秦朝法律思想形态的构建与瓦解——“儒法竞合”的意识形态话语解释*

马 腾

秦承商君之刑统，采韩李之法术，灭六国一四海，堪称中国思想史上全面践履法家之学从而变法崛起、霸道强国、统一天下的异彩篇章。诚然，商君倡农战，孝公剑及履及；韩非曰势术，嬴政奉若圭臬；李斯谏督责，胡亥日益深刻，均是难以避绕的史事，诸多历史著述走笔至秦，无不依葫芦画瓢，申言法家对秦政的全盘支配。但也应注意，诸子百家原本有着共同的文化统序与知识体系，也不乏交织的思想来源与师承关系、相似的思维结构与理论旨趣、互通的治道主题与阐述语言。故而，“儒法竞合”①“竞合”一词，有“合作竞争”（cooperation-competition theory）的一般涵义，也有现代法学的特定涵义，如所谓“法律责任竞合”。但本文所用“竞合”非法学术语涵义，而是取一般字面涵义，统括竞争、融通、合作、合流诸义。这区别于纯以“竞争”或“融通”的视角审视儒法关系（对于公认以商韩法家治国的秦朝，更易夸大两家的互斥性）。析言之，以“儒法竞合”概括秦汉之际儒法学说关系，儒法思想希图上升为官方意识形态，且由于学说的某些互斥性，而具有形式上的相互“竞争”关系；而“竞争”关系下的两家思想，在治道主题与知识方法上不乏相通性，故始终可以“融通”；在塑造中国思想传统方面，尤其在对尊崇皇权、重视伦常、文化专制等问题上，实质性地形成一种意识形态框架下“合作”互补的关系；两家思想话语终又演绎成一番“合流”的发展史，即从秦时法家专宠，至汉时尊儒，继而经数百年“儒法合流”形成“外儒内法”的格局。仍是核心问题，当我们审思秦朝法律思想形态之时，应始终兼及两方面：法家思想佐成秦治，主张事统上法，标榜皆有法式，高居于制度思想与意识形态的至尊之位；儒家之学浸润世风，弘扬品格德目，左右官员观念，沉淀于社会治理一般知识与思维方式的暂栖之所。就思想学派发展而言，在战国儒法兴替与汉代儒家独尊之间的法家显扬时期，曾展现儒法思想的竞合关系及其各安其位的文化现象；从秦朝法律思想形态的角度来说，则暴露出法家式意识形态的症结，预示着儒学于社会治理的作用及其成为王朝新意识形态的趋势。②民国曾有西学东渐、西法东移态势下的新法家思潮希求挖掘法家富强之道，上世纪七十年代评法批儒之时奉法家为进步之道自不待言，晚近亦有随依法治国之旨而伸张重述法家法理价值者，深觉有待拂鉴重观。百年来“新法家”思潮，参见喻中：《显隐之间：百年中国的“新法家”思潮》，《华东政法大学学报》2011年第1期。

一、事统上法：秦朝意识形态的法权格局

战国末期，经过商鞅变法，秦国日渐强盛，尤以技术的先进、力量的抟聚、军事的告捷，使其完成统一万事俱备。最终，秦王扫六合，开创中国历史上“海内为郡县，法令由一统”（《史记·李斯列传》）的崭新局面。与之相应，秦朝的意识形态便展现出“事统上法”的法权格局。秦皇泰山封禅，度名据德，皆为“事统上法”极尽修饰（《史记·封禅书》）。

以“法令由一统”为指导思想，秦始皇接受李斯的建议，颁布“一法度衡石丈尺、车同轨、书同文字”的诏令，从而结束“田畴异亩、车涂异轨、律令异法、衣冠异制、言语异声、文字异形”之歧互。据《史记·李斯列传》上秦二世疏，秦政受之于法家者，既遥宗商鞅集权治法以推郡县，又纯本申韩刑名督责而饬吏治。③其疏开宗明义：“夫贤主者，必且能全道而行督责之术者也，督责之，则臣不敢不竭能以徇其主矣。此臣主之分定，上下之义明，则天下贤不肖莫敢不尽心竭任以徇其君矣。是故主独制于天下而无所制也。”《史记·李斯列传》。凡此二端，均为完备皇权政制体系之枢轴，为“事统上法”法权格局之配制。质言之，郡县制与官僚制实乃充分吸纳践履法家刑名法术之学，将其统合于专制帝王权势中。《史记·秦始皇本纪》载，秦统一中国后即依李斯之见，在全国确立郡县制度以维系中央集权与君王专制。同时，战国时期“法治”国家“所创立并由秦朝所发展的官吏组织和管理体制，其基本模式一直被延续下来，并成为以科层制/官僚制为主要特色的现代文官制度的原型”。④高鸿钧：《先秦和秦朝法治的现代省思》，《中国法学》2003年第5期。在以皇帝为中心的政制系统中，从中央到地方的各级主要官员均由皇帝任免，领取政府俸禄，先秦世卿世禄寿终正寝。

与法家“术数化”的政治论与“去道德化”的法律思想有关，在“以法为教，以吏为师”的笼罩下，理论上人们只应学习关于法令与行政的专业技能。钳制官吏的主体价值观与司法能动性，乃是“事统上法”法权格局的题中之义。帝国的官僚体制需要的是技能型官吏，他们应以政治经济的功利目的为取向，学习掌握适合专制王朝官僚政治的实用性知识系统，不应深入探求具有道德价值与人文关怀的理论体系。这一政法理念，纯本弃仁智去心治之旨，既承商君治吏之策，亦扬申韩刑名之学，为秦朝乃至汉代法吏的发展壮大奠定基础，甚至闪现于日后盐铁会议上御史持方的数术说辞。①如《盐铁路·刺复》曰：“夙夜思念国家之用，寝而忘寐，饥而忘食，计数不离于前，万事简阅于心。”故秦既已悉数制定繁密法制，还竭力抑制官员能动性的发挥与解释权的行使，以强制手段势临臣民，“以法为教、以吏为师”的直接意义是消除官吏枉法的现象，更深层的文化意味，则是让社会一切是非准则皆挣脱不出国家法的粗暴网罗。

故而，后人认为秦朝意识形态无不源于法家学说，中国传统的郡县制与官僚制也被视为法家思想对中国传统制度的独特贡献。不管法家锻造之法系如何日益“儒家化”，法家对此类法度成制方面的历史性创建，在文化观念中始终难以撼动，成为一种固有的法家“贡献”。②汉学家顾立雅颇为强调中国官僚政治体制源于“法家”，且与儒学教旨判然有别。Herrlee G.Creel,The Fa-chia:"Legalists"or"Administrators"?,What Is Taoism?,The University of Chicago Press,1970,pp.119-120.

鲜有治道体系犹如“法家—秦朝”般，从思想学说到官方理念再到现实政制如此地一以贯之。不管是秦朝意识形态的核心精神，还是秦朝立国的基本制度，法家“法术势”的话语体系始终发挥着建构黏合的理论功效。此前，韩非对春秋战国以来法术思绪与轶事的拾掇汇集，已然使法术势三题浑然一体。与之类似，在秦朝意识形态与制度体系中，皇权成为法家各式治法思绪的绝对中心。“事统上法”的意识形态与郡县制、官僚制的统一化制度体系严丝合缝，展现出一个融贯于从法家集大成理论体系到秦朝意识形态的法权格局。

二、皆有法式：秦朝意识形态的“法治”面相

如果说“事统上法”是对秦朝意识形态法权格局的高度总括，那么“皆有法式”则更为整全而直接地刻画有秦一代的“法治”面相。在秦朝制度体系中，政治管理、军事管制、经济生产、交通运输、官吏任免、案件审理各方面确可谓“皆有法式”，体现一种“事皆决于法”的“法治”思想。国家社会生活大小事务都诉诸对应的法律制度，形成一种拟同国家机器的法律调整体系，堪称古典时期制度规则的急剧繁密膨胀时期，正如陈顾远所言：“中国法系之体躯，法家所创造也。”③陈顾远：《中国法制史概要》，台北：台湾三民书局，1977年，第3页。同时，“皆有法式”不仅体现为政客言论中的制度理念、学者策论中的“法治”用语，还成为秦统治者自我歌颂、粉饰太平的主题格调。秦始皇巡行天下，各处立碑刻石，极尽歌功颂德、自诩圣绩之能事。④秦刻石即秦始皇统一六国后出巡各地，群臣为歌功颂德、昭示后世所刻之石。七刻石分别为“峄山刻石”“泰山刻石”“琅琊刻石”“之罘刻石”“东观刻石”“碣石刻石”“会稽刻石”。“峄山刻石”为《史记》所不载，参见严可均：《全秦文》，北京：商务印书馆，1999年，第228页。后六刻石见于《史记·秦始皇本纪》，参见司马迁：《史记》（第一册），北京：中华书局，1959年，第223—294页。后世曰：“刻石著其功，自以为过尧舜统”（《汉书·贾山传》）。据大致统计，秦刻石文字所见儒法重要概念次数如下①这番统计只能粗略说明问题。其一，提炼范畴本身可以有不同取舍，某些被视为学派特有品格的范畴，如“纲”“纪”“忠”“教”依语境未必明显偏于哪家，未列于此；其二，某些字虽典型代表学派品格，如法家的“法”，与之相关的“度”“式”“矩”等也能说明问题，有的连用有的独见，单字频次难以完全反映其重要性；其三，有些学派重要范畴未充分体现，最突出的问题便是法家的“刑”字少见，所见一处“刑名”尚非刑事之义；与之相对，吻合刻石歌功颂德主题的“服”“安”“乐”则颇为显著；其四，所涉范畴未必作为学派重要范畴的含义，如“文”有作“文字”之含义；“道”字刻石所见并未体现典型的学派特征；“义”字虽多见，但离儒家义利之“义”较远，且有“武义”“义威”之说；更明显的是“德”字，其义多为功德而非品德，多为德惠而非德教，似更近于韩非所论之“德”。“德”字在刻石文字中出现9次，但大多有功德、德惠、威德、武德之义，而非德行、德教之义。其实，这种倾向符合韩非“庆赏之德”“长利大功之德”，参见马腾：《儒法合流与中国传统法思想阐释》，北京：法律出版社，2016年，第131—132页。吕思勉认为，假以时日，秦朝兴道德教化也是势所必然。他说：“始皇虽焚书，所用未尝无儒生。盖亦有意于改制度、兴教化之事矣。其任法而治，特因天下初定，欲以立威，使其在位岁久，自以晏然无复可虞，亦未必不能为汉武之所为也。”吕思勉：《秦汉史》，北京：中国友谊出版公司，2009年，第75页。还应注意，有论者虽洞识刻石之德为功利之德，却仍认为：“在帝国事功的赞颂旋律中，刻辞亦掺杂了东方儒家伦理价值的音符。”主要包括端直敦忠、贞良、圣智仁义等伦理规范。参见王健：《秦代政治与儒家伦理探微——以秦刻石铭文为中心》，《安徽史学》2012年第3期。：

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大体看来，刻石文字偏于法家色彩的概念更为显著，印证秦政依循法家，析言之：

首先，秦朝“法治”意识形态的叙事方式，无不表达为一种“兵法合一”的修辞：圣法的无所不包，正彷佛兵威的无所不至。将扫灭六合归因于“圣法”之“兴”，展现出法式万能的治理治术与耀武扬威的武德武功之间的共相同形。刻石叙述多有呈现：“经时不久，灭六暴强”（《峄山刻石》）。“大圣作治，建定法度，显著纲纪……烹灭强暴，振救黔首，周定四极”（《之罘刻石》）。“圣法初兴，清理疆内，外诛暴强，武威傍畅，振动四极，禽灭六王”（《东观刻石》）。

其次，秦朝“法治”意识形态的主旨重心，就是将全国推行“法治”视为亘古未有、功盖五帝的圣治，“黔首改化，远迩同度，临古绝尤”。民众“欢欣奉教，尽知法式”（《琅琊刻石》），后继者必须永远遵循已经制定的法度行事，所谓“普施明法，经纬天下，永为仪则”（《之罘刻石》），“常职既定，后嗣循业，长承圣治”（《东观刻石》）。强调圣法圣治代表着永恒不变的秩序，是这套“法治”叙事的显著特征。法度之光无所不照，世间万物各安其意，人间秩序彷佛实现了静态而终极的永恒秩序，“莫不如画”。正如《琅邪刻石》所记：“端平法度，万物之纪。……日月所照，舟舆所载。皆终其命，莫不得意。……功盖五帝，泽及牛马。莫不受德，各安其宇。”

最后，秦朝“法治”意识形态的最大特色，即其颂辞尤为凸显“法”。在刻石文字中“法”出现10次，基本作为各刻石颂词的核心概念，彰显法律统一与完整的合法性义涵。如《泰山刻石》记：“皇帝临位，作制明法，臣下修饬。……治道运行，者（诸）产得宜，皆有法式。”仿佛“法式”本身的齐整完备，就足以象征天下太平，德化万民、天下归心可以避让居次。在这种“法治”意识形态中，非但不论官吏执政的能动性，而且突出法式对治人的优先与支配。所谓“职臣遵分，各知所行，事无嫌疑”，大小官吏只要严格执行法度“仪则”，自会“举措必当”（《泰山刻石》）。合法性叙述往往会趋于宏阔抽象，而秦刻石文字坐实于法式的合法性叙述则具体而微，甚至于从淫泆奸罪的具体法律规则理念层面去彰显法式的普遍与平等：

贵贱并通，善否陈前，靡有隐情。饰省宣义，有子而嫁，倍死不贞。防隔内外，禁止淫泆，男女絜诚。夫为寄豭，杀之无罪，男秉义程。妻为逃嫁，子不得母，咸化廉清。（《会稽刻石》）

概言之，秦朝统治者常以“建定法度”“初平法式”“普施明法”之功自居，希望后代“永承重戒”“后嗣循业”“长承圣治”，法家“法治”思想的意识形态化已无以复加。在秦朝标榜的宏大而绵密的法律体系中，已存在着律、令等诸多法律规范形式。①秦律研究成果已颇多，相关综述可参见徐世虹：《出土法律文献与秦汉令研究》，王沛主编：《出土文献与法律史研究》（第一册），上海：上海人民出版社，2012年，第63—70页。睡虎地秦墓出土大量秦代竹简可窥秦朝法制之一斑，其所包括法律条文、法律答问、治狱程式，确在一定程度上印证秦国秦朝逐步形成一套“繁于秋荼，密于凝脂”的法律制度。除法律条文外，秦简还记载具有最高法律效力、全体臣民均须严格遵行的君王诏令。对观李斯之“督责书”，大倡法家之学，修明法术，最终无非使皇帝“独制于天下而无所制”。显然，法家学说在与帝制政治的结缘过程中，愈发成为一种以“法治”修饰“统一”的意识形态，而“法治”话语背后规范正当性的薄弱也暴露无遗。

三、重刑而亡：秦朝意识形态的法统困境

荀卿曾游秦地，尽管认为秦政未逮理想王道，仍不吝赞美之词：

观其风俗，其百姓朴，其声乐不流污，其服不佻，甚畏有司而顺②在周秦“法治”化的改革发展中，春秋子产铸刑书曾遭叔向指摘，以其导致“民知有辟，则不忌于上”（《左传·昭公六年》）的弊端。战国秦法应属春秋以降公布成文法之后劲大成，荀况所谓百姓“甚畏有司而顺”虽属美言，个中治法胜民之实情却耐人寻味。，古之民也，及都邑官府，其百吏肃然，莫不恭俭敦敬忠信而不楛，古之吏也。入其国，观其士大夫，出于其门，入于公门，出于公门，归于其家，无有私事也。不比周，不朋党，倜然莫不明通而公也，古之士大夫也。观其朝廷，其朝闲，听决百事不留，恬然如无治者，古之朝也。故四世有胜，非幸也，数也，是所见也。故曰：佚而治，约而详，不烦而功，治之至也。秦类之也。（《荀子·强国》）

其时，法术之士多以“非儒”立说施政，而善于辩驳非议的儒家荀子，竟对商鞅变法后的国家政治与社会生活颇为认可，确实值得玩味。当然，荀子也曾批判秦政不为仁义，“以便从事”，驳斥李斯“不求之于本而索之于末”（《荀子·议兵》）。不管是言不由衷还是吐露真言，多少反映战国末期之秦治应有可观之处。儒法共同期待的大一统秩序已如期而至，荀卿弟子韩非、李斯等当世智囊倾心归秦，亦无不鉴于秦国的治世面貌。秦国、秦朝本一脉相承，法家指导思想亦一以贯之，但后世史评中，对前者凭恃赏刑农战之霸道实现统一稍有认肯，对后者严法刻刑以致激怨骤灭则极尽否弃。评价的陡然下滑，不免牵涉“重刑而亡”的论断，其深层原因在于秦国变为秦朝面临的“法统”困境。③王进文指出：“统一政权的合法性与正当性问题未得到解决。秦专任刑罚，或可视为这种冲突的一个表现。”王进文：《荀子见秦昭王——一次被遗忘的法政对话》，高鸿钧主编：《清华法学》第11辑，北京：清华大学出版社，2007年。

秦国历史悠久，自然有族群亲缘性与政府连续性作为其合法性基础。商鞅变法后秦国的强力政治与农战政策，更是以国内资源的重新分配与对外征服的粲然功绩备受民众追捧，甚至据说“行五年，秦人富强，行之十年，秦民大悦”（《史记·商君列传》）。但相比秦国，不管就历史统序还是现实民情而言，秦朝合法性的建立与宣示都任重道远。然而，秦朝的合法宣示、法律推广、重刑治理都有失当之处，析言之：

改朔易服、泰山封禅固然构成一番政治神圣性宣示，却不足以自洽；五德终始说既让其“德”失之疏阔虚伪，又自陷于俗国相代的循环论；①《史记·秦始皇本纪》载：“始皇推终始五德之传，以为周得火德，秦代周德，从所不胜。……刚毅戾深，事皆决于法，刻削毋仁恩和义，然后合五德之数。于是急法，久者不赦。”企图论定秦代周兴的合法性以及秦朝的“事统上法”、刻薄寡恩和“急法”都合乎超验天道，与周代初年“天命靡常，惟德是辅”的合法性论证相形见绌。至于“圣法”的宣传歌颂，始终抱持“法统”话语，不失为一种合法性论证的精当策略，至少可基于号称客观平允的“法式”之治，让民众油然期许战乱停息、天下一统、偃武修文、无为而治的局面。尽管刻石不乏“兵不复起”（《峄山刻石》）、“不用兵革”（《琅琊刻石》）、“永偃戎兵”（《东观刻石》）的豪言宏愿，惜乎“圣法”宣言仍俯拾皆是“禽灭六王”“黔首改化”的挑衅之辞，时刻勾起六国遗民对异族奴役的忿恨不甘。这也与《秦始皇本纪》刻石记述间穿插夹叙的巡游遇险诸事形成鲜明反差，不管史家有意无意，看来真是对“莫不宾服”“庶心咸服”（《碣石刻石》）等粉饰文字的莫大讽刺。

进而，秦朝法制推广过程中的权力转化、政策转型、文化关怀均步入歧途。其一，剧烈的权力重整过程中，建立在强制力基础上的合法性容易随之动摇。灵活运用政治法律手段将军事暴力转化为政治权力，把军事的征服化为法律的统治是亟需完成的工作。②韩非曾批判商君“官爵之迁与斩首之功相称”，“是以斩首之功为医、匠”，指出其法不符合国家治理一般要求而未尽善，实已从职官制度层面揭示秦法症结。这也可视为韩非深富统一意识形态意味的思想体系对权宜军法转向常态治法的隐喻。参见《韩非子·定法》。其二，与权力的转化相应，皇朝政策也急需根据现实考量而定：改变急进霸道适当休养生息，是法律在社会剧变时期应有的缓和转型。汉初君臣之治足以诠释；其三，即便难以短期消除国家族群因残酷屠杀战争的怨恨，也应为维护一统而包容文化：尊重六国法俗有所因地制宜，是立法建制应有的文化关怀；③对秦强力统一举措，一般多有溢美。关于法制与文化的复杂关联，至少可汲取西哲孟德斯鸠“地理环境论”的启示，其揭示法制与文化精神的关系：“在不违反政体原则的限度内，遵从民族的精神是立法者的职责。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京：商务印书馆，2005年，第365页。这三点，是秦政成功而秦朝失败的关键。政治法令固然可随暴力征服添附权威，而当繁密法网撒向全国之时，随之而来的挣脱阻力不言而喻。商鞅之法在秦国已历经百年磨合而渐趋稳固，遽尔推及辽阔幅员，却非朝夕可成之事。然而，政治文化之重势尚力思维，以强制力构筑合法政权基础的观念，便未能省察这一“合法性”的薄弱环节，或以为军事暴力与刑事制裁便可一蹴而就，将西秦政治形态与法律体系推向全国。④古人尚以秦鉴未远，今人则多以誉秦。曾有人评价道：“秦始皇就是利用刻石大造舆论，远播新制度的声威，肃清六国旧贵族分裂复辟旧势力和反动儒家学说的流毒。……它宣告了分裂割据的旧制度的覆灭和儒家学说的破产，歌颂了秦始皇统一中国战争的正义性和法家学说的胜利。”参见冯佐哲、杨升南、王宇信：《秦刻石是秦始皇推行法家路线的历史见证》，《考古》1975年第1期。刻石文字正反映出秦廷极其依赖威武征服的赋彩言辞，秦简法制的再现也流露出寄托军备的设计思路①秦简《徭律》《戍律》等多有反映，尤其刑罚制度的赀盾赀甲赀徭赀戍，正是军国主义制度延续的痕迹。相反，汉代虽普遍继承秦朝法制，但将赀盾赀甲改为罚金，扩大赎刑范围，体现尚武到尚文的转变。参见臧知非：《赀刑变迁与秦汉政治转折》，《文史哲》2006年第4期。。面对六国遗民遗风，则一味改化更俗②睡虎地秦简《语书》载，南郡守腾通告县道官员，开宗明义以“矫端民心，除其恶俗”为“法治”功能。然而，“今法律令已具矣，而吏民莫用，乡俗淫失（泆）之民不止，是即法（废）主之明法殹（也）”，鉴于“法治”遭遇“异俗”的阻力，权威实效大打折扣，丝毫未有尊重民俗之思，反而一味再行修法督责，其时秦推广法治实践、罔顾六国文化民俗可见一斑。参见睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1990年，第13页。，招徕东方儒生充任博士，又仅是予名无实。③有论者认为，刻石“从原来的炫耀个人功绩，文治武功慢慢转向将自己当作圣人，而行圣人之治、德治，以求认同”。即便这番转变理解貌似合理，如此粉饰实难苟同：“我们应该对传统的有关秦始皇个人的评价有一个新的认识：他不仅仅是一个重法治的君主，同时为了秦的统治稳定，也曾‘悉招文学方士甚众，欲以兴太平’，只是后来由于儒生们的事古非今，也没有意识到要及时转变自身的价值定位，仍停留在传统的‘舍生取义’中，才导致了‘焚、坑’惨剧的发生。”参见陈宁：《秦刻石新论》，《黑龙江史志》2009年第5期。未转变军事思维，改革军国政策，包容各国文化，终使秦朝合法性难以构建。军政思维、急进政策、文化专制又共同驱使秦政坐实于重刑。

秦朝对法家理论的实践，无不忠实于商鞅的重刑主义。《汉书·刑法志》：“秦用商鞅连坐之法，造参夷之诛；增加肉刑、大辟，有凿颠、抽胁、镬烹之刑。”法家贡献于秦政者有农战政策、郡县制度、官僚职制等，可究其最彰著者，实为刑治之模式。《汉书·刑法志》载秦始皇“专任刑罚，躬操文墨”，导致“赭衣塞路，囹圄成市”；赵高鼓吹“严法而刻刑”，李斯奏言独断、督责④李斯所谓“督责”，似已无申不害“人主当执术无刑，因循以督责臣下”（《新序》）之旨，而造成“税民深者为明吏”“杀人众者忠臣”的后果。参见《史记·李斯列传》。Herrlee.G.Creel.Shen Pu-hai——A Chinese Philosopher of the Fourth Century B.C.,The University of Chicago Press,pp.222-223.、深罚诸义，更纵使秦二世践祚不久便“法令诛罚日益深刻”（《史记·李斯列传》）。据笔者理解，所谓重刑主义是一套繁复的治理理念，可以体现为法家导向、法网细密、刑治一切、先刑后赏、刑九赏一、法典刑化、以刑统罪、轻罪重刑、重罪繁多、刑于将过、禁心禁言、严厉督责、责任连带（族诛连坐）、不赦不宥、行刑残酷、有悖人道等理念，实应另文详述。虽说不应以今论古，古代法律历经修正仍显刑重，然秦朝统领重刑，峻刻以亡，已是传统共识。或以为汉人书史不乏诬罔，但晚近秦律发掘研究后，仍可管窥秦律之重刑特征，而无从颠覆旧识。⑤如盗窃行为，不论数额尽皆入罪，“或盗采人桑叶，臧（赃）不盈一钱，可（何）论？赀徭三旬”。对于群盗行为，秦律处罚非常严厉，如“五人盗，赃一钱以上，斩左趾，又黥以为城旦”。睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1990年，第93、95页。赀刑很重，“隶臣妾”“鬼薪”“白粲”“城旦舂”等刑徒一经判定则终身为刑徒，均多有论述。参见林剑鸣：《从云梦秦简看秦代的法律制度》，《西北大学学报》1979年第3期。刘海年：《秦律刑罚的适用原则（上）》，《法学研究》1983年第1期。

特定时空的罪刑认知虽各不同，但在其所处社会环境中认同刑罚匹配于罪责，应为古今相通之法律价值观。秦朝所崇尚的法家倡导“轻罪重刑”，即明知行为者实施的属于轻微犯罪，却仍坚持施加一种与其罪责不匹配的重刑，再怎么依托于功利效用倡言刑罚惩治者，也不啻落入“以刑去刑”的窠臼，而罔顾人道与公平。贾谊“刑罚积而民怨背”（《治安策》）之论，其一“积”字，便钳住法家“重刑胜民”之命门：刑治固然可能立竿见影，但置于历史检验，持续压迫必然积累民怨，最终政权覆灭，国祚至短。

概言之，政权的“合法性”困境本难突破，再强推法律体系，以弃置恩德、仁义、礼仪为要务，以繁密法网、严刑峻法为宗旨，为六国遗民蓄势反扑营造契机。我们难以推考陈胜吴广起事是否缘于“失期当斩”的严刑峻法，毕竟理性反思已让后人意识到纯任重刑之恶果。成也法家，败也法家，秦帝国俄然坍塌，让法家随之深坠。

四、为吏之道：秦朝意识形态的道德话语

虽然法家思想在秦国以至秦朝一直睥睨百家，但秦时去古未远，法家而外的思想学说、观念意识仍不可忽视。且由于秦相吕不韦延揽门客学人，儒学诸家也可能徜徉秦廷，《吕氏春秋》便成为凝汇诸家的载体之一。①李泽厚则径以《吕氏春秋》为新儒家，视作“在法家实际政治的长久实践的经验基础上，在新的社会基础和政治结构的需要和要求上，对儒家血缘氏族体制和观念的保留和改造”。李泽厚：《中国古代思想史论》，天津：天津社会科学院出版社，2008年，第112页。林剑鸣认为：“秦王朝的统治思想和实际的政治，并不像韩非的理论及秦始皇的实践那样极端，从《吕氏春秋》开始的各流派合流的趋势（主要是法、儒、道及阴阳五行）并没有改变。”②林剑鸣：《秦汉史》，上海：上海人民出版社，2003年，第1038页。这样看来，《吕氏春秋》就是秦国思想界在长期法家主导的实践基础上，对新社会与政治结构之治道基础的全面建构，其中不乏对儒家血缘观念与道德理念的封存诠释，并对汉儒理论建构中的系统化思维有所启示。③《吕氏春秋》对春秋战国思想的汇集封存，及对汉代思想之“杂”与系统化的影响未及详述，前一方面可参见潘俊杰：《先秦杂家研究》，西北大学博士论文，2005年；后一方面可参见徐复观：《两汉思想史》（第二卷），上海：华东师范大学出版社，2001年，第39—48页。周桂钿、李祥俊：《中国学术通史》（秦汉卷），北京：人民出版社，2004年，第25—26页。有秦一代虽崇法抑儒，但不管就文化源头还是政治现实而言，儒法诸家作为“王官之学”同宗而共生的关系，决定其相互竞争的格局与思想融通的趋势。

在意识形态化的法家思想之外，晚近出土的文献提供考察秦朝治道的一些新线索。④随着出土文献的增多与研究的深入，晚近儒法关系研究取得一些新的成果。如韩星系统研究并归纳郭店儒简的儒法融通思想。参见韩星：《儒法整合——秦汉政治文化论》，北京：中国社会科学出版社，2005年，第43—49页。《为吏之道》中显现出的观念形态，包含儒道之说，仍具有对士人官员治理观念的历史影响。《尸子》《吕氏春秋》之斑斓治术，体现的是执政相国与精英硕学寻求的思想整合；《为吏之道》的官吏格言，则映现着官吏施行治理的品行标准与道德准则。已有论者揭明：“在法术家思想大行其道的秦代社会，始皇君臣通过发布政令的手段把法术家的专制集权思想定为官方意识形态，但基层官员的行为守则却是典型的儒道思想，由此一端即可见儒道思想的生命力。”⑤俞志慧：《睡简〈为吏之道〉的思想史意义——从其集锦特色谈起》，《浙江社会科学》2007年第6期。

出土秦律可见秦时刑法的等差性，似有悖法家“刑无等级”的口号。然学人多能察见法家刑法之平等性与等级性的辩证，故无须因秦律存在罪刑差异性怀疑法家的影响。⑥法家在家族伦纪、社会阶级、政治层级上的等级思想，参见马腾：《儒法合流与中国传统法思想阐释》，北京：法律出版社，2016年，第29—69页。《史记·商君列传》所载“明尊卑爵秩等级”，《商君书·境内》按爵论处罪刑、《申子》《慎子》《韩非子》之纲常伦纪命题、秦刻石“尊卑贵贱”诸语，等等，才代表法家更真切的等级法观念。不过，海外多有申言秦律罪刑差异有悖法家“一刑”者，参见Yongping Liu,Origins of Chinese Law:Penal and Administrative Law in its Early Development,Oxford University Press,1988,pp.236-237.不过，秦律中涉及亲属关系认定的疑难时，如《法律答问》所示司法官员对“不孝罪”与“非公室告”的解释，也体现某些貌似属于儒家的纲常伦理要求。①如以下二例：（1）“免老告人以为不孝，谒杀，当三环之不？不当环，亟执勿失。”（2）“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。”“可（何）谓‘非公室告’？主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓‘非公室告’，勿听。而行告，告者罪。告者罪已行，它人有（又）袭其告之，亦不当听。”睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1990年，第217—218页。陈寅恪曾提出的“秦之法制实儒家一派学说所附系”②陈寅恪：《审查报告三》，冯友兰：《中国哲学史》“附录”，北京：商务印书馆，2006年，第488页。的命题，秦律出土后甚至有学者主张“法律儒家化”之进程应上溯秦朝。③参见崔永东：《儒家刑法思想对秦律影响之管见》，《中国法学》1997年第5期。还有学者就父权孝道、乱族严惩、官法影响几个方面论述儒家思想的影响，参见刘远征、刘莉：《论秦朝法制中儒家法律思想》，《西安建筑科技大学学报》1999年第2期。但法家并未否认国家法度应立足于纲常伦纪之维系④《商君书》有时不排斥道德伦常：“所谓义者，为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别，非其义者，饿不苟食，死不苟生，此乃有法之常也。”（《商君书·画策》）《申子·大体》开篇强调“嫡庶”和“妻妄”之别以明君臣之分。《慎子》也阐释权力秩序的重要性以及家国一体之义：“立正妻者，不使嬖妾疑焉。立嫡子者，不使庶孽疑焉。”（《慎子·德立》）韩非承法家诸子余绪，认为君臣、嫡庶、妻妾不别即是亡国之征：“无尊妾而卑妻，无孽嫡子而尊小枝。无尊嬖臣而匹上卿，无尊大臣以拟其主。”（《韩非子·说疑》）而且，韩非还将道德伦理秩序视为天下治的根本，于是构筑“三纲”的理论雏形：“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也。”（《韩非子·忠孝》），故而秦律本乎儒家精神还是法家精神，不在于秦律在多大程度上涉足纲常伦纪问题，而在于秦律是否在形式上条文繁密而足以“据法而治”，是否在内容上依赖制裁后果而成“刑治”之法。由此观之，瞿同祖“秦汉之法律为法家所拟定，纯本于法家精神”的命题仍为确论。⑤参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，1981年，第329—330页。其实，秦简所显现儒家思想，主要在于“治人”与“道德”的规范功能。

《法律答问》的法律解释文字揭示了一个普遍的法律问题，即法律实施运转过程中官员角色与司法姿态的问题。孟子曰“徒法不能以自行”，那么即便是“皆有法式”的秦法，其实施也离不开“吏”群体的共同实践。若按法家构想，法官法吏应是机械化地在法治运转中充当一个齿轮，则自然不应在司法实践中凸现主体意识，附加主观价值，违反设计原理者即便“辩慧贤良”⑥这也基本遵循《商君书》“以吏为师”的方略。《商君书·定分》曰：“诸官吏及民有问法令之所谓也于主法令之吏，皆各以其故所欲问之法令明告之。……主法令之吏不告，及之罪，而法令之所谓也，皆以吏民之所问法令之罪，各罪主法令之吏。……天下之吏民虽有贤良辩慧，不能开一言以枉法；虽有千金，不能以用一铢。故知诈贤能者皆作而为善，皆务自治奉公。民愚则易治也，此所生于法明白易知而必行。”，将以苛重罪刑论处。然而，法律总是需要解释，所以并无真正绝对“据法无为”的可能；相反，《法律答问》共解释法律条文187条，解释法律概念70多个，对秦朝法律体系举足轻重，恰表明求诸官员观念之法律解释的不可或缺。整理小组认为，《法律答问》不会是私人对法律的任意解释，在当时应具有法律效力。⑦睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，第93页。可见，当时秦法体系正是成文律令与这些法律解释文本的结合。例如：“同母异父相与奸，何论？弃市。”显然，既然提出疑问，本应考虑同母异父相奸与一般兄弟姐妹相奸的情形不同，刑罚应有明显差别。观诸后世，法律在罪刑认定上确有区分，姊妹通奸属死罪，唐、明律为“绞”，清律为“斩”，而同母异父相奸则是徒三年（或加杖一百）。而《法律答问》的回答却是“弃市”，反映官员采用限制解释（即“同母异父兄弟姐妹”也是“兄弟姐妹”），从严认定罪刑的态度。同时，这也可视为秦律立法重刑、执法严刑的例证。①睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，第134页。

同时，“治人”还应受“为吏之道”的熏陶。官方标榜“皆有法式”，强调人的主观意念在圣法之治下的压抑隐没；相反，实践中树立“为吏之道”，表达人的思想道德在司法实践中的张扬显现。于是，在繁密的法式之外存留解释空隙，法家之外的各家学说亦获得发挥空间。

为吏者应加强道德修养的命题，在睡虎地云梦秦简《语书》和《为吏之道》中闲见层出，毕竟法律制度的运转过程中，始终不离道德因素。《为吏之道》开宗明义：“凡为吏之道，必精絜（洁）正直，慎谨坚固，审悉毋（无）私，微密纤察，安静毋苛，审当赏罚。”②睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，第167页。作为司法官员应首先树立道德良知，秉持善政理念，进而适用法律之时有其主体省察。这种观念显然与法家寡言治人与德性，侈言重刑而无刑存在不小差异。在这一最早“官箴书”中，归纳罗列了官吏的五种重要善德：“吏有五善：一曰中（忠）信敬上，二曰精（清）廉毋谤，三曰举事审当，四曰喜为善行，五曰龚（恭）敬多让。”③睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，第168页。虽然有些价值或为法家思想话语体系中的应有之义，但诸如“善行”“敬让”等德性术语，很难不让人由“为吏之道”联想到“孔孟之道”。再看看《为吏之道》中对宽惠德政、社会伦纪的阐述：

宽俗（容）忠信，和平毋怨，悔过勿重。兹（慈）下勿陵，敬上勿犯，听间（谏）勿塞。审智（知）民能，善度民力，劳以率之，正以桥（矫）之。

为人君则怀，为人臣则忠，为人父则兹（慈），为人子则孝，无官不治，无志不彻。

父兹（慈）子孝，政之本（也）；志彻官治，上明下圣，治之纪（也）。

施而喜之，敬而起之，惠以聚之，宽以治之。

表若不正，民心将移乃难亲。④睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，第167—76页。

在作为治者的“君”、“吏”与作为被治者的“民”的关系上，法家既然否弃道德教化，就得相对弱化君主、官吏的人格意象与道德表率；即便所谓“以吏为师”，更多包含要求文化专制政策中民众熟习法律的意旨。然而，《为吏之道》却教导官吏“劳以率之，正以矫之”，而官员所要表率与矫正的范畴，其语境竟不涉任法、遵制的理念，而围绕一种忠信、和平的道德品格。⑤李平认为，《为吏之道》乃社会普遍认同的“君子”人格与法家所要求的具有高度执法能力与思想觉悟的“能吏”的整合，但着重指出，秦制在“吏”身上赋予了太多的职能，要求吏在完成日常政务的同时还兼具以往师、长道德表率的作用。参见李平：《秦“法治”的理论困境透析——以睡虎地秦简〈语书〉、〈为吏之道〉为中心》，《学术探索》2012年第5期。而笔者以为虽有官方宣显的因素，仍不无儒学影响之社会道德标准与实际治理挣脱于“法式万能”诉求的问题。教导人臣尽忠是儒法共通之义，而倡导人君宽怀亲民的诸多言说则不能不说深富儒学色彩。⑥朱腾详考包括《为吏之道》在内的秦简吏道文本，认为可视为一种“柔性法治观”，融入儒道思想。参见朱腾：《秦法治观再考——以秦简所见两种吏道文本为基础》，《政法论坛》2018年第6期。

在以法家为统治指导思想之外，儒家道德话语似乎顺理成章地渗透到社会治理混成一种“为吏之道”，实乃窥见当时治道实际面相的应有省察。既然法家更属意“皆有法式”，那么“法治”便存在外乎法式的谈论空间，这既是法家社会规范学说专注法令以自洽的体现，也反映其学说形上基础、道义理念的薄弱。

虽然纲常伦纪本亦为法家题中之义，但确非法术学说与秦意识形态之重心。①将三纲五常视为儒学专利，正是古代儒学道统的观念，故后来宋儒曰：“秦将先王之法一切扫除了，然而所谓三纲五常，这个不曾泯灭。”参见朱熹：《朱子语类》（第二册）卷二十四，北京：中华书局，1988年，第598页。而在批判纲常的时代，倒要强调三纲论说首见于《韩非子》。毕竟，在“为吏之道”的主题当中，倡言关于孝慈、忠信、敬让等儒家已驾轻就熟的言说，显然会冲淡“事统上法”“皆有法式”“据法而治”“以刑去刑”此类统治意识形态话语。因为，它们表明，即便皆有法式、垂法而治的理想，也无法脱离官员实践根植于社会的伦理价值。

从这些话语中，也能解释缘何李斯之时尚且巍然屹立的“皆有法式”理念，会在汉初遽尔面临黄老与儒学的激烈批判而猝然瓦解。反之，后儒不断显扬德礼，批判法刑，塑造变通开放的规范结构（如汉儒“经义决狱”之事、晋儒“法体变通”之思），奠定了中国传统德主刑辅的国家规范话语。②晋儒“法体变通”之思，参见马腾：《中国传统法思想形态新探——以晋〈律注表〉为中心》，《法制与社会发展》2017年第1期。

而且，在跟随政治一统步伐的思想史中，《为吏之道》还预示着之后“精英思想”的转型，可谓“儒学法家化”“儒学术化”的前奏。③余英时曾提出“儒学法家化”的命题，主要不是指“儒家日益肯定刑罚在维持社会秩序方面的作用”，而是表现为“君臣关系”的根本改变。余英时：《中国传统思想的现代诠释》，南京：江苏人民出版社，2006年，第66页。有论者揭示：“在原儒的话语系统中，君子是文化传统的守护者甚至是守望者，而在这里，却置换成了现存秩序的维护者，作为现存体制的维护者或政令的执行者，往往以能否不折不扣地执行政令作为是否称职的标准。”④俞志慧：《睡简〈为吏之道〉的思想史意义——从其集锦特色谈起》，《浙江社会科学》2007年第6期。君子乃至儒家本身，都已愈发显现出拢合于政治秩序与君王利益的趋势。不必视尊君为法家余绪或儒学蜕化，竞合的儒法之学在皇权意识形态中互补调摄，凝合成一个以儒学旗帜统领诸家治道话语的官学，应是大势所趋。

“儒法竞合”展现儒法两家交锋竞逐成为官方意识形态的历史过程，还呈现一种“思想—历史”意义的合力：文化传统的官学渊源、诸子学说的经世理念、政法治理的现实运转，共同驱动法律思想形态朝向新的皇权政治体制递衍成型。

余 论

所谓法家为秦政之指导，以事统上法、皆有法式、重刑治国诸义形成对秦朝法律思想的建构，然在诸如“为吏之道”的治理实践上，法律刑罚的万能主义不免受儒家治人及其品格德目理念的瓦解。由汉初“黄老帷幕”，儒生通过德礼显扬，清算重刑，消解法术，逐步令法家让步。进而，伴随延绵之学统，儒术大兴而于汉代中期成为至尊之道。至于法家之学，偶有如盐铁会议或乱世雄主时才粉墨登场。因而，不重学统的法家思想，在失去强权撑持与时运眷顾之后，深受清算宰割之余，只剩委身寄宿的出路。毕竟凭法令显扬，社会治理实践的成功与否实为法家命门。近世章太炎曾想象：“以法家之鸷，终使民生；以法家之觳，终使民膏泽。”⑤章太炎：《检论·商鞅》，章太炎：《章太炎学术论著》，杭州：浙江人民出版社，第247页。法家着实奠定一套曾粲然功成，实亦成就儒家大一统理想的制度体系，但严刑峻法终究在汉初备受谴责。于是，法家的规范思想只能委身于黄老，寄宿于儒学之中。从此，失去道家“无为而治”支撑而曾有“神圣法则”建构的法术，就仅余“重刑”观感；法家关于法、术、势、刑的阐释，附带其“法治”的自洽旨趣，都在儒家朝向“制度话语权”进军之时被肆意侵夺。

或如司马迁所言，诸子之学究其旨归“百虑一致，殊途同归”，又如刘安所言：“百川异源，而皆归于海；百家殊业，而皆务于治”（《淮南子·氾论训》）。可从学派命运而言，诸子之学亦可谓“殊途殊归”。①萧公权指出：“及至秦汉各家后学相攻已久，接触已多，于是互相折衷调和，而浸有学术混同之趋势。放弃门户之见者遂成杂家之学，坚持门户之别者亦参采异端，以与师说相糅合。……故秦汉以后为学术内容调和之时期，亦为学术派别决战之时期。参见萧公权：《中国政治思想史》，北京：新星出版社，2005年，第5页。王官失职，私家讲学，著述自由，书籍传播，养士竞争，社会变迁，是诸子学所由兴的要因；而学说不适，民智未开，书籍丧失，君主专制则是其所由废的要因，但终极原因是君主专制。②参见罗焌：《诸子学述》，上海：华东师范大学出版社，2008年，第74—79页。诸子干世主之说，无不面临后世“同行”“史家”“政客”“帝王”依从政治效用与功利标准的审视，从贾谊到刘安，从司马谈到班固，从李斯到霍光，从秦皇到汉武，皆是如此。官学言境所牵引的子学消长及其竞合，也无不以迎合政法体制现实，达成思想资源的优化配置为旨归。胡适说：“秦以前的思想虽有混合的趋势……但秦汉一统之后，政治的大权集中了，思想的中心也就跟着政府的趋向改换。”③胡适：《中国中古思想史长编》，《胡适学术文集·中国哲学史》（上），北京：中华书局，1991年，第320—321页。在“道术为天子合”④参见雷戈：《道术为天子合——后战国思想史论》，保定：河北大学出版社，2008年，第31、90—120页。的情势下，思想必须重整成其体系，给出一套兼有形上理论和实用效应的模式，是谓“重定于一”“道术相通”。⑤参见葛兆光：《中国思想史》（第一卷），上海：复旦大学出版社，2009年，第215页。

虽“法家”未必不能于秦朝渐次实现思想统合（“自然”“数术”“纲常”等概念即其端绪，值得另文论述），但与生俱来的局促格调与缩聚视界，令法家难以旋即充任国家意识形态的角色；⑥参见马腾：《儒法意识形态之文化史漫谈——以殷周巫史王官为线索》，《殷都学刊》2015年第1期。相反，暴秦遽灭终使“儒家”践履正路，一统诸学，题旨宏富、学统博厚、德义深切乃儒学与法家竞胜的优长，此亦为洞识秦汉转捩、儒法合流之关键。然则，秦法之殇，先贤引以为鉴，今人亦不宜淡忘。