居住权的设立、主客体与限制

2022-07-16薛砚凝

上海房地 2022年6期

文/薛砚凝

引言

2020年我国《民法典》正式颁布，用益物权编新设的居住权为多数学者所关注。在《物权法》发展的过程中，需不需要设立居住权一直有所争议，如今终于成功设立。所谓居住权，是指根据合同规定或以遗嘱的方式占用、占有、使用他人住宅，最大化满足正常的生活起居需求的权利。居住权的设立具有保护弱者权益的功能，如对老年人、妇女、未成年人等群体居住他人住宅而享有的权益有了明文保护，更加规范。居住权可分为生活性居住权和投资性居住权，生活性居住权更加常见，贴近普通人的生活。

一、居住权的设立方式

（一）通过合同设立居住权

《民法典》第三百六十七条第一款广泛承认以书面形式的居住权合同设立居住权，其包含如下几层意思：（1）居住权的取得方式属于继受取得，是基于他人既存的权利而取得的，是基于法律行为发生的不动产物权变动。当居住权合同合法、有效时，居住权才可以设立；当该合同不成立、被撤销或无效时，居住权不可设立。（2）《民法典》第三百六十七条规定“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同”，但该规定并不属于强制性规定。王轶教授在《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》一文中将此类规定划为倡导性规定。与社会公共利益和国家权益有关的情形，国家以法律的形式予以干预。所谓倡导性规定，是指在特殊条件下，对某种社会行为予以提倡、鼓励或禁止的规范性建议。上述规定调整的是住宅所有权人与居住权人之间的利益关系，不属于社会公共利益关系，所以这项规定不是强制性规定。（3）尽管不是强制性规定，但书面形式在证据法和个案中仍很重要，只要居住权人成功举证双方之间的确存在居住权关系，即使双方当事人未签订书面形式的居住权合同，仍然应当予以肯定的认定。

我国《民法典》于2020年5月末正式颁布，在用益物权中新增了居住权，这是以往法律中没有规定的一项新的权利，普通民众对此相对陌生。为了规范地订立居住权合同、保证双方的合法权益、鼓励合理地使用这一权利，《民法典》针对居住权合同以法条的形式加以规范性约束，其中涵盖当事人的个人基本信息、所涉住宅的具体位置与实际条件，甚至对居住权的起止时间以及面对不同争议情况下妥善处理的办法也予以具体规范。民众在订立居住权合同时可以参考，使合同趋于完整，更具规范性。

为了让人们拥有的权利和房屋的功能多样化，在约定不违背物权法定主义、不破坏公序良俗的情况下，居住权人应尽力通过居住权合同约定较为丰富的内容。如在二手房交易的时候，对于设立居住权的一方，要把权利、义务在协议中写清楚，特别是居住期间产生的费用、各种维修的费用谁来出，否则会埋下隐患。未来在房屋买卖的过程中不光要关注所有权的转移，还要注意该房屋里有没有仍生效的居住权。为了避免麻烦，购房者要查明居住权是否存在及其影响，各地房产登记部门要认真负责，确保登记所有合法的居住权。对于学区房，居住权的出现也会造成很大的影响，一些超一线城市对学区房的应对策略是多校划片和锁定学位，如果在购房时没查清楚所购房屋是否设立了居住权或者所在区域的学位政策如何，一旦出现学位占用的情况，那么高价购入的学区房可能就白费了。

在《民法典》第三百六十八条的后半部分，针对居住权生效的必备条件作了强制性规定，即必须履行登记手续才能确定该行为的法律效力，这是对该法条中间部分的进一步解释和说明，以法律的形式强调了不动产物权变动的基础要件是在法律范围内履行登记手续。按照《民法典》第二百十四条的规定，居住权设立事项被记载于不动产登记簿簿页时，居住权设立。这足以区分属于债权的租赁权和作为物权的居住权。如果没有登记，就没有发生居住权。

（二）通过遗嘱设立居住权

以遗嘱方式设立的居住权，需确保遗嘱处于有效状态，无须对遗嘱的具体形式进行强制性规定。对于影像资料形式的遗嘱和危急情形下有两人以上见证的口头遗嘱，因其可以充分地体现立遗嘱人的主观意愿，应予以极大的尊重。

1.遗嘱的形式。遗嘱成立条件简单，只要单方提出意愿即可成立。凡涉及居住权内容的遗嘱，其形式和法律效力由《民法典》继承编加以规定。

2.设立居住权的遗嘱内容。如何在遗嘱中设立居住权是一个十分重要的问题。一般来说，以下几种情形可以认定为居住权的确立: 第一，明确说明让继承人以外的人在特定的居所内设立居住权，但继承人对该居所的继承权不受影响；第二，明确说明将特定居住场所的居住权给予特定继承人，与其他法定继承人不存在关系；第三，明确说明将该特定居赠与他人，且将居住权一并赠与遗赠人以外的相关人员。

3.居住权设立的时间。依据遗嘱形成的居住权，不可以重新继承或转让给他人，《民法典》对其无偿设立和消灭的几种原因作出了规定。居住权生效的基本条件为履行登记手续且通过审核。如果以办理登记为遗嘱设立居住权的条件，则继承人拒绝办理的，遗嘱设立的居住权将不能实现，也就不能达成立遗嘱人的意愿。

二、居住权的客体

大多用益物权均以特定土地为客体，海域使用权、取水权等以特定水域为客体，地役权在理论上不排除以住宅作为客体，但实务中多以土地为客体。与上述集中权利不同，居住权专以住宅为客体。住宅，包括房屋及其附着物。

（一）一般商品房住宅

商品房住宅在中国兴起于上世纪80年代，是房地产开发商经政府有关部门批准在国有建设用地上建造的，可依法登记取得不动产权证书并用于居住，在实践中通常分为存量房与预售商品房。存量房一般指居住过的二手房，所有权人对住房享有处分权能，设立居住权也是其处分权能的展现，所以存量房是居住权客体这点毋庸置疑。对于建设中的预售商品房可否设立居住权，仍存在着一定的争议，主要对其是否具有物权属性存在分歧。没有竣工的房屋建筑，是尚未以实体形式存在的物，对其能否设立居住权，可从多个角度进行分析：其一，《民法典》只强调满足现实所需要，并未明确规定客体一定为现实存在的物，因此，不能简单地认为尚未竣工的房屋不能设立居住权。其二，现如今房价攀升,很多刚步入社会的年轻人难以承担如此高昂的房价,上一代通常会倾其所有帮助子女购房。预售房为一手房，通常更受年轻群体的青睐。父母在为子女购买预售房时，为确保将来自己的居住利益不受侵害，让自己的晚年生活有所保障，若能与房地产开发企业签订商品房预售合同、与子女订立居住权设立合同的同时，办理预售商品房预告登记和居住权设立预告登记，既能为老年人以房养老提供法律保障，也可促进社会更加和谐稳定的发展，充分保障民生。未竣工的预售商品房虽然不是现实的物，但买受人想在此房屋中保有自己居住权也是合理的。因此，预售商品房应可设立居住权。

（二）特殊产权住宅

政策性住房并非人人都可以购买，购房者必须符合一定的条件，这是因为政策性住房的建设目的是解决低收入家庭的住房问题，具有特殊性。我国政策性住房包括经济适用房、共有产权房等。经济适用房的购房者不能得到完整的产权，其产权是有限的，购买5年后方可上市交易。依据法律规定，转让经济适用房，相对人可拥有完整产权，或原购房人在向政府交付规定标准的土地收益价款，将经济适用房转变为普通商品住宅，从而拥有完整产权。共有产权房的产权由买方和政府按份共有。如若共有产权房已购买5年，购房者可以向政府购买后者所持有的产权份额，从而获得完整产权。有共有产权的房屋也可以挂牌出售，受让人依法享有共有产权房的所有权，此时，具有共同产权的房屋成为普通商品房，既然可以像普通商品房一样交易，那么当然也可以成为居住权的客体。

（三）农村住宅

农村村民住房是指农村村民经批准，在划分的宅基地上建造供自己及家庭成员居住、生活的住宅。农村房屋所有权的主体具有一定的特殊性，一般是本集体组织成员。国家明文规定，禁止城市居民与农民进行农村宅基地相关交易，只有在本集体组织架构内部才可以进行宅基地转让，一旦出售，便不允许重新申请宅基地。村民住房是以满足居住需要为目的建造的，是对农民“户有所居”合法权益的社会保障。

农村家庭同样会面对赡养老人、抚养子女、重组家庭、财产分配等问题，为村民住宅设立居住权，可以更好地保护弱势群体的基本权益。中国有一谚语：“嫁出去的女儿泼出去的水。”部分落后地区离婚的农村女性不能分割作为婚内共同财产的宅基地，也无法回娘家申请宅基地，其居住权受到严重侵害。这些农村离婚妇女可依照法律的规定，为其离婚前居住的某住宅的某房间设立居住权。

近些年，国家鼓励农民充分利用闲置的房屋,发展具有本地特色的民宿,从而有效增加农民收入,促进农村地区的集成开发，促进农村振兴。各大卫视的综艺类节目也大力宣扬农村的美丽风景和恬静生活，城市里的人向往这种安逸的慢生活，使近年来民宿的数量不断增长。乡村民宿带来了旅游收入，也让农民更加富足，被称为最具潜力的投资项目。民宿是建在宅基地上的住房和村民的乡村住宅，为进一步贯彻落实政策目标，应允许对这些房屋确立居住权。需要注意的是，农村村民拥有居住权的房屋必须是完成登记的合法建筑，非法建筑无法进行登记，因而也无法设立有效的居住权。

(四）各式公寓

公寓是具有居住功能且建设在商服、商住等用地上的非住宅类建筑。它们不光有居住功能，还有办公和商业功能，与一般住宅建筑有所差异：其一，有些公寓建设在商业用地上，有些则建在商住混合用地上，土地使用年限通常为四十或五十年。其二，公寓的设计建设标准与一般住宅不同。其三，公寓外多设有公共生活与服务空间，阳台多采用封闭式。其四，公寓建设用地的使用权到期后不适用自动续期规定。因此，公寓是否可以设定居住权，引起了学者的广泛讨论，大部分人持肯定态度。公寓的居住功能不可忽视，允许对公寓设立居住权，可以推动住房供给侧改革，将多主体供应效应发挥出来，合理满足人们多样化的生活居住需要。因此，对那些政策允许的、满足条件可转让用于居住的各式公寓，如商务公寓、服务型公寓、酒店式公寓等，可以设立居住权，成为居住权客体。

三、居住权的主体

（一）居住权人

居住权人指拥有依法占有房屋、使用房屋的权利，以合同的形式或根据遗嘱获得居住权的自然人。

（二）有权享受居住权利益的人

居住权主要由婚姻家庭关系而产生的，居住权人的家庭成员及其必要的服务人员也同样享有居住权益。此处的家庭成员，系亲生子女、履行法律手续收养的养子女以及存在共同生活关系的继子女。亲子关系产生的时间对居住权设立不构成影响。此处的服务人员，通常指向权利者本人及其家人提供专属服务，存在必要共同生活关系的自然人，如管家、保姆、家庭教师或家庭医生等。德国的现行法律规定，凡是住宅权人，均有权对家庭成员和特定身份的家庭服务人员赋予住宅权。耿林、戴孟勇、崔建远等教授认为此项规定值得中国学习。崔建远教授提出，《民法典》第三百六十六条宜增加如下两款：第一，在设立居住权的时候，居住权人若是已婚状态，则居住权人应与其家庭在该房屋内居住生活。第二，前一条所提到的“家庭”，不仅包含居住权人的家庭成员，还包含向他们提供服务并一起生活的人。

有婚姻关系，可以分享居住权人的居住权益，那么没有结婚的情侣可否基于其中一方的居住权而共享居住权益呢? 申卫星教授指出，此时需结合所有权人意愿、居住权属性以及房屋现实情况等，分析多种因素来加以确定。

（三）居住权的主体可否为法人或非法人组织

大多数学者在研究中发现，居住权以最大化满足人们基本生活的现实需求为主旨，限定自然人为权利主体，而客体则被限定为“住宅”。部分学者认为，居住权合同中应该包括“当事人”、“姓名”、“住所”等基本资料。这里的“当事人”是居住权合同主体，居住权设立人也包括在内。居住权合同中的乙方是作为自然人的居住权人，但甲方的身份没有限制，可以是法人，也可以是自然人或其他机构。非法人机构和法人只能作为合同主体，不可以作为居住权人。

四、居住权的限制

居住权制度最早出现于罗马法中，以人役权的形式存在，对弱者的权益体现出一定的保护性功能。人役权与地役权的差异较为明显，主要在于二者的对象不同：地役权的对象是一些特定不动产，地役权是为保护其专属利益而形成的用益物权；居住权的对象为特定的人，居住权是为保障其基本生活需求的利益而形成的权利。

（一）居住权是一种不可转让的权利

中国许多学者认为，居住权的主要作用是使无住房的人有地方可住，如果允许其转让，就会偏离这一目的。因此，居住权不可转让成为学者的共识。在罗马法典中，居住权与人役权效力等同，其主要对象为特定的人，并为其基本生活需求设立生活基础性权利。假设住宅购买人获得住宅所有权后，可以要求居住者搬离，强制居住权完成转让，虽然充分尊重了所有权，但却损害了居住权人的利益。假如法律认可住宅购买者的此种行为，极易造成弱势群体居无定所，对社会的稳定极为不利。可以通过法律规定，设有居住权的住宅禁止转让，除非购买住宅者、居住权人和所有权人达成统一意见。此外，若居住权人在取得居住权后，通过转让居住权的方式获取利益，也违背了设立居住权的初心，不能有效地保护弱势群体的利益。在社会主义法治中国，居住权制度充分体现了“以人为本”的理念，让“住有所居”落到实处。一般情况下，居住权的设立不需要经济支出，城市低收入人群由此获得重要的民生保障。