消费者权益保护视角下的“大数据杀熟”探究

2022-08-27阮子琪

中国市场 2022年23期

郭煌，阮子琪

(北方工业大学文法学院法学系，北京 100043)

1 “大数据杀熟”概念

“杀熟”并非一种新的营销手段，而是在传统的市场活动中就已然存在。其主要利用“老顾客”对经营者的信任有针对性地提高商品价格，从而谋取更大利润的行为。但在传统交易当中，价格歧视难以极限地达到消费者可以接受的最高价位，其针对的群体也仅限于常来常往的“熟客”。在传统的交易环境下，一级价格歧视(商品的价格依据各个消费者所能接受的价格而不同)只存在于理论之中。

随着信息化大数据的发展，“大数据杀熟”走进了消费者的视野。2020年7月，一位女士通过某旅游服务平台预订了一间酒店，在离店时偶然发现，自己用星级会员(等级高于普通用户)的账号在平台上预订房间的价格是线下酒店挂牌价的近两倍。对于此种情况称之为“大数据杀熟”。“大数据杀熟”，是在电子信息技术高度发展、电商行业迅猛崛起的时代背景下产生的一种市场现象。其最常见的直接表现为：用不同品牌的手机或不同历史消费金额的账号同时在同一个平台上购买同一款商品，该款商品的价格截然不同，甚至差价甚多，且往往是更昂贵的手机以及更高历史消费额度的账号使用者需要给付更高的价款。

市场经济下，商品的价格固然会随着供求关系以及消费水平而波动，但在同一时间、同一平台的同一普通商品似乎并没有达到“物资紧俏，价高者得”的程度。“大数据杀熟”并不是正常的市场规律之体现，相反的，其本质是价格歧视，大多数情况是互联网企业滥用市场支配地位，在不具有竞争压力的情况下精心打造的“消费陷阱”。“巨头”们通过各自的App收集用户的消费习惯甚至生活习惯，再与其他行业信息互换。不同行业的App收集了用户不同方面的信息，再应用大数据算法进行整合，为消费者“画像”，形成了初步的消费者大数据形象。随着消费者不断地在各种App上进行社会活动，形象数据不断积累，“画像”便越来越贴合消费者的实际情况，越来越精准，从而实现“看人下菜”的一级价格歧视，赚取更高的消费者剩余。

2 “大数据杀熟”出现的原因

2.1 互联网平台滥用在特定行业的市场主体地位

经营者有一定的市场势力，有能力将价格提高至边际成本之上，是实现一级价格歧视的首要条件。根据近年来媒体报道的多个“大数据杀熟”事件，其涉事平台都是行业里首屈一指的“龙头”。这些“龙头”的成长之路都近乎一致：打造“互联网+传统产业”，在成立之初以抢占市场份额为目的，通过对用户或商户进行巨额补贴的方式与同行打价格仗。资本博弈的胜利者或兼并或淘汰弱者，同时在价格战中积累了大量的“画像”数据，从而实现针对不同消费者个体的价格歧视，达到回笼资金的目的。

从横向上看，当下的互联网平台已经形成了多个行业的公司汇集同一旗下，高度树状关联的态势。某一网络购物平台起家的公司，其持股或控股的公司包含了上至金融贷款，下至生鲜采购；大到不动产竞拍，小到外卖配送；从“钱袋子”到“菜篮子”。覆盖了大多数人的日常生活，涉及面甚广。这些公司的关联，使得用户数据的交换阻碍进一步降低，用户“画像”的精确程度大幅度提升。例如，从用户订购外卖的收货地址判断用户的工作区域和住宅区域，描绘用户的职业和收入形象；从网购商品的种类及数量判断用户的年龄、性别、婚姻家庭情况等；从用户信贷的数额以及大宗交易判断用户的投资方向以及理财观念，等等。长此以往，积累的“画像”数据形成的用户形象，将会使大数据比用户更加了解用户，那么形成一级价格歧视也就水到渠成了。

2.2 消费者与网络平台存在信息不对称

如果消费者对市场信息有足够的了解，那么对于畸高的价格大多能有所察觉，而人为制造的信息不对称，就使得消费者陷入信息封闭。在少数公司占据主要市场份额之后，消费者与滥用市场地位的网络平台之间的信息不对称成为必然结果。万物互联的时代，看似信息网络四通八达，实则只要出现了市场垄断，就难以发现真实信息之所在。无论是购物、外卖或是信贷，如果不接触实体经济，那么消费者对市场状况的信息获取渠道其实是被互联网平台所垄断的。由此，市场垄断出现，在一定程度上也附带着市场信息的垄断。

互联网平台利用技术优势与市场优势，掌握了比消费者更多、更前沿的市场信息，这本无可厚非。但大多数的互联网平台会通过明示且变相强制用户接受隐私协议的方式收集用户信息，这就让本来就处于市场弱势的消费者暴露了自己的“底牌”。况且，大部分的隐私协议中“隐私”的内涵，往往依照手机系统中“隐私设置”的分类而确定，例如：“录音权限”“访问短信权限”“访问摄像头权限”等。手机“隐私设置”的分类之主要目的是让不那么精通手机操作的用户能便捷地保护隐私，其每一分类项下所包含的子项目分别是什么并没有在系统中完整显示，用户大多也不尽数知晓。而互联网平台所要求用户同意的隐私协议以此为分类标准，其描述的隐私范围模糊且广泛，该隐私协议可能存在重大误解甚至欺诈。相比于体量庞大的互联网平台而言，消费者掌握的信息根本就是冰山一角。

2.3 行业自律缺位

一个行业的自律规则需要经过长期的发展、实践，通过同行在市场规律下激烈的竞争而内发产生的行业行为规范。且在“营商以盈利为目的”的前提下，稳定的盈利是行业自律的重要条件。“互联网+”行业兴起不过六年左右，加之“价格博弈”的成长体系，许多行业尚处于争抢市场份额的阶段，你死我活中难以在自律规范上达成一致；或是处于回笼资金的时期，只有大量记录用户数据，实现一级价格歧视，才能快速从元气大伤的“资本博弈”过渡到正常的经营状态。在这样的竞争环境下，会形成“劣币驱逐良币”的发展趋势，在打价格战的同时还要打好信息战，否则将面临兼并或破产。如此一来，企业对行业规范的形成更是无暇顾及。

3 “大数据杀熟”对消费者权益的侵犯

3.1 虚标价格，侵犯消费者的知情权

《消费者权益保护法》第八条规定了消费者对包括商品价格在内的商品真实情况的知情权，那么从商家的角度说，其负有提供真实商品信息的义务。在“大数据杀熟”中，网络平台对标价的操作情况大致分为两种：一种是如开篇中的案例，虚标原价，使其折后价甚至依然高出实体经济的挂牌价；另一种是标明真实的价格，但对用户群体做精准区分，实行“看人下菜”的一级价格歧视。

对于前者，可以肯定网络平台存在虚构商品信息，侵犯消费者知情权的情况。对于后者，笔者认为，服务方同样构成侵犯消费者的知情权。商品信息不仅包括原价，也包括商品折扣以及折扣力度的划分标准。“大数据杀熟”主要依靠算法实现，而服务方在收集用户信息、汇总以及大数据运算的整个过程具有隐秘性，用户并不清楚自己在网络服务平台上的“画像”是何种形象，那么依据“画像”形成的折扣力度以及划分标准就难以被知悉。

3.2 App收集“画像”数据，侵犯消费者的隐私权

网络平台对消费者“画像”数据的收集，主要依靠其与用户达成的《隐私协议》。如前文所述，该隐私协议大多是变相强制，即只有用户接受隐私协议，才能接受网络平台的服务。且隐私协议是服务方提供的格式合同，不允许消费者保留或不接受某些条款，这就使得用户在隐私协议达成之意思表示上存在一定的瑕疵。另外，协议在“隐私”的内涵除了模糊不清之外，还存在着涵盖范围过于宽泛的情况。例如，一个网购或外卖软件，仅仅因为具有扫码和语音搜索的功能，就需要用户授予其全部的摄像头权限和录音权限，这明显超出了提供服务所必需的隐私授权。

4 规制“大数据杀熟”的困境和出路

4.1 消费者举证困难而经营者抗辩事由广泛

2019年，有用户发现，自己在某旅行平台上浏览的同一航班的机票价格，竟然高出官网价2007元。事件曝光后，该公司以“出现BUG”为抗辩理由，并承诺向此次受影响的用户予以赔偿。经调查，其受影响用户高达千人。《反垄断法》第十七条第一款第六项规定：“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，构成滥用市场主体地位，但对其中“正当理由”并没有更加具体的解释。程序BUG、定位信号弱等，是否能成为正当的抗辩理由呢？笔者认为，在没有综合主观因素的情况下，不能排除存在经营者明知这些情况存在而恶意利用。

另外，消费者的举证并不容易。从外部看，“大数据杀熟”已经实现了针对个体消费者的价格歧视，这也就意味着，只有两个以上不同“画像”的账号同时对比，才能证明价格差距。从内部看，“杀熟”主要依赖的算法属于商业核心，消费者难以取证或提出反证。

民商事法律中举证责任倒置的根本依据是证据距离，即双方当事人中，较容易取得证据，在特定事实上较了解、技术较专业，或是主要掌握证据的一方应当承担举证责任。在《消费者权益保护法》中，只有“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者发现瑕疵”采用了举证责任倒置的方式。另外，《民事诉讼法》中虽然规定了部分侵权责任的举证责任倒置，但在“大数据杀熟”案件中，消费者仅就权利受到侵害的事实之举证就存在极大的困难。

对于上述情况笔者认为，应当通过立法解释或司法解释明确“正当理由”的范围，考虑经营者的主观因素，并将主观因素的举证责任负担于经营者。对主观因素的考量，可以在保护消费者权益的同时，不使经营者承担过多的诉讼风险，保障中小微企业的正常发展。“出现BUG”“定位偏差”等理由是否能够构成有效抗辩，不能一概而论，应当结合经营者主观因素对其定性。互联网平台体量庞大，且其App运行过程中确实受到网络基础设施、卫星定位情况、消费者个人移动终端设备等因素的影响。在基数庞大的用户使用、消费的过程中，因地区发展的不平衡可能受到不同水平的基础建设的限制。此种情况下，若经营者履行了系统维护、用户端信号情况提示等注意义务，那么出现价格上的区别，上述理由可以构成有效抗辩。但经营者已经发现风险漏洞，视而不见甚至恶意利用，上述理由就不能构成有效抗辩。

4.2 《反垄断法》中适格主体范围受限

在《反垄断法》中，对价格歧视在主观上没有硬性要求，但是在主体上，依照第十七条第一款之规定，只有“具有市场支配地位的经营者”才是规制的适格主体，并且市场主体地位推定的重要依据是其占有的市场份额，这并不符合实践中出现的情况。例如某外卖平台，其占市场份额仅26.9%，依照《反垄断法》的相关规定，不能推定其占有市场支配地位。但该公司却频频被推上风口浪尖，被指价格歧视。虽然并不具有生效判决证明其确实实施了价格歧视，但在信息化数据爆炸的今天，中小微企业已经具备通过大数据实现精准的消费者群体分类及差别定价的可能性。在传统经济模式下，实现一级价格歧视的确需要占有较大的市场份额，其主要原因是只有具备庞大的用户群体，才能有足够的消费习惯“分析对象”。但大数据算法中，用户数量并不是消费习惯分析的必要条件。哪怕只有十个用户，如果用户在该平台上消费次数足够多，在技术完备的情况下，大数据就能在所在领域生成用户的消费形象。在“大数据杀熟”中，相对于信息优势和技术优势而言，市场份额更多的代表的是被“杀熟”的消费者规模庞大与否。面对日新月异的科技发展，《反垄断法》中对主体的限制已经体现出法律的明显滞后性。

在大数据时代的背景下，对于适格主体的认定亟须改进。对市场主体地位的推定，除了市场份额之外，还可以考虑经营者对数据收集与处理的能力、是否具有较强信息不对称的信息优势。在立法技术上具体可以体现为：“不具有正当理由，过度收集消费者隐私信息”。经营者收集的数据一定要在服务器中储存并经过算法的处理，才能形成“画像”。所以，用户数据的收集对于互联网平台而言，必然具备商业价值，否则将不符合商业的盈利目的。若其合理利用则无可厚非，但过度收集，其具有很大可能恶意利用用户数据，形成消费者大数据形象，制造信息不对称，以掌控特定范围的市场。