论“共享员工”的法律适用——兼论“共享员工”的常态化

■杨柳青

（华中科技大学法学院，湖北 武汉 430074）

一、问题的提出

近年来，我国共享经济发展十分迅速，共享理念逐渐深入人心并进入到人们的日常生活。受新型冠状病毒肺炎疫情的影响，企业复工复产难度巨大。为应对这一挑战，盒马鲜生联合北京部分餐饮企业积极自救，在共享理念之下探索出了“共享员工”的新型用工模式。随后，这一模式被物流业、制造业等行业积极采用，京东、苏宁、联想、沃尔玛等企业也纷纷运用这一模式。2020年2月，《商务部关于应对新冠肺炎疫情做好稳外贸稳外资促消费工作的通知》中明确鼓励企业通过共享员工等方式缓解用工短缺困难。2020年4月，国家发展改革委、中央网信办联合印发《关于推进“上云用数赋智”行动培育新经济发展实施方案》，其中便提到了大力发展共享员工。

“共享员工”通过在企业间、行业间进行员工借用，在疫情期间发挥了巨大的作用，各界对此给予了充分的肯定，这也为我国今后临时突发性事件所引起的就业、行业波动带来了新的解决思路。从宏观政策方面来看，“共享员工”符合促使劳动力市场灵活性不断增强的政策导向①。若疫情是“共享员工”模式的催化剂，其内在的灵活性、人力资源供需不平衡与人力资本增长、劳动者态度转变等则是该用工模式继续发展的因素[1]。可见，“共享员工”在未来不仅仅是一种非常态化下的应急手段，其很可能成为未来新型的、常态化的用工模式。基于我国现有法律在“共享员工”领域存在大量的空白，对其展开讨论显得十分有必要。

二、共享员工法律问题之暴露

“共享员工”为缓解经营者生产困难、劳动者暂时无收入的状况提供了新的解决思路。但我国劳动法未对此作出系统的、详细的规定，这给劳动者权益保障、经营者用工管理带来了难题。当实践中遇到“共享员工”用工关系如何界定、由此发生的劳动纠纷如何处理等问题时，似乎并没有明确的法律可以直接适用。面对新型事物的出现，第一步要运用解释论的方法在现行的法律框架下探寻“共享员工”的法律适用。当通过解释论无法较好解决问题时，应考虑通过立法予以规范。

（一）“共享员工”法律性质之争议

在疫情之下“共享员工”模式中，涉及劳动者、供给方、需求方三方主体，劳动者在未与供给方解除劳动关系的情况下，事实上为需求方提供劳动。准确界定“共享员工”法律关系，是解决劳动纠纷的前提和基础。对于“共享员工”法律性质之界定，学界、实务界有着不同的看法，如兼职、人力外包、劳务派遣、借调等。

“共享员工”区别于“兼职”。主要原因在于“共享员工”是共享发展理念下的新型产物，其强调员工与单位共享利益、共担风险；“兼职”则是市场经济初期相对限制、闭合、固化的概念，重点是“职务”和“职责”，在责任主次、资格审查、批准等方面都有明确的规定。

“共享员工”不同于人力外包。其追求提高人力资源的利用效率、增值人力资源价值；而后者多是企业为节约时间、经济成本，将部分人力资源事项外包，不以提高效率、增值价值为导向，在实际运营的过程中也不一定能达到所预想的效果。

“共享员工”不同于劳务派遣。从理论上来看，劳务派遣是具有专门资质的派遣机构进行派遣，并且分离了雇佣关系和劳动使用关系。“共享员工”模式之下，企业之间往往通过特定的协议调控人力资源、分担用人成本、共担用人风险、共享人力资源调配时产生的利益，似乎在表面上符合劳务派遣。但值得注意的是：第一，供给方即原用人单位并不是劳务派遣公司，其往往也不具备劳务派遣的资质；第二，供给方一般也不收取劳务派遣的服务费，而在劳务派遣关系中，实际用工单位需要向派遣单位支付派遣费。另外，劳务派遣迅速发展主要因其满足了规避劳动法、降低企业成本以及方便管理等[2]。“共享员工”则是基于共享发展理念下降低企业成本、帮助企业恢复经营的用工模式。从实务角度来看，深圳市人力资源和社会保障局出台了《关于开展企业用工与余缺调剂工作的通知》，其中虽明确支持企业之间实行“共享员工”，进行用工余缺调剂，但也明确禁止企业利用此种方式进行非法劳务派遣。由此可见，“共享员工”和劳务派遣实质上并不相同。虽然我国关于劳务派遣的法律规定较为完善，但将劳务派遣的规则应用于“共享员工”模式中的确有所不妥。

“共享员工”不同于借调。一般来说，借调指的是一单位在保证劳动关系不改变的情况下借用另一单位的职工，这一模式往往发生在机关事业单位之间、关联企业之间。虽然“共享员工”模式符合员工与原单位保留了关系、事实上服务于调入企业、适用于短期等特征，与借调具有一定的相似性。但值得注意的是，我国《劳动法》《劳动合同法》等并没有对借调进行详细的规定，因此在实践中也出现了许多问题，借调本身也于法无据[3]。因此，即便将“共享员工”定性为借调，虽然在表面特征上较为符合，但在解决具体问题上无法可据，也并不能很好地解决“共享员工”已经面临或即将面临的问题。笔者认为，疫情之下的“共享员工”仅是“共享员工”最简单的表现形式，未来将会发展出大规模的、以共享平台为载体的四方主体模式，具体笔者在后文中将予以阐述。

（二）劳动者与原单位之关系厘清

疫情之下的“共享员工”往往只涉及三方主体，即出借单位、借用单位和劳动者；在今后更为复杂的四方主体下，两两主体是何种法律关系是我们对“共享员工”进行规制的基础。在对该问题的讨论上，必须回答的一点就是共享期间，员工与出借单位的法律关系如何，是终止、变更还是中止？若定性为终止，与借用单位是否又存在劳动关系；若定性为变更，变更的界限又何在；若定性为中止，我国现行劳动法并没有关于中止的规定，又显得于法无据。显然，共享员工与出借单位的劳动关系并没有终止，因为共享往往是暂时的，共享结束后员工仍要回到出借单位工作。若将其认定为终止，则意味着共享期后员工须与出借单位再次订立劳动合同，这显然和“共享员工”模式产生的初衷不相符，也不利于对劳动者权益的保护。支持“变更说”的学者认为共享期间，员工与借出单位的劳动合同发生了变更，即双方协商一致改变了劳动合同的内容，劳动者由向借出单位提供劳务变为向借入单位提供劳务。单位之间则是签订员工共享协议的民事合同。三方共同对共享期限、劳动报酬、工伤承担、保险缴纳等事宜进行约定，明确各方的权利与义务。

笔者认为，共享期间员工与出借单位之间的关系应当认定为中止，在此情形下与借用单位成立新的劳动关系。然而，我国劳动法原则上禁止双重劳动关系，仅在不定时工作制、非全日制用工、业余兼职等情况下可以适用。在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》②第8条中对留薪停职人员与新单位的关系进行了确认，这也在一定程度上承认停薪留职人员可以成立双重劳动关系。事实上，停薪留职人员实际上并未参与到原单位的劳动活动中，本质上就是对劳动合同的“中止”。但总体来看，针对劳动合同的“中止”后工伤认定、保险承担等问题仍不明确，我国在整体上也尚未建立劳动合同中止制度，仅仅是部分地方出台了相应的条例，这也将导致法律适用的无据或不同地域适用法律的差异。

三、建议与结论

（一）共享员工：共享理念下新型用工形式

2020年3月，福建省人力资源和社会保障厅下发的《关于处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件若干问题的指导意见》认为可以根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第7条③规定认定借出企业和借入企业存在借用合同关系，员工与借出企业仍存在劳动关系，分别依据合同关系、劳动关系处理。陕西省人力资源和社会保障厅印发的《因新冠肺炎疫情引发的劳动人事争议疑难问题解析及调解仲裁办案指导意见》中认为疫情之下“共享员工”属于劳动力借调行为，但并未改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系。北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》中第22点将“共享员工”定性为“借用”。由此可见，实践中各地都偏向于把“共享员工”定性为借调、借用。在此关系中，存在着劳动者、出借单位、借用单位三方，其在基本形式上的确比较符合借调，可以考虑将借调进行扩展适用。实际上，笔者认为在共享经济理念下，疫情期间所产生的“共享员工”模式只是将来“共享员工”模式最简单的形式，是一个雏形。其将会继续发展形成一种大规模的、以互联网平台为核心的“共享员工”模式。其作为灵活化、共享化的新型用工方式，是人力资源领域融入共享经济和零工经济并进行创新的一种灵活用工的新型业态[4]。在此种用工模式下通常存在着四个主体，即劳动者、出借单位、借用单位、共享平台，具体关系如图1所示。

图1 引入共享平台下的“共享员工”模式

显然，这种劳动关系是全新的，是共享经济衍生到人力资源的产物。对其定性显然不能单用借调进行适用，而应当对各个主体之间的关系进行单独分析，进行综合适用。

（二）三方主体：中止、借调制度之建立与完善

一方面，在外观上，疫情之下的“共享员工”模式和借调存在着许多相似之处，但由于我国对借调的规定过于模糊，从而难以将借调的规则适用到“共享员工”之中；另一方面，未来共享经济理念之下四方主体的“共享员工”模式也需规范。笔者认为一方面可以将合同中止制度引入“共享员工”模式中，另一方面则是完善借调的规则并加以适用。

关于劳动合同中止制度的建立。我国目前的劳动立法上并未规定劳动合同中止制度，《劳动合同法（草案）》《劳动合同法实施条例（草案）》曾对此进行了规定，但最终均未纳入正式文本当中。然而，在司法实践中已出现了劳动合同中止的相关案例。如丁某与某蚕农场劳动争议纠纷案④中，法院认为因无法找到劳动者，劳动关系实际上已经处于中止的状态，且此种状态下双方并不存在任何权利义务，并且法院认为在法律规定的特定情形下，若劳动者未正常提供劳动，劳动合同可以中止。在此期间劳动关系保留，合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。类似的案件如蔡某与某集团公司、某物流公司案⑤，杨振南、徐克军、刘文民案⑥等。笔者通过分析相关案例，发现解决劳动合同中止较多的法院大多位于江苏、安徽等地。并且这些地方一致性地认为劳动合同中止时，用人单位无需向劳动者支付工资、不将中止期间算入工作年限等。因此，笔者对规定了劳动合同中止制度的地方性法规、规章、规范文件等进行了梳理，具体如附表1所示。

附表1 地方性文件对劳动合同中止的规定

由此可见，各地采取列举式的方式对劳动合同中止的情形、中止期间社会保险费缴纳、工作年限计算、劳动报酬规定、中止情形消失后的处理等方面进行了规定，这些条例也被用于当地的司法裁判中。如蔡某与某集团公司、某物流公司案以及郎云中案中法院就引用了《江苏省劳动合同条例》第30条关于劳动合同中止的条文进行裁判。

学界也有学者主张建立劳动合同的中止制度，并且在立法上区分双方约定和单方中止两种情况，其中单方中止包括不可抗力、意外事件、法定原因导致，在合同中止区间，双方的权利义务关系可以做出相应的调整和变化[5]。笔者认为，此次疫情之下，员工难以复工已经实际上符合停薪留职，疫情之下“共享员工”的出现实际上也是为了应对被停薪留职。在此情形下双方约定中止劳动合同，能够有效解决劳动力空闲，但工伤认定、保险缴付、工龄计算等问题仍有待法律进一步明确，可以通过法律明确的方式予以规定。也可以给予当事人一些意思自治的空间，在尊重当事人合同自由的情况下做出一定的限制，倾斜性对劳动者予以更多保护。因此，在地方已有先例的情况下，《劳动合同法》应当适应新用工时代做出相应的调整[6]。

关于借调规则的完善。如前所述，“共享员工”模式与劳务派遣制度存在着巨大的差别，将其适用于劳务派遣制度中难以兼容。但其与借调存在着更大的相似性。虽然我国对于借调的规制存在着诸多空白地带，但实践中也摸索出了一定的经验可供参考。因此，在立法设计上，对于“共享员工”的立法规范可以在借鉴借调现有制度和实践经验的基础上进行完善。

（三）共享平台：未来“共享员工”模式之核心

在西方发达国家，灵活用工制度十分成熟，其通常做法是通过第三方公司进行人力资源的调配。疫情之下“共享员工”模式大多是通过企业之间的联系实现的，呈现三方主体的特征。要达到真正的共享，仅靠企业自身难以实现，引入第三方平台对信息集中、共享十分有必要，应当注意以下几点。首先，“共享员工”共享的并不是物，而是人力资源，共享平台应当具有公益性质，应防止以平台以“共享员工”之名进行非法劳务派遣，也应防止企业、员工信息被利用。基于此，笔者认为政府应当适度介入共享平台，比如人力资源和社会保障部门作为平台的管理者和监督者，同时引入公益性社会组织的力量进行管理。实际上，安徽省人力资源和社会保障厅在《关于全面推进“共享员工”等用工余缺调剂工作的通知》中提出借助当地人力资源服务机构、行业协会等社会力量建立用工余缺两张清单，引入人力资源服务机构等社会力量搭建完善市级对接平台等。北京、深圳、成都、合肥、青岛、上海浦东等纷纷建立了“共享员工”平台、企业联盟、用工余缺清单等，充分发挥工会、行业协会、人力资源服务机构等社会力量的作用。其次是注意对平台进行类型化分析，对不同类型的平台规定不同的责任承担规则，如有学者曾将网络用工平台划分为居间撮合平台、服务提供平台，在服务提供平台下又细化分成了纯粹的服务提供平台、非纯粹的服务提供平台，对不同类型的平台在责任规定上进行了区分[7]，因此未来对共享平台进行规制时，可以借鉴这一思路，对其进行类型化分析从而适用不同的规则。

新兴事物出现时，法律会表现出不适应性和滞后性，这都是正常现象。现实问题也会倒逼立法的推动、法律的更新。疫情作为“共享员工”这一灵活就业模式产生的催化剂，可以解决企业、行业、地区间劳动资源不平衡的状况，也可以降低结构性的失业率。若相应的制度得以建立健全，疫情催生下的“共享员工”模式将会继续朝着共享化、互联网化的方向发展。审视疫情下“共享员工”模式存在的问题、前瞻常态化下“共享员工”将遇到的问题，对完善用工制度、推进“共享员工”立法具有重要作用，由此合理配置劳动者资源、保障劳动者合法权益、减轻企业用人负担，最终达到盘活人力资源、促进包容活力型社会新经济格局的建立。

注释：

①党的十九大报告提出，要破除妨碍劳动力和人才社会性流动的体制机制弊端。其后中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于促进劳动力和人才社会性流动体制机制改革的意见》，对我国加快构建劳动力界流动的包容活力型社会经济新格局起到了巨大推动作用。

②《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

③《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第7条：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

④参见扬州市中级人民法院（2014）扬民终字第0824号民事判决书。该案为扬州中院发布2017年劳动争议十大典型案例之八。

⑤参见江苏省扬州市中级人民法院（2019）苏10民终字第450号民事判决书。该案为2019年扬州法院劳动争议十大典型案例之六，裁判要旨中提出：劳动合同中止时，用人单位无需向劳动者支付工资等费用。

⑥参见安徽省亳州市中级人民法院（2020）皖16民终字第2968号民事裁定书。