第三方合规风险及防范

江波

近年来，在“一带一路”倡议引领下，我国国际工程企业（下称“我国企业”）加快“走出去”的步伐，其中，央企作为国家的排头兵，是“走出去”的主要力量，尤其在“一带一路”沿线国家的基础设施领域，占据主导地位。2021年，“一带一路”沿线国家新签合同占同期对外承包新签合同额的 51.9%，营业额占同期总额的57.9%。而“一带一路”沿线国家多为发展中国家，法律法规不太健全、营商环境有待改善，给我国企业的合规经营带来极大挑战。

在国际工程领域，企业通过第三方进入新的市场或办理相关许可是较为常见的一种方式，也是国际上容易引发不合规问题的事件。笔者不揣浅陋，试对第三方的认定、第三方合规风险类型及防范予以分析。

第三方的认定

国际上不少知名企业，因为雇用第三方进行贿赂而被处以巨额罚款的事例屡见不鲜。早期有轰动全球的西门子案，西门子最终向美国及德国政府支付14亿美元和解，并投入20亿欧元进行合规体系建设。2016年，巴西知名承包商奥德布雷希特公司因在拉美通过第三方行贿，违反美国《反海外腐败法》，被罚款至少35亿美元，奥德布雷希特公司的CEO锒铛入狱，被判19年有期徒刑，公司也被迫申请破产。

从上面事例不难看出，跨国企业在全球开展业务时，为谋求商业利益，往往透过第三方进行行贿或者输送利益，试图以第三方为由逃避责任，这样的行为通常会被认定为违法行为。如美国《反海外腐败法》就明确规定“禁止通过第三方或者中介实施的腐败支付”。具体言之，任何人，只要知道部分或者全部的钱或者其他有價之物，直接或者间接地提供、给予、承诺给外国官员，即便是通过第三方实施的上述行为，也不能免除相关责任。

第三方目前尚无一个准确的定义。国际商会的《关于代理中介及其他第三方的指南》规定：“所谓的第三方是一个宽泛的概念，任何代表被代理方的个人或企业，如中介、商业代表、咨询、海关中介、分包商、特许经营人、律师等，都能被认定为第三方。”世界银行《廉政合规指南概要》则规定：“第三方包括代理、顾问、咨询师、代表、经销商、承包商、分包商、供应商、合资公司等。”可以看出，上述两个规定仅做外延式列举，未对第三方进行内涵式的定义。

笔者认为第三方本质上是一种代理行为。被代理方通过雇用第三方，以被代理方的名义，在其特定的职责范围内，对外协商合同，获得许可、执照、授权等，被代理方通常对第三方具有决定性的影响及控制力。从上述关于第三方定义来看，认定第三方时，通常包含以下几个构成要件：①第三方形式是多样的，可以是代理、分包商、咨询、中介、经销商等，但均不提供实质的商品或服务；②第三方通常应以被代理方的名义从事相关的活动，而非以自己的名义；③被代理方对第三方具有较大控制能力，对第三方所从事的行为，往往具有最终决定权。

第三方合规风险类型

在国际工程领域，企业雇用第三方寻求项目是较为常见的做法，而取得项目后，也会需要第三方协助申请许可、资质、执照，招聘当地人员，办理清关等。我国企业多在亚非拉地区的发展中国家开展业务，面临的法律、腐败等问题更为严峻，雇用第三方更容易引发合规风险。具体而言，常见的第三方合规风险如下。

代理协议

代理是企业首次进入某个国别市场的一个重要途径。企业通过与当地代理签署代理协议，由其协助获取所在国项目。而在代理协议中，双方通常会约定一个成功费率，当地代理在协助企业成功获取项目后，企业将按此费率支付费用。但是，即便在代理协议中写入关于美国《反海外腐败法》的保护条款，这两个条款之间还是存在一定的分歧，往往会被认定为不合规的行为。其原因就在于，政府部门发包的基础设施项目，金额巨大，从几千万美元到几十亿美元不等，即便3%～5%的成功费率，也是几百万美元至上亿美元的费用。如此巨额费用完全可以用来影响政府部门的决策官员，从而通过贿赂获取项目。因此，类似的代理协议往往容易引发不法事宜，触碰合规的红线，构成犯罪。

如一家法国的国际金融机构和一家美国的投资管理公司通过向第三方代理支付共计8 000万美元的佣金，由第三方代理贿赂利比亚高官，从而获得利比亚金融机构36.6亿美元的资产处置合约。最终，两家企业向美国政府支付6亿美元以和解该案。对于上述案例，我国企业应引以为戒，在雇用第三方协助获取项目时，认真做好相关的合规风险防范。

政府官员推荐意向企业

一个大型项目的参与者十分广泛，包括承包商、材料供应商、设计咨询商、分包商等，涉及的金额往往较大，实践中，政府官员往往会在不同环节向承包商推荐意向企业。承包商面临艰难抉择，如果不同意政府官员的推荐，可能无法获取该项目，甚至以后无法在这个市场上继续经营。

在美国贝克休斯公司一案中，贝克休斯公司于1999年参与哈萨克斯坦的石油服务协议的竞标，项目合同额大约为2亿美元。在投标过程中，贝克休斯公司并未雇用任何第三方来协助获取该项目。2000年9月中旬，负责该项目的贝克休斯公司负责人听到风声，贝克休斯公司是该项目推荐中标人。但是，在宣布该项目中标结果前一周，上述负责人被告知，为获得哈萨克石油公司（Kazakhoil）批复，需要向伦敦的一家中介支付3%合同额佣金。为了获取该项目，贝克休斯公司最终同意支付该笔费用。在美国司法部控告中，贝克休斯公司明知该中介并不提供实质服务，而是贿赂哈萨克石油公司中决定该项目的高层，从而顺利获得该项目，仍然同意支付一笔咨询费。该行为最后被美国政府认定违反了《反海外腐败法》规定，被处以4 400万美元的罚款而和解。

清关代理

企业在亚非拉等发展中国家从事工程承包时，一些大型机电设备往往需要从我国或其他欧美国家进口。这些大型机电设备价值高昂、体积较大，清关手续较为复杂，加之亚非拉一些国家海关系统效率低下，因此企业一般选择外包给清关公司以提高清关效率，避免影响项目工期。由于企业本身缺乏对海关或进口规则的了解，因此很难真正监管这些清关公司的不当行为。

在泛亚班拿（Panalpina）一案中，该公司是一家位于瑞士的全球企业，主要从事货运代理及物流服务。泛亚班拿的尼日利亚子公司为了帮助客户规避海关及进口法律的规制，在2002—2007年间，通过向尼日利亚海关官员支付费用，换取规避该国法律或者进口货物的监管要求。泛亚班拿的尼日利亚子公司通过将该笔费用计入客户的清关费用之中，来隐瞒不当支付的事实。2010年8月，泛亚班拿的尼日利亚子公司被美国司法部起诉，最终以7 000多万美元的罚款与美国司法部达成和解。

第三方合规风险防范对策

合规最早起源于20世纪初美国的药品监督领域，并逐渐发展到其他领域。经过多年的发展，欧美跨国企业已经建立了一套成熟的合规制度。对于我国企业而言，“走出去”的时间并不长，跨国经营的经验不足，合规体系尚处在建设及完善阶段，因此可以通过学习、借鉴这些成熟的做法，提升合规管理的水平。

建立合适的尽职调查流程

我国企业的规模有大有小，在建立尽职调查流程时，应该结合自身实际业务情况，在保障尽职调查有效性的基础上，减少对业务效率的影响。

首先，我国企业在建立尽职调查程序之前，应该先界定尽职调查的范围，从而确定尽职调查的详尽程度，以确保企业在防范第三方风险的同时，能够兼顾业务的效率。例如，雇用第三方代理获取项目时，我国企业应该在事前进行详尽的尽职调查，排除其通过贿赂等不法行为获取项目的可能性。

其次，尽职调查是一个需深思熟虑、精诚协作的过程，不是一项简单地在纸上画钩的事，应该避免形式主义。对于候选第三方，我国企业应该在平时做好积极的合规宣贯，争取第三方完成企业的调查问卷并提供相关的支持性文件，包括第三方的主要营业地点、主要人员、过往业绩、公司股东及其他相关方等。在此基础上，我国企业应该通过不同渠道核查第三方提供的支持性文件的真伪，辅以第三方人员的访谈，从而确认相关信息。

最后，我国企业应该进一步建立自己的内部资源库，包括候选第三方过去与其他企业的订单履约情况、背景及名声等，以进一步保障第三方的雇佣合规。

提前与第三方签署书面协议

我国企业经过详尽的尽职调查之后，确定第三方为合适的交易对象，应该以书面协议的形式明确与第三方的关系。口头协议往往引发相当程度的商业及法律风险，我国企业应该尽量予以避免。在书面协议中，我国企业需要明确要求第三方应该遵守的反腐败法律，以及履约内容、报酬、违约终止等条款。

此外，我国企业还应要求第三方做出相关承诺，如第三方不是政府官员、第三方与政府官员不存在任何关系、第三方没有也不会接受贪腐类的刑事调查等。如果雇用第三方使得我国企业面临更高的风险，我国企业还可以在合同中要求第三方在实施特定行为（如与政府官员联络）前应该事先获得企业批准，限制第三方以企业名义与政府签署合同的行为。

增强第三方及企业员工的合规意识

由于第三方及企业员工会给我国企业带来责任，因此我國企业有必要将自己的反腐败政策告知他们。通常做法是，我国企业要求第三方签署《诚信合规协议》，并将企业的《员工行为准则》提供给第三方，以便第三方清楚了解企业的合规要求。对于企业员工，尤其是涉及审查或批准第三方、批准支付给第三方费用及内部审计人员，我国企业应在最低程度上保障向他们提供基本的合规培训及相关的合规材料，确保他们能够充分识别第三方的不合规行为。

监督第三方的活动

一旦确定雇用第三方，我国企业还需在实施过程中监督第三方的行为，确保第三方持续遵守适用的法律及企业的合规政策。例如，第三方做出或者承诺做出不当支付，即便我国企业没有授权，我国企业可能也会因违反反腐败法律规定而承担责任。因此，为了确保第三方的正当履约行为，我国企业应该加强对第三方付款的监督，严格按照合同约定的条件支付费用，审查并批准第三方的每一笔支付请求，对于不正常的支付或者过度支付应该质疑，并要求第三方进行解释，以确保第三方不实施不合规行为。

做好第三方费用的支付记录

对于双方的交易行为，根据意思自治原则，由交易双方协商确定交易金额及支付方式，包括我们常见的成功费。对于一些传统的投行业务，成功费是一种合理的交易费用安排，但是，在涉及雇用第三方时，根据前文所述，往往容易滋生贿赂、腐败事件。因此，我国企业需要做好第三方费用的审批及支付记录，包括支付的币种、银行转账或支票、支付地点、支付金额等信息，确保每次支付记录是完整、准确的，并做好相关记录的存档工作。

结语

随着“一带一路”倡议由“大写意”走向“工笔画”，国际工程事业也从过去的粗放式发展转型到现在的高质量发展。我国企业只有不断修炼内功，筑牢底线思维，增强风险意识，提升合规能力，真正做到依法合规发展，才能行稳致远。P