互撞免赔条款解读

陈希佳

互撞免赔（Knock-for-Knock，KfK）条款常见于海洋油气项目的合同范本中，其功能是处理各方人员伤亡、财产损失及环境污染等方面的责任分配，是海洋油气项目划分风险和责任的一个基本机制。由于海上风电项目中涉及多个承包商/分包商在海上有限空间交叉作业的特性与海洋油气项目施工的情况相类似，故此条款后来也被广泛用于海上风电项目的合同中。

采用KfK条款的原因

倘若项目合同中没有KfK条款的约定，根据一般法律原则，当发生人员伤亡、财产损失或环境污染时，应由有过错的一方来承担相应的责任，称为过错责任主义。但鉴于海洋油气项目的高危险性、在同一作业领域的交叉界面多，又涉及许多复杂的设施，各方的人员、财产及环境发生损失的风险概率很高。如果采取基于一般法律原则的过错责任主义，则每一次发生事故时，相关方都可能就各方的可归责问题产生争议，为厘清各方责任而导致大量的经济成本和时间成本损失，也可能产生重复保险等诸多问题。为解决上述问题，海洋油气项目引进了汽车保险行业常用的KfK机制，其核心是：借由合同中的明文约定（KfK条款），由伤亡人员的雇主及遭受损失的财产的所有权人承担损失，简而言之，即受损失方自担。

过错责任主义与KfK条款

在没有特殊约定的情况下，一般民事责任的归责原则是过错责任主义，意指在损害发生时，就损害发生有过错的一方须承担相应的责任，经常与此伴随而来的情况包括：需适用侵权行为地或者后果发生地关于侵权法的规定；需要经过冗长的诉讼来决定过错及责任的归属；会产生高额的法律及求偿程序费用；需花费大量精力确定是否存在共同过错及如有共同过错时，各自的过错责任比例；需花费大量精力确定受损方是否履行了减少损失的义务；一方常常会为自己的财产投保，同时另一方也会对由于自己的过错导致的一方已经投保的财产损失产生的责任进行再次投保，这样将造成同一标的多重投保的情况，增加了项目开发成本。

相反，KfK条款仅在当事人之间的合同中有关于KfK条款的特别约定时才适用，原则上由伤亡人员的雇主及遭受损失的财产的所有权人承担损失。与传统的过错责任主义相比较，KfK条款具有四个特征：一是带来法律责任及法律后果的确定性、明确性；二是避免带来高额费用和耗时较长的争议程序，以证明哪一方应负过错责任；三是由于不再追究过错，将鼓励和促进各方之间公开并共享与事故相关的信息，从而提高行业安全性；四是避免为同一标的多重保险，节省保险费用。

为此，KfK条款在海洋油气项目及海上风电项目中广获当事人采纳。其采纳的方式有：在合同中，多以缔约双方互相给予对方对等的保障的方式来约定KfK条款。在实践中，视各方谈判地位的不同，也可能有双方互给对方的保障不完全对等的情形。

那么，为何不单纯约定由缔约方承诺“我对该伤亡损失自行负责”及“我承诺不向你追索该伤亡损失的责任”，而要以保障的方式来约定呢？最主要的原因在于被保障的标的很可能不仅限于提供保障者本身的人员及其财产，也可能包括第三方（提供保障者的雇员、分包商、代理商等）的人员及其财产。

保障与损害赔偿

保障又称“保赔”，其范围与一般损害赔偿的范围有所不同，主要表现在以下两个方面。

（1）过于遥远、不密切的损失（如超出缔约双方签订合同时可预见的损失），不在损害赔偿的范围内。相对而言，保障所保赔的范围依其所约定的保障范围而定，而不需考虑损失是否过于遥远、是否密切的问题。

（2）因他方违约而请求损害赔偿时，未违约方负有合理的减损义务，因其未履行该减损义务所遭受倘若其履行减损义务应可以减少的损失部分，应自行承担，而不能向违约方请求损害赔偿。相對被保障人在通过保障制度要求提供保障者履行支付义务时，不受上述关于“是否履行减损义务”的限制。

总之，保障的目的在于对某些损失提供一种有保证的、“一镑赔一镑”的救济措施，其效果可能是仅凭违约的损害赔偿责任或者法律规定的侵权责任而无法达到的。

运用KfK条款的案例

以工程合同为例，一个典型的KfK条款应包含三个要素：一是提供保障者，即承包商/业主，也是兑现保障承诺、承担保障责任的人；二是被保障人，即业主集团/承包商集团，也是有权依赖保障要求对方承担保障责任的人；三是保障的标的，即承包商集团/业主集团的人员伤亡/财产损失/来源于自己的设备和场所的污染的责任，也是提供保障者承诺负责损失的范围。

以领先油气行业竞争力（Leading Oil and Gas Industry Competitiveness，LOGIC） 海事工程合同通用条款中所包含的典型KfK条款为例，该条款规定：“承包商应负责且应就所有与下列有关，给业主集团带来的任何索赔、损失、损害、成本（包括法律成本）、费用及责任，向业主集团提供保障，为业主集团答辩，使业主集团免受损害，并免于承担相关责任：（a）因履行或未履行合同所致承包商集团的财产损失或损害；（b）因履行或未履行合同所致承包商集团所聘雇人员的人身伤害；（c）因承包商集团有过错或违反义务（不论是法定义务或其他义务）所致第三方的……人员伤亡……或财产损失……”。

在该KfK条款中，提供保障者为承包商，被保障人为业主集团，而保障的标的有以下三种情况。

在第（a）款中，保障的标的为承包商集团的财产，这意味着提供保障者承包商对保障的标的承包商集团的财产损失负责，并就该财产损失向被保障人业主集团提供保障。如果被保障人因为保障的标的发生损失而受到任何求偿，都有权要求提供保障者全面赔偿，这是KfK条款的一部分。

在第（b）款中，保障的标的为承包商集团的人员，这意味着提供保障者承包商对保障标的承包商集团的人员伤亡损失负责，并就该人员伤亡向被保障人业主集团提供保障。如果被保障人因为保障的标的发生人员伤亡而受到任何求偿，都有权要求提供保障者全面赔偿，这是KfK条款的一部分。

在第（c）款中，保障的标的为第三方的人员伤亡和财产损失，与第（a）款和第（b）款不同的是，提供保障者承包商仅在承包商集团有过错或违约时才对第三方的人员伤亡和财产损失负责，也就是说，提供保障者就第三方损失承担保障责任的前提是其有过错。这意味着第（c）款采取的是过错归责原则，而非KfK条款。

上述第（a）款和第（b）款的基本内容即是承包商对承包商集团的财产损失及人员伤亡负责，并向业主集团提供保障。同时，LOGIC海事工程合同通用条款还包括一个和上述条款基本对等的、关于业主对业主集团的财产损失及人员伤亡负责并向承包商集团提供保障的条款。这两大条款共同构成了一个完整的KfK条款。

大业主集团与小业主集团

上述条款在述及“保障的标的”及“被保障人”时，都是集团的概念，而并非仅业主或承包商自身。关于“业主集团”，在国际上可分为大业主集团模式与小业主集团模式。其区别在于业主集团是否包含“业主的其他承包商”，即大业主集团模式中包括业主的其他承包商，而小业主集团模式中不包括业主的其他承包商。此差异将导致责任归属的不同，在整个项目涉及水平多份合同或垂直多份合同时，倘若有的合同约定“大业主集团模式”，而有的合同约定“小业主集团模式”，将可能造成合同风险不能完全转移，而落在特定当事人身上的情况，故各方在签约前，宜咨询法律专家，确保在已充分知悉相关风险的情况下，做出适宜的商业判断。

水平多份合同举例

水平多份合同是指项目业主可能与多个承包商直接签约，如图1所示。

业主应当保证上述设计-采购-施工-安装（Engineering-Procurement-Construction-Installation， EPCI）合同A、EPCI合同B、EPCI合同C中均有KfK条款，以确保自己不至于因各合同的约定不同，而承担额外的责任。例如，业主就某项目分别与承包商A签订了关于海底作业的EPCI合同A，与承包商B签订了关于平台作业的EPCI合同B。业主与承包商A签订的合同中约定了KfK条款，而在与承包商B签订的合同中未约定KfK条款，如图2所示。承包商A在执行海底工作时因其过错损坏了承包商B的平台作业设备。

在此种情况下，承包商B有两条可能的途径就其所受到的财产损失求偿。

第一条途径：承包商B可以依据侵权法向承包商A求偿。承包商A在赔偿承包商B损失之后将根据EPCI合同A下的KfK条款向业主追偿。在业主基于EPCI合同A中向承包商A做出的KfK条款下的保障支付了承包商A所赔偿承包商B的金额后，由于业主与承包商B签订的合同没有 KfK条款，业主无权要求承包商B补偿该责任。最終，业主为承包商A的过错行为买单。

第二条途径：承包商B依据其与业主之间的合同要求业主承担责任（在不采用KfK条款作为责任分摊机制的合同中，可能包含关于业主向承包商承担由于业主的其他承包商行为给承包商带来的损失的规定），由于承包商B与业主签订的合同没有KfK条款，业主无法拒绝承担责任。但是，业主承担责任后，本希望能就该责任向承包商A求偿，然而，此时如果承包商A与业主签订的合同中业主集团是大业主集团模式而涵盖承包商B，这意味着业主已经在该合同下向承包商A承诺其自己负责业主集团成员（包括承包商B）的财产损失，这时业主无法就此责任向承包商A求偿。最后，业主同样为承包商A的过错买单。

从以上例子的分析可以看出，如果业主在一个项目中签订多个合同且不能将KfK条款在所有合同中加以贯彻，即存在业主为因承包商过错而导致的其他方人员伤亡、财产损失买单的风险。

垂直多份合同举例

假设业主与承包商签订了包含了KfK条款的总包合同，承包商也与分包商签订了包含KfK条款的分包合同，由于业主的过错（如因业主的指示不当）导致分包商的设备损坏则求偿可能会按照三步走，如图3所示。

第一步：分包商基于业主侵权行为向业主索赔其设备损失。

第二步：在业主向分包商赔付了上述设备损失后，由于业主与承包商的总包合同中存在KfK条款，而在该KfK条款中，分包商的财产损失是承包商集团的财产损失的一部分，业主可以基于该条款下承包商向业主提供的保障[即承包商自行负责自己（包括其承包商集团成员）的财产损失]，就业主在第一步中向分包商赔付的款项向承包商索赔回来。

第三步：在承包商赔付了上述损失后，由于承包商与分包商的分包合同中也存在KfK条款，承包商可以基于该条款下分包商向承包商提供的保障（分包商自行负责自己的财产损失），就承包商在第二步中赔付的款项向分包商索赔回来。

最终结果，分包商就自己的设备损失承担了责任。在实际项目中，分包商考虑到合同中存在KfK条款，可能不会采取第一步，因为分包商明白即使通过第一步拿回来的损失赔偿也将在第三步再退回去。

准KfK条款

此外，就源自合同当事集团的财产或设施释放的污染导致的环境责任，通常采用类似于KfK条款的做法，即约定以污染源的控制方为划分责任的基础，再加以其他条件限制或调整。具体做法包括：承包商就其控制的设备或场地所发出的污染导致的环境责任负责，并向业主提供保障使得业主免于受到由此导致的环境责任的任何影响；业主就其他任何污染源释放的污染导致的环境责任负责，并向承包商提供保障使得承包商免于受到由此导致的环境责任的任何影响。

在很多实际项目中，就非承包商控制的污染源导致的环境责任，业主往往不是完全负责，而是承包商需在一定金额限度内对由于自己的过错导致的非承包商控制的污染源环境责任负责。这种环境责任的分摊是以KfK条款为基础，但在一定程度上也包含依过错归责的责任划分方式，因此，这可以被认定为准KfK条款。

结语

KfK条款是海上风电项目合同中常见的条款，必须正确地理解合同中关于互撞免赔的约定，才能合理地安排保险等配套措施。本文对KfK条款的详细解析有利于我国海上风电企业充分了解KfK条款，更好地管理合同风险，进一步拓展我国海上风电企业“走出去”的版图。P