平台经济下广告屏蔽不正当竞争的规制研究

董子铖

摘 要：“E+”时代的来临冲击着传统媒体行业，平台经济的高速发展也刺激并催生了新型的商业经济模式。人们普遍利用视频网站作为赏析文艺作品和接收媒体信息的主要平台与手段，同时“观看广告+免费视频”的新型视频网站经营模式应运而生，平台采用播放广告的形式置换正版版权及相关运营成本从而赚取利益。广告屏蔽本质上对该模式造成了冲击，是否且如何对此种模式进行保护存在多种意见。鉴于此，梳理、界定、辨析广告屏蔽这一不正当竞争行为在平台经济下的结构框架、司法认定与法律适用，以期进一步完善反不正当竞争法规制体系，理顺新经济商业模式下技术与法治的关系。

关键词：广告屏蔽;平台经济;不正当竞争;规制

中图分类号：D922.8        文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2022）16-0149-03

一、问题的提出

基于研究院所发布的《2018—2023年中国互联网广告市场规模统计预测》报告，今年我国相关市场规模将达到大致1 231亿美元，而在明年更增加至1 343亿美元。显而易见的是，日新月异的平台经济迸发出层出不穷的市场商机，产业化链条化的平台企业对于消费者市场的竞争大战愈演愈烈，相互倾轧、相互重叠的竞争区域将无法规避地出现在不同的行业和领域之间，其中对于市场竞争主体在互联网视频平台市场的争夺更具有代表性与时代性的研究意义。而传统的民商法和经济法因其自身的相对滞后性和局限性，不能完全对新型商业模式予以规制。因此，厘清广告屏蔽这一不正当竞争行为在平台经济下的结构界析、司法认定与法律适用对其追本溯源具有重大意义，也有利于进一步完善反不正当竞争法规制体系。

我国的司法实践中多数法院明确适用《反不正当竞争法》中的一般条款来对视频网站商业模式加以保护[1]。然而近年法院所做出的几起判决与过往大相径庭，同时新修《反不正当竞争法》的正式实施使得如何对广告屏蔽行为进行法律规制又重新成了司法界与理论界迫在眉睫的争议核心。回溯过往平台竞争典型案例的判决，具体的认定路径如下：法院在审理过程中，首先认定经营者双方存在实质竞争关系，具备适格的诉讼主体身份;其次，若出现提供广告屏蔽服务的经营者致使视频网站经营方利益受损的情形，则会通过反不正当竞争法中的一般条款与互联网专条来作为认定提供广告屏蔽服务的一方构成不正当竞争的理论依据，从而来对此种“播放广告+免费视频”的商业模式保驾护航。而提供广告屏蔽服务的经营者多以二者之间不具备市场竞争关系为由予以抗辩，因此互联网平台经济下如何因势而定“竞争关系”、如何对症下药的适用“竞争条款”更是本文探讨的规制重点。

二、平台经济下广告屏蔽行为的界析

（一）平台经济市场主体的界定

“E+”时代席卷而来，激发着互联网行业新的蓬勃与生机，而平台则是市场经营者进入互联网行业的敲门砖和奠基石。平台，理解为某种场所或空间，当然它可以超越物理的空间维度而跃升至虚拟的线上空间。在其领域的范围内积极地为该空间的双方乃至多方市场参与主体达成合作牵头引线，从而达到其欲从各方主体之间收取相应的中介费用，实现利润最大化的商业目的。古往今来有交易就有平台，只是随着经济模式的日新月异而不断更新进化，从早期的集贸商城到当下的线上商城，分散的地理位置和有限的时间要求再也不会成为限制平台规模与形式的重要因素。

当然，平台经济的触角已从日常生活的采买购置延伸至精神世界的服务享受，这正满足了视频平台经济欲持续发展的市场需求。其本身在消费者市场中的份额就已不可小觑，人们普遍利用视频网站作为赏析文艺作品和接收媒体信息的主要平台与手段。而追求利润之路是永无止境的，在单纯以播放视频和传播信息为主要经营业务之后，如何将大规模的流量变现实现物超所值成为视频平台方提上日程的首要任务。因此，线下大多数视频平台经营者采取在视频播放的开始或中间时刻插播广告的形式来赚取广告平台方的利益，从而维持自身各类运营成本的需要及实现利润最大化商業目的。

（二）广告屏蔽行为的界定

现代化、电子化的技术手段使得互联网市场渗透率大幅提升，平台经济中的广告屏蔽行为更是种类复杂，良莠不齐。根据屏蔽对象进行区分，可以分化为以下两种：第一种是针对广告内容恶性、垃圾且携带病毒的屏蔽行为，这类屏蔽行为意在维护健康的市场竞争秩序和保护消费者合法权益;而第二种则是广告屏蔽软件或插件提供者通过互联网技术手段，以浏览器等为过滤载体，通过具有屏蔽功能的软件或程序对在线视频网站投放的贴片广告、网页广告、弹出广告等类型的广告进行屏蔽、过滤、拦截等行为[2]。此种广告屏蔽行为是互联网平台下商业模式的产物，他的常见模式以“播放视频+免费广告”为主流，以“免费观看视频”为卖点吸引大量观众群体成为其平台用户，同时以消费群体的时间成本为代价在正式视频播放前插播广告。基于此，可向广告商收取相应的费用作为经营成本。此种模式为大众所默认接受，同时符合法律法规的强制性规定从而兼具合法性。然而该种模式的广泛应用虽然使得平台用户不断增加，但为追逐更大的利润成本平台方所投放的广告内容越发冗长无趣，时长也由原先的30秒增加150秒之久。用户的忍耐力受到极大考验，而这正是新商业模式下广告屏蔽行为契机。这类广告屏蔽方极大程度地获得了观众用户的喜爱追捧，但同时也对视频平台网站“播放广告+免费视频”的商业模式带来巨大挑战。

（三）广告屏蔽行为的立法及司法现状

从制度设计来看，较早明确对广告屏蔽行为予以“定性”的法律条文可以追根溯源到2016年9月1日施行的《互联网广告管理暂行办法》，其中第16条明文确定了广告屏蔽行为的违反性。而在《反不正当竞争法》中并没有对广告屏蔽行为予以定性，相对具有模糊性。在新《反不正当竞争法》生效实施之前，法院对视频广告屏蔽案的属性普遍采用一般条款予以认定;在新法实施后，虽然在第12条增加了“互联网专条”的规定，但因其不周延性却不足以涵盖广告屏蔽、数据抓取等新型纠纷。

从司法实践来看，多数法院以“正当商业模式受侵扰”“消费者长远利益受损害”“违背诚实信用原则、违反商业道德”为依据支持原告网站视频平台方的诉讼请求，但也有少数判决以“利于消费者短期利益和用户自主選择权的实现”“技术中立且并未造成商业模式颠覆”等理由认定屏蔽软件提供方不构成不正当竞争。裁判者认为，“网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽然造成广告被浏览次数的减少，但这种减少并不构成法律应予以救济的‘实际损害’，只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的程度，则不存在对市场的干扰，不构成对腾讯公司利益的根本损害。”（北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书）

三、广告屏蔽构成不正当竞争的司法认定与法律适用

（一）竞争关系认定对平台经济的必要性

“认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”[3]在视频广告屏蔽不正当竞争纠纷中，提供屏蔽软件方往往会以双方主体不具备竞争关系为由进行抗辩，而受诉法院也往往会将双方主体是否存在竞争关系作为诉讼焦点予以界定，从而再进一步探讨被诉方竞争行为的正当性等问题。

而对是否存在竞争关系的认定需要随着社会实践的发展和互联网平台新型商业模式的出现不断更新认识。反不正当竞争法产生之初，传统经济模式下理论界和实务界对于竞争关系的界定多采用狭义概念——“同业竞争关系”，即强调针对同一商品或者服务领域的同业竞争者间为获取商业利益为目的所产生的关系才为该法调整对象;但随着互联网商业模式的日新月异，各行业由于业务拓展而难以避免地存在交叉重合的领域，一些看起来并不存在竞争关系的经营者之间因争抢用户资源而出现竞争纠纷的情况随处可见。若此时仍固守狭义概念界定原被告适格身份，那么适格主体将被过度限缩从而为被告提供避风港般的豁免缘由。因此当下“竞争利益说”在我国理论界应运而生，即以双方是否在最终利益方面存在竞争关系予以认定，从而适用《反不正当竞争法》。平台经济下的市场交易更是如此，字面观之，竞争者所经营的业务似乎相距甚远，然而其主要利益却都取决于平台用户的规模数量。可想而知，利益竞争的一方主体为了达到扩充自身用户规模与提升市场份额的目的，通过采取影响、限制和损害他人经营模式的不正当手段，必将无法避免地对他方用户数量造成损益，对双方最终的核心利益产生不可忽视的影响，这必将属于竞争法的调整规制之下。

（二）广告屏蔽行为的法律适用

1.“一般条款”在广告平台经济中的适用。互联网专条的兜底条款欠缺明确的评价标准，在个案的处理上会存在不适用性，新《反不正当竞争法》修订前法院在处理相关案例时多适用《反不正当竞争法》（1993）第2条一般条款作为主要裁判依据，我国最高法也详尽阐述了一般条款界定不正当竞争行为的适用条件。基于此，各级别法院在审判实践中多沿袭这套思维路径，即“保护静态法益”。详细来说，法院第一步须确认视频平台方“免费视频+观看广告”的商业模式没有违背法律法规的强制性规定，具有正当性。其次，网络视频方与提高屏蔽广告服务的一方存在对平台用户的竞争关系。再次，屏蔽软件方应明知竞争行为的影响而故意实施。最终屏蔽广告的行为实质损害了视频平台经营者和消费者的合法权益，不利于构建健康有序的市场秩序，构成不正当竞争行为。广告屏蔽行为在通往巨大网络市场的康庄大道上是要吃到法院的闭门羹的，其多是以不正当竞争行为的定位而惨败收尾。一般条款的实践运用解决了法律无法及时更新状态下的司法需要，一定程度上缓解了法律滞后性的问题，但其仍属于原则性的规定，对于诚信原则、商业道德等标准尚未明确会导致“同案不同判”的情形，大大削弱了个案裁判的指导力与说服力。

2.“互联网条款”在广告平台经济中的适用。新《反不正当竞争法》在第12条第2款中规定的“互联网条款”遵循了“一般性规定+列举式规定+兜底式规定”的格式范本，这一类型化、格式化的条款较好地应对了互联网市场背景下层出不穷的多样化不正当竞争行为。当然，自新法实施以来，法院在适用法律规制不正当竞争行为由“一般条款”向“兜底条款”予以过渡探索的过程中，不可避免地会在个案处理中受到以往思维模式的影响，法院多数采用技术手段在视频播放过程中屏蔽广告与片头的行为事实，但认证过程和思维路径却会大有不同。某些法院对被告是否构成不正当竞争行为的认定采用一般条款予以认定，其认为屏蔽软件提供方违背了商业诚信原则，具有主观恶意，从而认定其违反市场经济竞争原则，具有不正当性。也有法院在法律援引上适用了“互联网条款”，但也仅仅单列出“互联网专条”第1款的总括性规定与第2款第4项的兜底条款，并没有针对互联网专条本身之规定进行论证说理。这一方面表现了法院正在积极探索对兜底性条款的解释与适用，更深层次地彰显了后者在立法上因案例群“类型化”的不足所带来的解释难题，法官只能寻求兜底性条款的帮助，或埋下自由裁量权不当行使之风险[4]。然而兜底性条款高度依赖于裁判者的内心认证，若法官对于案件性质的认定与相关条款的解释出现了偏差，则会导致个案的非正义，长远考虑不能保障市场主体的合法权益、鼓励和保护公平竞争、维护良好的市场竞争秩序，这样看相较于笼统使用一般条款所产生的风险有过之而无不及。

事实上，当进一步分析“互联网专条”下的各项情形规定，我们便可看出其中的一部分原因。条款中第二款指出，广告屏蔽工具提供商需有误导、欺骗、强迫用户者的主观意图，但现实状况是消费者为了节约时间成本对抗冗杂无趣的视频广告自愿主动开启屏蔽工具。即该项条款只能规制小部分恶意提供广告屏蔽服务的经营者，而这就导致大部分提供方因不符合主观构成要件而无法受到约束。因此不难看出，“互联网条款”在司法实践中存在一定的问题与难处。探其原因，浅层次来说在处理互联网新型商业模式背景下的不正当竞争时，法院多形成运用一般条款予以审理的思维模式;而究其根本还是在于司法实践与法律规制在个案中的脱离，除需对互联网专条进行细化解释与不断完善，还要对一般条款与互联网条款的适用界限与衔接予以进一步厘清。

结语

“人的认知能力具有局限性，且易受各种主客观因素的干扰，如果执法者在法律明文规定之外随意对市场竞争的是非对错指手画脚，甚至乐此不疲、自鸣得意，往往会事与愿违。”[5]广告屏蔽不正当竞争行为仅仅是互联网平台经济高速发展背景下所可能出现问题中的冰山一角，如何通过理论和实践的进一步互动与深化探索出正确规制广告屏蔽不正当竞争行为之路，既是对反不正当竞争法规制体系的完善，也是对新经济商业模式下技术与法治关系的探讨。

参考文献：

[1]  吴峻.反不正当竞争法一般条款的司法适用模式[J].法学研究，2016，（2）：135.

[2]  曹丽萍.技术运用与商业模式竞争的边界——评析浏览器过滤视频广告行为的不正当竞争性质[J].电子知识产权，2015，（5）：76-82.

[3]  曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话.加大知识产权保护力度，依法规范市场竞争秩序[N].2014-11-11.

[4]  陈兵.互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制[J].法学，2021，（6）：134.

[5]  孔祥俊.论反不正当竞争的基本范式[J].法学家，2018，（1）：59.