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百三十四条第一项规定了破坏生产工具或相关数据信息的行为。具体表现为，关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息。该项规定的理解需要把握以下几点：第一，行为手段只限于关闭和破坏两种，不包括未按规定安装安全生产设备和安全设施发生故障而不予维修等情形；第二，行为对象既包括设备设施，也包括数据信息，两者对于安全生产同等重要。篡改、隐瞒、销毁数据信息的行为破坏了信息的安全性和真实性，导致其不能如实反映设备的正常运行状况，将此种行为予以规制充分考虑了工业与信息化深度融合、信息安全成为工业领域的关注重点等问题[12]；第三，破坏生产设备和数据信息行为的认定必须以“直接关系生产安全”为限制，不能将生产作业中所有设备的损害和信息数据的篡改都认定为该项情形。

其次，《刑法》第一百三十四条第二项规定了拒不执行整改措施的行为。具体表现为，因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的。值得注意的是，拒不执行整改措施以存在重大事故隐患为前提条件。根据《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）的相关规定，重大事故隐患的认定标准需由国务院应急管理部门和其他负有安全监管职责的部门来确定。但是我国安全生产形势较为严峻，一旦将相关行政判定标准作为裁判依据，将会轻易扣响刑法的“扳机”。因此，必须坚持形式认定和实质认定相统一的立场，要接受司法机关的实质审查，避免机械地将行政执法标准直接作为司法裁判规范运用[13]。此外，“拒不执行”的性质为不作为，是指行为人应当执行命令停止生产作业但行为人却拒不执行。这里的拒不执行以行为人有能力执行为前提，如果行为人因上级部门指令等自身以外的原因而难以停止作业的，应当不予认定为该项规定中的“拒不执行”。

再次，《刑法》第一百三十四条第三项规定了擅自从事高危作业的行为。具体表现为，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。我国对采矿、冶炼等高危行业设置了行政许可，如果未经行政许可从事上述生产作业活动，无疑具有发生重大事故的现实危险，因此，刑法对该类行为进行了规制。立法在该类行为的设置上采用了包容性条款，即除了列举的行为之外，其他具有高度危险性的生产活动也包含在内。存在争议的一点是危险物品除了条文规定的生产、经营和储存，运输行为是否应当包含在内？其实在《刑法修正案（十一）》审议稿中，“运输”一词最终被删除，由此可见，立法机关有意将运输危险物品的行为排除在危险作业罪之外。当然，在公共交通公路上运输危险物品的行为虽然定不了危险作业罪，但是因为符合《刑法》第一百三十三条第三款的规定，也可适用危险驾驶罪对其进行规制。

最后，危险作业罪只明确列举了上述三类行为，并未设置兜底条款。究其原因，则在于考虑到企业安全生产的现实状况，一方面需要强化企业安全生产的主体责任，维护生产安全，另一方面也要避免过度干扰企业正常经营，增加企业的经营负担[14]。此外，为了避免“一刀切”，防止危险作业罪的极度扩张与滥用，立法条文规定，实施上述三类行为并非当然构成该罪，只有在行为同时具有导致重大伤亡或者其他严重后果发生的现实危险的情况下，才能成立本罪。

（二）对“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”的理解

从立法条文上看，危险作业罪中“现实危险”的表述在刑法分则中尚属首次出现，但其并非横空出世，而是《安全生产法》第六十七条“现实危险”专门用语在刑法规定中的延续和再现。从条文规定可以得出，“现实危险”需具有重大性和现实紧迫性。第一，“现实危险”具有重大性。危险行为不能仅引起一般事故的危险，必须具有发生重大伤亡事故和或者其他严重后果的危险。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，发生重大伤亡事故或者其他严重后果，通常是指造成死亡1 人以上、重伤3 人以上或者造成直接经济损失100 万元以上。但笔者认为如果危险作业行为没有危及人身安全，仅造成直接经济损失100 万元以上，不宜认定为本罪中的“现实危险”。原因在于任何事故都有造成财产损失的可能性，不能仅依据财产损失数额过大就一味扩张，将该危险纳入该罪的“现实危险”范围中。也就是说，危险作业罪“现实危险”的认定还是要围绕人身安全这一核心进行认定。第二，“现实危险”具有现实紧迫性。从量刑均衡原则的角度出发，危险作业罪属于轻罪，如果将不紧迫的危险也认定为“现实危险”，则难以在轻罪体系下作出量刑区分，这明显有悖于罪责刑相适应原则[15]。因此，不能将数量众多的、仅违反安全生产管理规定而没有现实紧迫危险的行为统统纳入刑事制裁。只有当已经出现了重大事故的苗头和趋势，充分具备了从“现实危险”转化为重大责任事故的高度盖然性时，才可以将其视为具备“现实危险”。

从理论观点上看，首先，危险作业罪属于具体危险犯的说法并无争议。危险犯包括抽象危险犯和具体危险犯，前者由立法者加以决断，只要有行为就推定它有危险；后者需要法官以行为时的具体状态为标准，进行具体判断，危险作业罪中的“现实危险”毫无疑问需要进行具体判断。其次，在危险程度上，有学者指出：“危险作业罪中的“现实危险”是造成重大责任事故之危险的实际存在，相当于“具体危险”而危险性程度可以相对更低。”[16]对此笔者难以赞同，危险作业罪的条文将“现实危险”限定于发生重大伤亡事故或者其他严重后果的范围内，就是为了将危险性程度低的生产作业行为排除出去。因此，这里的“具体危险”是指危险程度较高的紧迫危险。最后，在危险判断上，有学者认为：“判断行为是否具有引起重大事故的‘现实危险’，需要结合行为当时的各种客观情况，从一般人的生活经验法则来综合判断。”[17]笔者基本赞成这种观点，一方面，一般人的生活经验法则较为笼统、抽象，缺乏可指引性和可操作性；另一方面，由于安全事故成因的复杂性和专业性，有必要引入各行业的技术认定标准，借助专家意见和鉴定报告来综合分析判断。

（三）对主观罪过的理解

在理论上，关于危险作业罪的主观罪过存在故意和过失的较大争议。有学者认为本罪的主观罪过是故意，并进一步指出业务过失犯的行为犯罪化，将其设置为故意危险犯，具有处罚前置化的性质，是刑法保护前置化的一种特殊表现形态[18]。还有学者主张危险作业罪是业务过失危险犯，本罪因与重大责任事故罪有着完全相同的客观行为流程，因此，主观罪过上也应与重大责任事故罪的过失心态保持一致[19]。笔者认为，危险作业罪的主观罪过应视为故意，理由如下：第一，在意志因素上，行为人对危险行为将要发生的事故实害结果虽然持过失的否定态度，但是对行为产生的现实紧迫危险却是持希望或放任的心态，两者之间不能混淆；第二，在判断是否成立过失犯罪上，要正确理解《刑法》第十五条第二款“法律有规定”的含义，以免不当扩大过失犯罪的处罚范围。从文理解释的角度出发，过失犯罪的条文中往往使用了“过失”“严重不负责任”“发生……事故”等表述，在根据法条文理不能得出某种犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪的结论时，就不应当将该罪视为过失犯罪[20]。危险作业罪中，虽然出现了“具有发生重大伤亡事故或其他严重后果”的表述，但其只是“现实危险”的前缀和修饰，并不符合法条文理的要求。

在司法实践中，一些判决也可以为本罪的主观故意心态提供佐证。案例1：在被告人杨某、钱某等9人非法采矿案中，对被告人未经批准，擅自从事矿山开采，发生重大伤亡事故危险的行为，法院认定9 人构成危险作业罪的共同犯罪①参见云南省保山市隆阳区人民法院（2021）云0502 刑初字第941 号刑事判决书。。案例2：被告人董某在2018 年犯盗窃罪被当地人民法院判处有期徒刑一年零一个月，刑满释放后，董某未经许可，擅自从事危险品汽油的经营、储存等高度危险的生产作业活动，法院最终认定董某因构成累犯而以危险作业罪对其加重处罚①参见四川省成都市新都区人民法院（2021）川0114 刑字第530 号刑事判决书。。按照我国刑法规定和理论通说，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，成立累犯要求犯罪行为人所实施的前罪和后罪都是故意犯罪。因此，从案例1 和案例2 的判决结果也可以窥见司法实践中已有将危险作业罪视为故意犯罪的案例。

四、法益保护前置化下危险作业罪的司法适用

危险作业罪的立法规定在总体上为该罪的司法适用指明了方向，但随着实践中该类案件数量的增加，司法适用中也出现了“现实危险”认定泛化，“罪数形态”把握不准和“行刑衔接”案件处理不当等问题。因此，该部分笔者将结合实务案例，对该罪司法适用中出现的问题进行分析。

（一）合理认定危险作业罪的“现实危险”

《刑法修正案（十一）》自2021 年3 月1 日起实施以来，危险作业罪在全国各地的司法判决中相继出现。根据最高人民检察院发布的《2021 年1 月至9月全国检察机关主要办案数据》可知：在《刑法修正案（十一）》新增的17 个罪名中，危险作业罪提起公诉的人数仅次于袭警罪和催收非法债务罪，以278人位列第三②参见最高人民检察院：《2021 年1 月至9 月全国检察机关主要办案数据》，https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202110/t20211018_532387.shtml#2，访问时间：2021-10-18。。由此可见，危险作业罪已成为安全生产领域高发的新罪名。笔者以案由“危险作业罪”为关键词在中国裁判文书网上共检索到了38 份刑事判决书，筛选后（除去与本罪不相关的、合并不同审理阶段的案件）共有32 个有效案件。经过统计，“未经许可从事高危生产作业行为”类型的案件共计30起，占比93.75%；“关闭、破坏生产工具或数据信息”类型的案件有2 起，占比6.25%。法院32 份刑事判决书中，对危险作业罪“现实危险”的描述分析如图1 所示。

图1 判决中“现实危险”认定情况

从图1 对危险作业罪“现实危险”的认定情况可以看出，32 份判决中，有16 份判决明确列举了符合“现实危险”的认定事由。例如，场所不具备存放危险化学品的安全条件、周边为人口密集的居民区或商业街、未设置安全防范措施和安全警示标志等情形。其余的16 份判决则均将行为人仅无经营危险化学品的资质，加之储存数量大、销售金额多的情形认定为危险作业罪，而未对现实危险的重大性和紧迫性进行详细评估和认定。这就反映出司法机关在对“现实危险”的认定中，存在只考虑行为人违反前置法上的行政许可而忽视刑法上对无证违规经营行为的限制条件；只考虑经营危险化学品危及公共安全的危险属性而忽视危险背后的现实紧迫程度等问题。这种机械式的认定方式显然会影响危险作业罪规范目的的司法实现，进而导致犯罪认定泛化。因此，在认定危险作业罪的“现实危险”时，应当具体问题具体分析，综合考虑生产作业时的各种客观情况。例如，生产作业的环境、条件、对象以及是否存在介入因素等情形，必要时还需要委托相关专业机构对危险作业罪是否存在安全隐患进行鉴定，只有鉴定结果显示危险行为风险的等级已上升至重大风险，此时才可认定为具有“现实危险”。此外，危险作业行为虽然当时并未造成重大伤亡事故或其他严重后果，但经过事后调查，如果事故未发生的原因是由于被及时制止或者及时展开救援等客观因素侥幸避免，则也可以综合考虑认定为具有“现实危险”[21]。案例3：被告人陈某在未取得采矿安全许可的情况下，在大兴田进行非法采矿，当地地质勘查部门认定，大兴田因程某非法开采形成高5～15 米、倾角60O～90O的较高陡边坡，边坡部分区域结构松散、稳定性差，受极端天气影响时，容易诱发滑坡、泥石流等安全隐患，法院最终认为陈某的开采行为构成危险作业罪，遂判处被告人陈某有期徒刑七个月①参见贵州省清镇市人民法院（2021）黔0181 刑初字第462 号刑事判决书。。本案中，被告人陈某非法采矿的行为还不足以认定为“现实危险”，只有结合行为人非法采矿行为对该矿地形条件造成的影响，以及后期易受极端天气影响酿成矿难的重大隐患，才可将其视为迫在眉睫的重大“现实危险”。

（二）准确把握危险作业罪的“罪数形态”

增设危险作业罪后，其成为安全生产犯罪“集群”中的一员，因此，如何把握该罪和其他事故类犯罪的关系就成为司法适用中面临的一大问题。首先，笔者认为，危险作业罪和重大责任事故罪是基本犯和结果加重犯的关系。从危险作业罪的条文规定来看，可以推断出行为人对于违反安全管理规定的三种行为模式和行为蕴含现实危险存在希望或放任，但对危险行为将要发生的实害结果主观上却是过失心态。重大责任事故罪侧重于对危害后果的惩治，如果法益保护前置下危险作业行为发生安全事故，则需要适用重大责任事故罪。同理，危险作业罪与《刑法》第一百三十一条、第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规定的事故类犯罪发生竞合时，在不违反禁止重复评价原则的前提下，可以按照重行为吸收轻行为的原则，适用处罚较重的规定定罪量刑。案例4：被告人伍某、李某和周某在未取得危险化学品生产资质的情况下，组织工人违法生产过氧化甲乙酮，引发燃爆事故，造成公司工人一人死亡、一人重伤，法院最终认定三人构成危险物品肇事罪②参见四川省成都市新都区人民法院（2021）川0114 刑初字第787 号刑事判决书。。本案中，被告人未经批准生产危险物品的行为，由于存在易燃易爆的重大隐患，符合危险作业罪的犯罪构成，但由于该生产作业行为造成了严重后果，同时违反了《刑法》第一百三十六条危险物品肇事罪的规定，法院在两罪竞合的情况下，最终选择适用危险物品肇事罪这一重罪。

在适用《刑法》第一百三十四条第三项“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事……高度危险的生产作业活动的”时，可能同时构成非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪和非法经营罪，此时是适用择一重罪、数罪并罚还是只适用危险作业罪这一轻罪存在争议。在危险作业罪和非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的竞合问题上，两者侵害的法益都是生产安全，但是危险作业罪是纯正的具体危险犯，而非法制造、买卖、储存危险物质罪以危害公共安全为入罪门槛，同时包含了危险和实害的混合评价罪状[22]。因此，如果未经批准经营、储存高度危险物品的行为一旦出现实害结果或严重危害公共安全，就应该适用非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。在危险作业罪和非法经营罪的竞合问题上，司法实践中也存在判罚不一的现象。案例5：被告人刘某、冯某、朱某违反国家规定，未经许可经营汽油，法院认为被告人的行为扰乱了市场秩序，由于情节严重，遂认定为非法经营罪③参见广东省阳西县人民法院（2021）粤1721 刑初字第73 号刑事判决书。。与前述案例2 相比，同样是无证经营汽油的行为，在司法实务中却分别适用了危险作业罪和非法经营罪。在图1 对危险作业罪“现实危险”的认定中可以发现，实践中将无证经营汽油的行为，无论是否有“现实危险”，均认定为危险作业罪，这就容易使危险作业罪异化成规制成品油私售的手段。因此，在判断无证经营汽油的行为时，要结合现有事实和证据，重视“现实危险”的紧迫性认定，不能单纯将无证销售、存储汽油的行为作为“现实危险”的判断依据，进而导致危险作业罪逐步沦为无证经营危险化学品的兜底罪名。

（三）健全完善危险作业罪的“行刑衔接”机制

危险作业罪规定的三种危险行为，在《中华人民共和国安全生产法》《危险化学品安全管理条例》等前置法中均有体现。刑事立法虽然为危险作业罪的入罪规定了“现实危险”这一限定条件，但是违法与犯罪之间并非无缝衔接，较重的违法与轻微的犯罪之间存在一个错综交叉的区域，在该区域中，行为质的定性减弱，量的属性凸显，“行刑衔接”地带犯罪的司法认定存在一定裁量空间[23]。在司法实践中，危险作业罪“行刑衔接”案件存在一些问题。第一，司法工作人员对危险作业罪“现实危险”的判断流于形式，将不具有现实紧迫的情形认定为“现实危险”，不当地扩大了危险作业罪的适用范围。第二，危险作业罪的安全监管人员由于只懂技术、不懂法律，在判断违法行为是否涉嫌犯罪时，往往容易导致“有案不移、以罚代刑”问题的出现。第三，实务中，在危险作业行为入罪的认定上，由于证据难以获取、认定，往往容易放纵犯罪，或者在事故发生后，由于徇私舞弊、收受贿赂而不移交案件。

针对上述问题，首先，在办理危险作业罪时，应当坚持刑法的谦抑性原则，将行政法置于安全生产作业治理的第一道防线。只有在危险作业造成的现实危险可能性极高、事故隐患无限靠近实害结果，运用行政法难以规制的情况下，才能用刑法对该类行为进行规制。其次，针对执法人员能力欠缺的问题，要加强专业知识和技能的培训，注重规范执法行为和协调案件移送与受送单位之间的沟通，建立联席工作机制。最后，要落实好《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》，加强危害安全生产案件在移送、立案及撤销案件等环节的检察监督力度，防止出现“有案不移，以罚代刑”的情况。检察机关应当根据案件的性质，适时派员提前介入，在了解案件的基础上引导行政机关收集、固定和保全相关证据，完善案件信息共享机制，形成行政执法和刑事司法的工作合力[24]。

五、结语

以法益保护前置化为导向创设的危险作业罪，通过将刑法保护前移，一方面，反映了当代中国社会治理和安全生产风险预防的客观需要；另一方面，进一步强化了对劳动者生命安全的保障，维护了生产安全。但是危险作业罪属于轻微罪，法定刑为一年以下有期徒刑，因此，在立法扩张的趋势下，需要合理把握刑罚处罚的边界。将过失危险作业、仅无证储存经营危险化学品而不具有重大现实紧迫危险等行为应当予以剔除。同时，在刑法积极参与社会治理的背景下，应当尽量坚守刑法谦抑原则，对于实务中性质轻微、安全隐患较小、积极整改的涉事企业和个人，应当谨慎逮捕和起诉，依法发挥微罪不诉、免刑制度的作用，实现刑法在保护法益和保障人权之间保持平衡的目标。