PPP+总价包干EPC项目法律风险及防范

周月萍 周兰萍

政府和社会资本合作（Public-Private Partnership，PPP）投融资模式与EPC总承包模式有一定的共通之处，从PPP项目风险分配及全生命周期风险管理角度看，PPP模式与EPC模式的组合实施有其必要性和合理性。但因PPP项目具有长期性特点，且相关法律体系尚待完善，同时EPC模式下的固定总价方式，将核心的价格因素在招标阶段进行了锁定，因此，实务中采用PPP+总价包干EPC（下文提及的“EPC”均指“总价包干EPC”）组合模式运作基础设施项目，仍面临诸多法律风险。笔者结合参与的多个采用该组合模式实施的项目，为客户提供全过程风险管控的服务经验，梳理总结主要法律风险及应对建议如下。

项目准备阶段的风险

表现形式——前期准备不充分导致的风险

实践中，往往把公开招标方式作为PPP模式社会投资人采购的首选方式。虽然有部分PPP项目采用公开招标方式，但因项目前期工作不完备、实施内容相对复杂等原因，在前期准备阶段实际难以设定明确的边界条件或经济技术参数，所以难以准确估算项目实际完成投资建设所需总投资金额。该情形下，若强行按PPP+EPC组合模式进行公开招标，无疑将给投标人带来巨大的潜在风险。此外，即使对于边界条件相对清晰的项目，因项目公开招标阶段时限仅为1个月左右，投标人对招标人提供的前期资料及项目现状的研究和了解往往不够深入，也极易造成投标报价与实际投资成本存在较大偏差的风险。

风险应对建议

PPP+EPC组合模式需要结合项目实际情况加以运用。根据住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会关于印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的通知（建市规〔2019〕12号）第六条和第七条的规定：“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。”“采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。”因此，对于前期工作不完善、项目实施边界条件不清晰、投入产出要求不明确或后续可能存在较大变动的项目，应尽量避免采用该模式进行招标或采购。

对于招标人而言，建议在满足法定招标时限要求的基础上，预留更为充分的投标时间，并提供投标人所需的相关前期文件和基础资料[根据住房和城乡建设部和国家市场监督管理总局2020年11月25日发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》规定，基础资料应包括地上、地下管线和设施资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关资料]，以利于引导投标人形成更为合理且满足充分竞争要求的报价。必要时，还可借鉴“两阶段招标”方式，即先由投标人结合对前期资料及现场条件的研究和了解，对项目的边界条件、经济参数等提出技术方案，供招标人参照确定后，再由投标人按照招标人提出的項目统一边界条件及经济参数，提供第二阶段项目投标报价。

对于投标人而言，即使对于边界条件相对清晰、技术相对成熟的项目，在报价前也应审慎研究项目前期相关资料，有条件的应安排现场查勘，了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯，以及与完成合同工作有关的其他资料，充分预估项目可能隐含的潜在设计及施工风险，以避免因对项目基础条件误判而造成较大的投标报价偏差。

项目投标阶段的风险

表现形式——不熟悉投标报价体系导致的报价失误风险

与传统工程总承包报价方式相比，PPP项目的投标报价体系更为复杂。在价格构成方面，PPP+EPC组合模式项目的报价既包括在EPC模式下基于工程设计、施工、设备采购等需要而对应的工程建设投资报价，又包括因PPP项目融资、运营等工作需要而对应的其他相关投资运营成本及合理收益报价。在商务标报价要素及指标方面，不同的PPP项目采用的商务标评标体系不同。实践中常用的报价要素及指标包括工程下浮率（或工程费用报价）、投资收益率、政府付费或补贴上限等。无论采用何种报价体系，均需基于项目全生命周期“投资—融资—建设—运营”活动的需要，拟制特定财务模型，进而根据招标人要求，填报相应报价。另外，为了获得更高的投标评分，投标人还可能采用特定的不平衡报价策略。

鉴于此，在PPP+EPC组合模式下，可能因特定成本费用的少计、漏计而造成投资人损失，或因财务投资人与工程总承包企业投资人存在不同的收益预期而发生收益分配争议。

风险应对建议

投标人在投标时应组建由投资、融资、财务、工程、运营等相关专业人员组成的投标团队，并就各自专业范围内的运作成本及合理收益做出预测及报价，再经统一组价后形成报价方案。如涉及联合体投标的，对基于投标策略需要而做出的报价调整，需由各方以联合体内部协议、备忘录等方式加以明确，并就后续内部收益分配方式进行协商。涉及以固定总价方式计取的成本，应由相应报价方对所填报价格承担相应费用包干风险。

另外，由于《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）、《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）等PPP相关规范政策均强调PPP项目应建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制，特别是要求项目建设成本应与绩效考核结果挂钩，防止出现提前锁定、固化政府支出责任的问题。为此，在项目建设期内，政府方实施机构通常会就项目工期、质量、安全和管理效果等主要因素建立绩效考核细则，通过定期和临时考核方式对项目建设期的产出效果进行考核，并与后续政府付费挂钩。因此，投标人在投标报价时还应结合项目实际情况统筹考虑可能发生的绩效考核风险因素，并可以考虑通过将EPC合同与PPP项目合同中对应条款相关联等方式将绩效风险加以有效传导。

项目实施阶段的风险

表现形式——项目客观条件变化导致的调价风险

PPP+EPC组合模式项目在实施阶段最容易引起争议的问题主要是基于项目工期延误、建设内容变更、不可预见风险发生等原因造成投标报价时所依据的基础条件发生较大变动，从而使中标人在原固定总价包干范围内无法承受因客观基础条件变化而造成的经济损失，需要调整合同价格。

风险应对建议

（1）作为后续承接项目工程总承包任务的投资人应关注PPP项目合同中与自身总承包责任及风险相关的合同条款。基于PPP项目风险分配及传导的需要，通常EPC合同的关键合同条件均与PPP项目合同中的对应条款相关联，并做出原则上不会优于PPP项目合同中相应事项合同条件的约定。因此，工程企业投资人应积极参与PPP项目投标及合同谈判，并就工程项目在建设期内的可调价因素及可调价范围通过投标或谈判小组向政府方提出相应修改建议，切勿因轻易放弃合同谈判，或无视PPP项目合同中的潜在风险而在EPC合同签订和履行过程中使自身处于极为被动或劣势的地位。

（2）重视合同履约管理及过程风险控制，注意收集和保存导致工期延误、工程变更的相关书面证明文件。一般而言，若发生因政府方原因导致的工期延误或工程变更，则就延误期间或变更部分所导致的额外经济损失，应按约定由政府方或合同甲方另行承担，而不应计入固定总价包干范围。

（3）就自身无法控制风险而又属于固定总价包干范围的特定费用，应结合实际风险类型在PPP项目合同中约定项目公司承担相应费用的上限或约定据实调整项目总投资。例如，政府方负责的前期工作所产生的相关费用，如征地拆迁费用等，政府方更有优势控制该类风险。因此，在PPP项目合同谈判中，该类费用可以争取在合理范围内以“反包干”方式交由政府方包干使用，并计入总投资，以控制费用超支风险。若实际费用超支，超出部分由政府方承担。

项目争议解决或调价索赔阶段的风险

表现形式——索赔主体、索赔依据及索赔对象的确定风险

如前文所述，因总承包商在PPP+EPC组合模式项目中往往既是项目投资人（项目公司股东）又是工程总承包方，同时PPP项目合同与EPC合同的约定又具有一定关联性，因此在发生争议或索赔时，投资人往往比较纠结以何种身份、以哪份合同为依据，以及向何方主张权益。

风险应对建议

就该问题应从基本合同法律关系入手，厘清不同主体之间的合同关系，并严守合同相对性原则。EPC合同通常由PPP项目公司与工程总承包商签订，因此主张工程款调价或支付时，需以EPC合同的约定为基本依据，由工程总承包商向PPP项目公司主张。而PPP项目合同通常由政府方实施机构与PPP项目公司之间签订，因此，若主张政府方确认总投资额或要求调整总投资额的，则应以PPP合同的约定作为基本依据，由PPP项目公司向政府方主张。

在具体项目中，兼有双重身份的社会投资人可结合对各份合同效力及相关条款约定的分析，以及自身在整个项目中核心利益的判断，选择较为有利的方式提出相应主张。但需注意的是，即使做出了選择，在整个索赔及争议解决过程中，以另一主体身份、按另一合同法律关系对索赔事项予以协助和配合也是非常必要的。

结语

PPP投融资模式与EPC总承包模式皆为创新且合同条件较为复杂的模式，当两种模式组合实施时，无论对政府方还是对社会投资人而言都是机遇与挑战并存。对此，PPP项目各方都应重视此类项目的前期研判、招投标及合同谈判阶段工作，并在PPP项目合同或其他文件中以书面形式约定价格调整及再谈判机制。只有将基础工作做实，才能避免后续项目执行陷入僵局。P