“三权分置”制度背景下农村集体土地流转向何方？

薛义忠 龚剑

随着2021年1月1日《中华人民共和国民法典》的施行，2021年1月26日农业农村部颁布了《农村土地经营权流转管理办法》以及2021年2月21日中央1号文件《关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》的发布， 可以说，中国农村集体土地“三權分置”制度已经在法律、法规、政策层面完全确立了。

法律、法规、政策出台一年后，落实的如何呢？市场主体有何反应呢？

案例一：某一线城市的富裕人士，希望律师帮助他审查一份看似《民宿协议》，实际是农村集体承包土地的租赁合同。当律师提议他考虑利用土地经营权来保障权益时，当事人一脸懵懂，待律师释明后，该富裕人士要求对方向当地政府咨询土地经营权登记程序，政府办事人员答复没有接到上级通知，不知如何办理。

“竹外桃花三两枝，春江水暖鸭先知”。长期工作在一线的执业律师，也许可以算是一只知水暖的鸭子吧。对于此案例给笔者的第一感受是《民法典》等法律法规的相关规定还远远没有进入一些农村基层政府的办事流程中。当然，其并非只是让人感受到了普法工作任重道远，更深一层感受是，如果一些城市中的富裕人士或其他市场主体，在根本没有能力或意愿经营农民手中的土地承包经营权的情况下，只是利用法律赋予的这项新型用益物权，变相地建造非经营性资产用于个人享受，岂不是对农村土地资源的浪费或对美丽农村整体规划建设的破坏？因此，全面、完整、准确地评析农村集体土地三权分置制度是探寻农村集体土地流转向何方的应有之义。

一、“三权分置”制度的立法本意

法律如果不容许农村集体土地流转，将无法实现城乡共同富裕的伟大目标;法律如果容许农村集体土地流转，失去土地的农村居民将成为社会稳定的隐患。“是进亦忧，退亦忧。然则何时而乐耶？”

《民法典》的物权编从法律层级增加了农村土地经营权的“三权分置”制度。它们分别为集体土地所有权，土地承包经营权，土地经营权。土地所有权归农村集体组织所有，该权利为所有权，具有全面性;农户享有土地承包经营权，该权利为用益物权，可以对土地进行占有、使用、收益;土地经营权是基于承包人土地承包经营权，在流转土地过程中所形成的民事权利。2021年1月26日，农业农村部为贯彻落实“三权分置”制度，助力进一步放活土地经营权，颁布了《农村土地经营权流转管理办法》（以下称“《办法》”），自2021年3月1日起施行。《办法》对2005年颁布实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》进行了修订：在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，落实了《民法典》关于“三权分置”制度，聚焦土地经营权流转;加强了土地经营权流转管理，就平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，增加了一些具体规定;围绕强化耕地保护和粮食安全，补充了新内容。具体如下。

（一）完善农村承包地“三权”分置框架

《民法典》明确了土地经营权的权利内容，从而使得土地经营权在党和国家政策上以及法律上都予以明确和保障。《农村土地承包法》专节规定了“土地承包经营权”和“土地经营权”，对土地承包经营权的互换、转让做出了明确规定，主要包括流转原则、流转方式、流转主体、流转程序和条件，建立了统一的土地承包经营权流转体系。

《办法》按照集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权”分置并行要求，延续了中央一贯的政策基调，遵循了《农村土地承包法》的立法精神，明确了除土地所有权、承包权之外的第三个权利——土地经营权流转。基于土地经营权的用益物权属性，土地经营权包括土地占有权、土地使用权、土地收益权。

农村土地经营权流转，是指在承包方与发包方承包关系保持不变的前提下，承包方依法在一定期限内将土地经营权部分或者全部交由他人自主开展农业生产经营的行为。在具体的流转方式上，《民法典》第三百三十九条规定土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权;第三百四十二条规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。《办法》承接了《民法典》的相关规定，无论是家庭承包还是以其他方式承包，均可以依法流转。

（二） 细化土地经营权流转制度

《办法》从流转主体、流转方式和流转合同三个方面规定了土地经营权流转制度。关于流转主体，《办法》对当事人重在权利保护，同时对个别主体资格、权利行使予以限制，如第九条规定土地经营权流转的受让方应当具有农业经营能力或者资质的组织和个人，土地经营权再流转应当事先取得承包方书面同意。

《民法典》第三百三十九条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”《办法》细化了出租（转包）、入股和其他符合有关法律和国家政策规定的方式，采取上述方式进行流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。具体如下：

1.出租（转包）

根据《办法》第十四条第二款，出租指承包方将部分或者全部土地经营权，租赁给他人从事农业生产经营。需要注意几点，第一，承包方对外出租的权益范围不得超出原承包范围，将部分土地经营权作价出资时，不得与土地上其他流转合同相冲突;第二，土地经营权出租后，土地上的承包人及承包关系仍然存在，土地承包经营权不发生变化;第三，发包方、承包方和承租方之间法律关系均相互独立，基于合同的相对性，发包方与承租方不存在直接的权利义务关系。另外，从条文的内容上看，出租与转包应属于同一种流转方式。

2.入股

《办法》中规定：“入股是指承包方将部分或者全部土地经营权作价出资，成为公司、合作经济组织等股东或者成员，并用于农业生产经营。”2005年《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第四款规定：“入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”EF1C6D07-491B-4671-B60F-DA101F17A973

相比而言，修订《办法》一是严格维护了农民集体对承包地的各项权能，以入股方式流转的权利为土地经营权，入股后，原承包关系不发生改变，保护承包农户的农村土地承包经营权;二是拓宽了入股主体。《办法》并未将家庭承包和其他承包分开处理，而是统一规定入股主体范围包括公司、合作经济组织;后者则将两者分开处理，对家庭承包方式取得的承包地，限定在承包方自愿联合从事农业合作生产经营，对其他承包方式取得的承包地，规定可以入股组成股份公司或者合作社等。本条关于土地经营权入股主体的拓宽，为实践的发展留下了空间。《办法》第十六条也提出，承包方将土地经营权入股公司发展农业产业化经营的，可以采取优先股等方式降低承包方风险，公司解散时入股土地应当退回原承包方。

3.融资担保

《办法》第十二条规定，受让方可以向金融机构进行融资担保，但是应当事先取得承包方书面同意，并向发包方备案。土地经营权作为一种用益物权，可以用于向金融机构进行担保，主要的担保方式为抵押。

4.其他方式

其他方式作为兜底条款，根据文义解释，应当指与出租、入股等效果相同的流转方式，且应当符合法律和国家政策规定。从其他规范文件中看，2016年中共中央办公廳、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（简称“《三权分置意见》”）指出：“鼓励采用土地入股、土地托管、代耕代种，通过多种方式来发展适度规模经营，探索更有效的放活经营权的途径”。故在实践中可能存在的其他方式包括土地托管、代耕代种等。此条为今后改革预留了创新流转方式的空间。

二、“三权分置”制度的“堵漏”设计

新《办法》出台是为了进一步规范农村土地经营权流转行为，保护广大承包农户和各类新型农业经营主体的合法权益。近年来，各地积极引导和规范工商资本下乡，在带动乡村产业发展、加强农村基础设施建设、促进农民增收等方面发挥了积极作用，但在土地经营权流转的过程中，也出现了部分企业在流转耕地后加剧了“非粮化”倾向。同时，受市场波动、自然灾害、社会资本运作等因素影响，农业生产经营存在一定风险，特别是近年来粮食等农产品生产比较效益下降，导致一些经营主体因亏损而毁约甚至“跑路”。

为了更好保障流转双方的合法权益，新《办法》强化了土地经营权流转行为的规范审查，建立土地经营权流转风险防范和保障制度。具体如下。

（一）强化土地经营权流转的规范审查

1.办理备案

发包方对承包方流转土地经营权、受让方再流转土地经营权以及承包方、受让方利用土地经营权融资担保的，应当办理备案，并报告乡（镇）政府农村土地承包管理部门。但在实践中，备案应属于事后监督性质，关于备案的规定属于管理型强制性规定，是否备案不影响当事人之间所订立的流转土地经营权合同的效力。

2.统一合同文本，健全合同网签制度

土地经营权流转应当签订书面合同，并向发包方备案，但承包方将土地交由他人代耕不超过一年的可以不签订书面合同;同时，《办法》规定承包方不得单方解除土地经营权流转合同。但是，受让方有擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒两年以上或者损害、破坏土地生态环境等严重违法违约行为的，承包方可以单方解除合同。承包方在合理期限内不解除合同的，发包方有权要求终止合同。土地经营权流转合同应当由乡（镇）政府农村土地承包管理部门提供统一文本格式，并指导签订。流转合同中如有违反法律法规的，应当及时予以纠正;健全土地经营权流转合同网签制度，提升土地经营权流转规范化、信息化管理水平。

3.鼓励建立土地经营权流转市场或者农村产权交易市场

新《办法》也明确要求各地建立土地经营权流转市场或农村产权交易市场，建立健全运行规则，开展土地经营权流转政策咨询、信息发布、合同签订、交易鉴证、权益评估、融资担保、档案管理等服务，引导和促进土地经营权规范、有序流转。

4.对社会资本流转土地经营权，建立分级资格审查和项目审核制度

落实《农村土地承包法》要求，新《办法》明确了对工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的审查审核具体规定。主要包括：未承包到集体土地等集体资源应当依照法定程序签订流转意向协议书;受让主体按照分级审查审核制度提出申请;县或乡政府应当对经营项目进行审查审核，审核未通过的，不得开展土地经营流转活动。

（二） 建立土地经营权流转风险防范和保障制度

1.县级以上地方人民政府依法建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的风险防范制度，加强事中、事后监管，及时查处纠正违法违规行为。

2.鼓励各地建立多种形式的土地经营权流转风险防范和保障机制。如鼓励流转双方在土地经营权流转市场或农村产权交易市场公开交易;鼓励保险机构为土地经营权流转提供流转履约保证保险等多种形式保险服务，等等。

3.设立风险保障金。实践中，一些地方通过政府适当补助的形式建立了土地经营权流转风险保障金制度，取得了较好的效果。但考虑到各地差异较大，同时也避免增加经营主体负担，新《办法》不要求统一设立风险保障金，只是规定涉及整村（组）土地经营权流转面积较大、涉及农户较多、经营风险较高的项目可以设立风险保障金，但具体额度由流转双方协商。

三、 “三权分置”制度背景下农村集体土地向何处去？

（一）强化耕地保护和粮食安全是坚定不移的方向

2022年俄乌冲突的升级，加上国际资本的兴风作浪，粮食安全已经是很多国家政府最关心的重大社会问题了。

《办法》落实习近平总书记最新重要指示精神和国务院办公厅《关于防止耕地“非粮化”稳定粮食生产的意见》、《关于坚决制止耕地“非农化”行为的通知》要求，《办法》中强化了耕地保护和促进粮食生产的内容。

1.强化耕地保护，合理利用耕地资源EF1C6D07-491B-4671-B60F-DA101F17A973

坚决制止耕地“非农化”，明确土地经营权流转的受让方应当依照有关法律法规保护土地，禁止改变土地的农业用途;禁止闲置、荒芜耕地，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等;禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。2021年2月21日中央一号文件（《关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》）进一步强调要坚决守住18亿亩耕地红线。统筹布局生态、农业、城镇等功能空间，科学划定各类空间管控边界，严格实行土地用途管制。采取“长牙齿”的措施，落实最严格的耕地保护制度。严禁违规占用耕地和违背自然规律绿化造林、挖湖造景，严格控制非农建设占用耕地，深入推进农村乱占耕地建房专项整治行动，坚决遏制耕地“非农化”、防止“非粮化”。

2.确保农地农用，优先用于粮食生产

耕地是粮食生产的根基。我国耕地总量少，质量总体不高，后备资源不足，水热资源空间分布不匹配，确保国家粮食安全，必须处理好发展粮食生产和发挥比较效益的关系，不能单纯以经济效益决定耕地用途，必须将有限的耕地资源优先用于粮食生产。《办法》严格防止耕地“非粮化”，明确土地经营权流转要确保农地农用，优先用于粮食生产，要将经营项目是否符合粮食生产等产业规划作为审查审核的重点内容，各级农业农村部门要加强服务，鼓励受让方发展粮食生产。

（二）基于国际水准的“美丽乡村”设计与建设可能是正确的方向

改革开放四十多年以来，中国城市化发展进程举世瞩目，但是过度商业化和过度城市化也是一币两面的客观存在。因此，大中城市的主人翁们，对于周边农村的美丽化建设日益迫切，推进生态人居、生态环境、生态经济和生态文化建设，创建宜居、宜业、宜游的“美丽乡村”，已经在润物细无声中形成了共识，这种“美丽乡村”建设的共识，也为农村集体土地流转指引了方向。

案例二：在北京平谷大华山镇梯子峪村，由国际知名建筑师和教育家马清运教授及其地意田园团队发起的新田园乌托邦，创造了一个有美酒、美宿，逃离喧嚣的美丽乡村——“桃花坞 Peach Grove”，实现了将种植、酿造、乡村文旅“三产融合”的典范。

案例三：走近位于深圳深汕合作区的法母实验室（FARMlab?），观者可以亲身感受到城市与乡村、现代与人文的交汇。这一设计建造样品是由马清运教授创立的“大马设计”完成。在不改变民房任何外观的前提下，采用最少的图纸进行最完整的工程介入，用最单一的材料塑造最合理的细部。房子的功能是食物（Food）、艺术（Art）、休闲（Recreation）、 心智（Mind）。一些岭南文化符号，也被悄悄地“剪”了出来。这种设计理念将农业赋能（一产），引入生产酿造（二产），以及文化旅游（三产），将田园产业的一、二、三产融合，将深汕合作区打造为国际化田园。

通過经办以上案例，笔者大胆地猜想，如果农村集体土地在确保粮食安全的前提下，顺着国际顶级设计师的设计理念和融合方向流转，“三权分置”制度一定能助力农村集体土地的流转，美丽农村建设的目标不仅不会成为“梦幻泡影”，而且会在正确的道路上持续健康地实现，中国的城乡一元化的愿景也一定能够早日成为现实。

〔本文作者为国浩律师（深圳）事务所合伙人，国浩律师（深圳）事务所助理律师〕EF1C6D07-491B-4671-B60F-DA101F17A973