民国时期女性权利实践的司法困境

〔摘要〕 藉由近代以来立法精神的转变，民国时期女性在法律层面取得了较为平等的地位和更为广泛的权利。但重新检视法律近代化之于女性权利的实际影响，不难发现女性尚处于旧有权利丧失而新权利未能实现之窘境。由于法律与社会习惯存在冲突、法官不愿涉足家庭内部纠纷、基层法院司法裁判的执行得不到保障等诸多因素影响，造成了民国时期女性权利实践的司法困境，继而限制了女性权利的实现。

〔关键词〕 女性权利;法律近代化;司法实践

〔中图分类号〕D902;DF02 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2022）03-0119-07

一、引言

在救亡图存的背景下，中国法律开启了近代化进程。因以西法的价值取向作为文明标准，具有权利法形式和人道意涵的法律制度意图取代固有伦理法，生成新的社会秩序并促使中国法律从家族本位逐渐向权利本位过渡。在女权主义者开展以废缠足、兴女学、妇女参政为议题的女权运动时，他们迫切希望法律对妇女解放思潮予以回应，对权利成果予以确认。随着法律近代化的发展，财产、婚姻等具有妇女权利保障意义的法律制度相继出台，女性的受教育权、与男性平等的财产继承权、结婚离婚的自由权等具体权利内容逐步通过法律得到正式确认。

由于中国女权发展是社会近代化的产物，其话语的引进和制度的设计都不可避免地受到当时国族语境和男性视角的影响。因此，在法律意义上，女性权利确立的宣示意义远甚于实际作用。而对中国法律近代化进程中确立女性权利的高度颂扬，往往掩盖了其中固有的中西价值冲突与社会差异所引发的一系列问题。中法与西法、中央和地方、文本及实践等在其他法律领域存在的矛盾在女性权利的司法实践上表现得更为明显。综合许多民国基层诉讼档案来看，法律上的女性权利在基层司法实践中未能得到真正的实现，女性的权利不仅受限于可能无法落实的司法裁判，而且还可能陷入旧有权利消失而新生权利尚未建立的窘境。从法律社會史的视角，考察和探究这一现象发生的缘由，可以让我们更加全面地理解法律近代化背景下女性权利的实践境况。

二、裁判依据的冲突

尽管中国法具有悠久的历史，但在西方人看来，“这些所谓‘法’其实并非真正的法，因为它们或者是残缺不全的（没有民法），或者是实质的非理性的（韦伯的标准），或者不能约束国家、维护自由（法制而非法治）”。梁治平：《有法与无法》，《东方早报·上海书评》2016年10月9日，第A04、05版。对于“西方有法”的精神崇拜和收回治外法权的现实需求使得中国法律中断了自我革新之路，转而通过移植寻求转型。在塑成现代化法律体系的过程中，许多“先进”的理念与法律规范被匆忙引入中国，其结果便是种种“水土不服”症状显现，此种窘象常被归因为“西法”与中国社会的冲突，或“西法”与中国法文化的矛盾。蔡枢衡谓：“三十年来的中国法和中国法的历史脱了节，和中国社会的现实也不适合。这是若干法学人士所最感烦闷的所在，也是中国法史学和法哲学上待决的议案。”蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，北京：清华大学出版社，2005年，第29页。这道尽了中西法律文化的龃龉。

从家族本位向权利本位过渡，使“权利”这一概念被超前伸张，以致法律规范与传统惯例在许多问题上无法调适。中国古代“权利”一词的意涵与现代不尽相同，“定纷止争”等表述反而暗合部分“权利”的实质，但“权利概念在中国的出现是19世纪西学东渐之后的事情，经历了漫长的从感性到知性再到理性的认知过程”张文显、姚建宗：《权利时代的理论景象》，《法制与社会发展》2005年第5期。，在此基础上以移植继受为主要方式建构的法律规范，也难免对“权利”概念过度申述，以致脱离中国实际。例如“在财产关系方面，全方位引进西方近代法律理念、法律原则”朱勇：《私法原则与中国民法近代化》，《法学研究》2005年第6期。，就引发了民法领域的诸多争议。刘昕杰：《后民法典时代的法律实践：传统民事制度的法典化类型与民国基层诉讼》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2020年第1期。具体到与女性相关的法律规范，比如继承、离婚等，其所依托的经济理论基础均为个人财产制，而中国传统的同居共财的财产模式，恰恰天然排除了个人财产与家庭财产的区隔，因而在现实中无法支持制度设计。这使得法律层面尽管确认了许多女性的财产权利，但都因为实际的中国家庭并未采取个人财产制而被有意规避或在司法实践中被忽视。故而近代中国女性权利在司法实践中的困境，首先源自制度层面裁判依据的冲突。

女性部分继承权利的实质受限即为典型。1926年，中国国民党二大通过的《妇女运动决议案》确认了女子享有财产继承权。及至1930年《中华民国民法》最终完成并颁布，正式确立遗产继承不以宗祧继承为前提、配偶与子女均享有继承权等继承制度，在法律规定上不因男女而分轩轾、不因身份而分权利，女性具有了在财产继承方面与男子平等的独立法律人格。虽然群体性的继承权利在法律规范上从无到有，但实践中女性的部分权利内容却从有至无。具体而言，寡母财产代管权被剥夺、寡媳继承权之丧失、寡妻废继权受限制等情形最为突出。

因为中国的传统承继系指“承宗祧、继财产”，具有身份与财产继承的双重含义，所以女性的继承权不仅涵盖财产获得，也包括选立嗣子。帝制时代藉由儒家的伦理追求塑造出身份纲常所维系的等级社会，由别籍异财、卑幼不得私擅用财等律例建立起尊长对卑幼获得与使用财产进行管理、监督和限制的法律体系。不论家族共产制抑或同居共财说都承认寡母因夫妻齐体及尊长身份在夫亡后获得对财产的监管权能。但因《中华民国民法》将其视为平等的遗产继承人，寡母只能与诸子女平分亡夫遗产，而无法统摄整个家庭的财产支出。观念老迈的寡母与思想俱进的儿女就遗产的管理与分配问题常产生讼争。民国荣县的龚焕文等诉龚王氏关于交付遗产一案中，寡母龚王氏因把持遗产被继子们集体告上法庭。原告龚焕文等联合提起诉讼，指责继母龚王氏在他们的父亲龚长贵去世后霸控财产。他们提出，故父亡于民国二年，“依当时之法律，晚母所提滥田冲之遗产，确为原告等继承早经开始合法取得……其业之所有权亦为原告弟兄所有，何能由其权握，任意侵害”。龚王氏辩称，自己自嫁入龚家后便开始主持家政，然而原告 “目无尊亲”，妄图“夺业霸膳一切”;并愤怒地控诉原告迭次横加欺凌。法官最后判定龚王氏继续管理滥田冲的土地，但他的裁判依据是龚氏兄弟与龚王氏订立的契约，而非认同龚王氏作为家长持有财产的行为。《龚焕文龚国超诉龚王氏龚惠星关于分割遗产一案》，四川省荣县档案，案卷号9-13-411，四川省荣县档案馆藏。

《中华民国民法》继承编对于遗产继承人范围的规定则使丈夫先于公公死亡的儿媳彻底丧失了继承家产的可能。这一矛盾源于中西财产转移形式的差别。中国传统的财产代际传承方式主要为分家，西方则是纯粹财产意义上的继承。中国的分家析产并不以财产持有人死亡为要件，而西方继承法律的逻辑恰恰以死亡为开端。《中华民国民法》以西方继承法体例对中国家庭财产代际转移方式所进行的改造造成了分家习惯与移植法律的冲突，也酿造了寡媳们的悲剧。按照立法者的预想，配偶作为第一顺位的遗产继承人理当受有家产，但实际的情况却并非如此。如果丈夫不幸早逝，同居共财的大家庭又没有分家，财产的所有者依然是其翁姑，寡媳的亡夫不具有任何个人财产，其妻自然也难承夫分。传统法律夫亡守志即合承夫分的规定看重守志的重要性，民国的法律则强调遗产的归属权。尽管帝制时代寡媳获得遗产也受到限制，但毕竟具有自主权能，法律近代化则令她们完全陷于被动。《中华民国民法》第1138条确定了遗产继承人的范围：“遗产继承人。除配偶外，依左列顺序定之。一、直系血亲卑亲属。二、父母。三、兄弟姐妹。四、祖父母。”郭卫辑校：《袖珍六法全书》，上海：上海法学编译社、会文堂新记书局，1932年，第205页。这其中并没有儿媳。民国时，大量丧夫儿媳因为此项法律规定，权利没有得到应有的保障。周少康诉周戴玉琴关于分割遗产一案中，周张德辉的丈夫周国权死于民国20年，而公公周鸿昌于民国32年病故。她控诉“晚姑周戴玉琴乘氏夫周国权已死一十五年……乃将故翁周鸿昌生前置买产业概行盘踞，氏母子生活及两子学费掯逼，毫不给析”。《周少康诉周戴玉琴关于分割遗产一案》，四川省荣县档案，案卷号9-18-813，四川省荣县档案馆藏。周张氏认为，“故夫周国权生前辅助故翁二十余载，谅有辛苦之劳力”，夫翁既然均已去世，“产业应有资格照股斧析”。可能是因为专业律师的介入，令周张德辉很快发现自己所犯的错误。实际上，因丈夫先于公公去世，周张氏并没有继承权，告争因此失去胜算。于是她改变了策略，转而声称“前因拟状错误至将法定代理人误列为原告”，请求予以更正，让儿子周希鹏、周少康成为遗产的争夺者。于是该案就从寡媳的继承问题变成了孙辈的继承问题。这意味着，法律只承认她儿子代位继承的权利，寡媳仍处于无援境地。

在立废嗣子方面，万历十三年（1585年）颁布的《问刑条例》，其规定了“凡无子立嗣，除依律令外，若继子不得于所后之亲，听其告官别立。其或择立贤能及所亲爱者，若于昭穆伦序不失，不许宗族指以次序告争，并官司受理”。王宏治：《黄岩诉讼档案简介》，田涛等主编：《黄岩诉讼档案及调查报告：传统与现实之间──寻法下乡》，北京：法律出版社，2004年，第52页。这使帝制时代的女性在择嗣问题上具有较大的话语权。继子不得所后之亲即可告官别立。考虑到继子与其拟制父母的感情不甚亲厚，在清代的法律解释及司法实践中，“不得所后之亲”只以纯粹主观的爱憎为标准，孀妇废继具有较大的自由。民国以来，“不得所后之亲”的解释逐渐趋于严格，大理院限制了父母因偶然感情即予废继的行为，但仍为废继预留空间。《中华民国民法》将此种拟制的亲子关系视为收养，而收养关系的解除则需满足法定理由，宣告终止的难度远大于帝制时代，意图废继的妇人常需反复争讼，以致耗尽家财。四川省荣县档案中，一位名为朱刘氏的继母因为与嗣子朱永昭情感不睦，意图废继。但因收养的解除条件严苛《朱刘氏诉朱永昭关于请求废继一案》，四川省荣县档案，案卷号9-14-491，四川省荣县档案馆藏。，朱刘氏非但未能如愿，且历时四载，反复五次讼争，将官司从荣县地方法院打到最高法院，投入巨大的时间与物力成本。经年兴讼，使朱刘氏“入不敷出，遂致负债百余万元”。《朱永昭诉朱刘氏关于变卖产业一案》，四川省荣县档案，案卷号9-18-332，四川省荣县档案馆藏。

在离婚案件中，这种因中西财产制不同导致法律规范失效的情景同样存在。虽然《中华民国民法》详细规定了夫妻间的财产形式，包括法定财产制和约定财产制（约定财产制又分为共同财产制、统一财产制和分别财产制），并将大部分财产的管理处分权交由夫，同时规定了妻的监督、收益和知情权。法律也明确了夫妻间如无约定采法定财产制，婚姻关系存续中夫妻所取得之财产为其联合财产。但依然因为同居共财的模式，子辈鲜少拥有属于个人可供分割的财产，故而在基层司法实践中，几乎没有女性在离婚诉讼中提出财产分割，即便要求离婚后的赡养/扶养费，男方也以之为理由进行抗辩。

民国时期男女平等的财产继承权利很大概率只是理想化的概念框架。传统社会形成的通行规则因为和现行法律相悖无法发挥效力，女性在两性关系格局中因尊长身份成为权力支配者的唯一可能性亦消失殆尽，女性被视为弱者所享受的矜恤在新的法律规则下也已减损。儒家大同社会“老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养”王云五、朱经农主编：《礼记》，北京：商务印书馆，1947年，第34页。的秩序图景所倡导的成员间相互扶助契合了女性的实际生存方式。在民国基层社会仍普遍延续传统婚姻家庭“男主外、女主内”模式、女性缺乏独立谋生机会的前提下，倘若失去家庭成员的帮助，孀妇的生存便是严峻的问题。尽管赋予男女平等的继承权看似进步，但是女性在法律规范层面获得的遗产并不等于实际生活中的财产，最终的情形很可能是她们既得不到应有的份额，也无法援引传统作为裁判依据。

三、裁判观念的滞后

中国司法的核心价值观是维持社会原有的和谐状态，而诉讼本身就是对和谐秩序的破坏。在传统社会，诉讼是不得已而为之的纠纷解决方式。尽管学者关于中国社会是否形成了普遍的“厌讼”风气或是依据词讼数量认为“健讼”现象区域性存在仍在持续争论，但至少在家庭领域，司法并不是纠纷解决的首要方式。传统中国社会的家庭纠纷往往依赖宗族等社会力量介入解决而不常诉诸司法，司法在不得不面对家庭诉讼时，也保持极度谦抑的退守姿态。这不仅与中国的诉讼文化有关，也因为社会力量的替代、家庭案件的隐秘性、儒家思想对于家庭和谐的推崇、程序方面的取证难度等，形成了“清官难断家务事”的态势与观念。現代司法纠纷解决机制是有权利即有诉讼救济，换言之，在现有的女性权利规则制度下，需要有足够司法救济能力的诉讼保障机制。但在此时期，大多数基层司法官员都还秉持着对家庭纠纷回避的态度，不会对女性保持必要的权利关注。这一司法裁判观念背景几乎决定了近代转型中女性诉求家庭权利时，必然遭遇司法裁判观念的阻碍。

在基层司法裁判者看来，涉及女性权利的家庭类案件和其他案件类型相似，只是政务的一部分。基于大事化小的平衡策略，裁判者只需考虑如何调处矛盾，而非帮助女性维护权利、实现诉求利益。传统家庭案件的去司法化倾向实际上也影响着女性的权利实现。文明之梦的绮丽幻想往往在近代保持着传统社会运行形态的中国基层社会折戟，这固然是中西文化、文本实践、中央地方等多重矛盾的投射，但也证实了文本的女性权利并未转化成现实社会中的性别偏向。

以重婚案件的审理为例，纳妾作为中国存续已久的社会现象，在近代遭遇了单偶制冲击。聘则为妻、奔则为妾，妻妾聘娶方式的不同决定了二者贵贱有别。尽管实际承担配偶职责，但对仪礼的追求使得妾无论身份抑或权利均与妻相差甚远。在纲常伦理作为秩序规范与精神统摄的传统社会，妻妾权利义务之区隔在同罪不同刑的殊异法律地位中体现尤为明显。为此，自唐以来，律例中专设 “妻妾失序”条以维护妻妾尊卑等级。近代西方传教士与中国知识分子猛烈批判具有悠久历史的蓄妾现象，妾之废除成为必然。与此同时，女权主义者呼吁女性的平等地位，法律似不应区分妻妾。如若贸然禁止蓄妾势必引发社会动荡，允许纳妾又会暗含鼓励倾向。既要保障数目庞大的妾之利益，又要尊重妻妾有别的文化传统。立法者便试图塑造“大同小异”的妻妾权利差序格局以回应上述难题。所谓“大同”，是指妻妾人格平等并享有广义的平等权利，而“小异”则是在家庭场域区分权利义务。妻妾之别被限定在家庭领域不仅最大限度符合“平等”这一法治要求，也因妻妾身份具有微妙差异而令女子以作妾为耻，最终实现消灭妾制之目的。伦理法支配下严格的等级制度渐被妻妾财产权、身份权、立废嗣子权利义务的区别所取代。

然而基层的司法实践却并未遵循立法者精心设计的妻妾有序思路。裁判官在法律规范使用、法律术语选择及权利义务确定时都无视妻与妾的差别。“妻妾失序”现象在重婚罪的裁断中体现最为明显。因为妻妾聘娶方式区别所造成的身份差异使得传统社会中纳妾不同于娶妻，自然不存在“有妻更娶”的问题。民初，大理院延续尊卑思想，判明纳妾不得谓为婚姻，有妻纳妾也非重婚。随着伦理法影响式微，重婚罪的标准被确定为是否举行公开仪式，“重婚罪之成立，必以已举行相当婚娶礼式为要件”。吴经熊编：《中华民国六法理由判解汇编》第4册第2本，上海：会文堂新记书局，1939年，第381页。（二年统字第十六号）只要不举行公开仪式，无法构成婚姻的成立要件，是否有实质婚姻在所不问，有妻纳妾不被视作重婚。除非纳妾以礼，根本动摇妻妾地位，挑战“礼”这一区分妻妾的关键要素，纳妾才被视为重婚。

基层司法者似乎对此不以为意。对于有妻纳妾的行为，的确有裁判官依法审理，遵循法律程序，就“是否举行公开仪式”这一要件反复讯问、质证，再判断重婚罪是否成立。例如李张氏诉李集皋关于虐待遗弃一案中，裁判者反复询问：“举行过正式仪式否？”《李张氏诉李集皋关于虐待遗弃一案》，四川省荣县档案，案卷号9-9-535，四川省荣县档案馆藏。但也有裁判官无论仪式举行与否，直接判令纳妾为重婚，或明示纳妾不为重婚。在林梁氏诉林绍辉重婚案中，是否举行仪式这一关键问题自始至终未被质证，纳妾被直接认定为重婚;而在吴王氏诉吴介持案中，裁判者并未深究是否举行仪式，纳妾又不被视为重婚。还有裁判官不展开调查，径直以和解方式结案，甚至出现同人不同判（同一位裁判者前后判断不同）、同案不同判（相同情节案件结果不一）的乱象。

除非认为司法者具有比立法者超前的平等观念，否则似乎无从解释立法区分妻妾而司法无分妻妾的现象。因为在民国的基层司法实践中，裁判者的司法方式呈现与清代相似的连续性特征，可以通过判谕的使用、结案方式的选择等方面来证实。重婚案件的裁断自然也不例外。此种司法连续性的成因被解释为裁判者知识结构的守旧，即他们普遍具有儒家知识背景。只是在“妻妾失序”的场景前，这样的解释便再难成立，毕竟儒家对伦理的坚守在重婚案审理时已不复存在。与此同时，档案显示出同时代普通民众固守“妻妾有别”的强烈身份观。所以司法中妻妾的无序既难以以裁判者的知识背景概括，也失去社会心理的支撑。

不过，一旦抛弃对妻妾身份因素的格外关注，将之置于家庭场景，则不难理解裁判者的行为表现。因为取证方式困难及维系亲情之目的，面对家内案件时司法一直保持谦抑。国家法也因日常纠纷琐碎繁杂及对血缘亲情的看重，而为民间法特别是宗族法处理亲属间矛盾预留空间。法律的退守或说被动姿态具有深厚的观念基础。中国家庭的封闭性特征及成员间的紧密联系使任何外来力量天然失去正当性。重婚看似触犯刑律，其实只是婚姻案件的外延，波及范围不外夫、妻、妾。因而裁判者只将之视为家庭内部矛盾予以调处，其审断过程无论实体或程序都难以完全“依法”，方才出现“妻妾失序”的混乱局面。

尽管立法者试图塑造妻妾“大同小异”的差序格局以平衡各方利益，此种保护女性的良苦用心在基层司法实践中却难以得到体察。贯彻“男女平等”“助进女权”要求的前提是裁判者格外关注女性的性别身份，而这正是基层司法无法达成的。因为案件的类型、冲突的场合、波及的范围远比讼争双方是男是女更为重要。换言之，女权的实现不仅取决于司法者如何看待女性，也受制于他们如何看待家庭。

四、裁判效力的不足

显然，司法的各个环节对于女性法律权利的实现都具有影响力。在案件的审理过程中，当事人可能采用各种诉讼技巧规避法律责任，司法者可能因裁判观念的影响无法体现立法精神。然而即便中西法文化圆融交合、立法者对法条进行适应性改造、女性获得了裁判支持，也依然会因民国司法实践的现实问题而无法实现应有的利益，因为司法裁判的效力直接影响着权利构想的实现。“民事诉讼发端于起诉，终结于执行，当裁判的效力转化为当事人权利义务的重新分配之时，运用国家权力解决私人纠纷的过程即告终结，裁判的价值得以彰显。”然而，直至今日，执行难仍“描绘表达了一个模糊而笼统的中国现象……在这个看起来顺理成章的司法流程中，我國的执行过程却表现出了诸多困境与尴尬”。栗峥：《中国民事执行的当下境遇》，《政法论坛》2012年第2期。在公权力绝对控制欠缺与技术手段并不发达的民国时期，执行困难成为基层司法实践普遍的困扰。对于缺乏社会生存能力的女性来说，执行难更是无解的难题，这也直接决定了女性权利的建构流于文本。

女性生活费条款的改造及实践的失败显现了美好愿景与司法现实之间的冲突。这一源于法律移植的条款对夫妻离婚后配偶对生活无着一方的金钱义务作出规定：“夫妻无过失一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵无过失，亦应给与相当之赡养费。”郭卫辑校：《袖珍六法全书》，第190页。由于女性经济上的附随性及社会惯习的特殊性，离婚后往往失去经济来源。所以配偶结束关系后一方生活无着，另一方即应酌给赡养费首要的扶助对象即为女性，以免其骤然生活无依。立法者预设了女性获得离婚自由的同时无法立刻谋求职业获得物质条件的普遍事实，也意识到女性离婚时并不具有分割财产的意识和可能，因此针对本土的实际情况，对这一移植的法律条款进行了改造，“本法原则上本采无过失损害赔偿主义，但若无过失之一方因判决离婚而陷于生活困难者，如听其放任，势必无法救濟。故本条规定他方纵无过失，亦应给予相当之赡养费”。郭卫、周定枚编：《六法判解理由总集》，上海：上海法学书局，1935年，第107页。 摒弃了原有的共同生活前提，不以过错为要件，只要配偶结束关系后一方生活无着，另一方即应酌给赡养费，甚至将赡养费的适用范围由夫妻扩张为夫妾（称为扶养费），也涵盖了别居等状态，无分别地支持和回应女性提出的赡养/扶养要求，以“生活费案件”为名义进行司法解释，不可不谓为维护女性利益、助进女性权益的良好尝试，但其效果却不尽如人意。

在司法实践中，尽管女性充分运用技巧以争取利益最大化，但前述问题依然存在。法律规范和社会惯习的冲突使得男性在面对妻妾的生活费请求时，利用同居共财和个人财产制这一中西财产制的冲突规避责任。裁判者依然受到司法观念的影响，并未对女性格外矜恤。即使女性的生活费请求在大部分案件中得到支持，但支持的标的数额却远非期望。结合赡养/扶养费所承载的包含财产分割、损害赔偿的经济意义，女性实际上只得到了自己本该得到的份额，而未获得格外优容。但最主要的障碍源于执行的巨大难度。因为基层司法机关欠缺强制力，如果被执行人坚决不履行义务，判决执行往往一拖再拖，根据考察，生活费案件执行率不到三成。刘楷悦：《生活费纠纷中的性别与法律——基于民国荣县档案的考察》，《法律和社会科学》2018年第1期。

案件显示，不仅经济状况欠佳的被告无法按照判决支付生活费，一些有经济能力的当事人也长期拒不执行判决。朱杨氏诉朱戒三案中，朱戒三虽应支付8万元生活费，但其声称：“平日既无俯蓄，如此巨款，即以本年全部收益变卖，亦难足数，势非贷款或卖产，难于办到。”《朱杨氏诉朱戒三关于执行离婚一案》，四川省荣县档案，案卷号9-4-566，四川省荣县档案馆藏。而在梁龙氏诉梁学海关于请求生活费一案中，判决虽明确“被告给付原告母子生活费洋四百元，诉讼费用由被告负担”，然而具有偿付能力，拥有“滥包坵瓦厂头及罗家塆相联十余业田产”，每年“共收谷租三百余石”的梁学海，却迟迟不履行判决。即便被反复传讯，梁学海都用诈计脱逃。先是声称自己无钱缴纳，随警进城候审时又假称要借钱，“一去未归，不知逃飏何处，至临期无从送审”。在之后梁学海被找到，被“收入看守所追缴仍然不缴”，梁龙氏屡次呈交诉状，控告梁学海“拖延至今”，以致“临时生活朝夕无措”，却依然无计可施。《梁龙氏诉梁学海关于请求生活费一案》，四川省荣县档案，案卷号9-8-631，四川省荣县档案馆藏。

立法保障女权的本意不仅需要司法方法与司法观念的配合，也需要强大的执行力作为支撑，否则权利将会成为一纸空文。鉴于离婚时女性的财产请求通常只是返还妆奁，既不要求分割夫妻共同财产，也不提请离婚损害赔偿，赡养/扶养费条款实际上是女性获得经济支持的唯一救济途径。立法者以扶助女性为目的依据本土情况与社会习惯对外来法律进行了嫁接，但其实际效果非常有限。司法资源、技术手段的限制及强制力的欠缺令基层司法中普遍存在的执行难题映射在女性争取权益的案件中，法律预设的权利实效也因此大打折扣。

五、结语

如果说中国的女性权利产生于国族语境下并由男性知识分子塑造，而非由女性意识觉醒生发是其天生不足，因而直接决定了其无法根本改变社会结构中的两性权利配比;而司法实践中的失范，则意味着女性无法得到本意为扩张其权利的法律的保障。在立法对女性权利进行法律确认之后，司法裁判层面的诸多困境又限制了女性权利的真正实现，这些困境包括：法官所依据的法律与社会习惯存在的严重冲突、法官受限于传统司法裁判观念而不愿涉足家庭内部纠纷、基层法院司法裁判的实际执行效果并不能保障女性权利等。

正如瞿同祖所谓，“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题”。瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，2003年，第2页。通过法律变革实现社会变革是近代法律人的普遍自觉，也似乎是救亡图存的不二法门，但是法律发展必然依托社会，权利实现仰赖社会条件的推动。只有法律的发展而无社会环境与文化的支持，法律文本很难发挥预想的效用，权利自然也难以保障，以法律变革实现社会变革只考虑了单向关联而忽视了社会变迁的地方性与复杂性。中国近代社会转型中“法律的实质内容也由家族伦理本位渐渐逐步走向个人权利本位，而其中最显著者，莫过于从伦常身分差等的法律秩序尽可能倾向平等人权的立法原则，以新法中的‘人权尊严’代替旧律中的‘家族伦理’，以新法中的‘法治思想’取代旧律例中的‘礼法传统’”黄源盛：《晚清民国的社会变迁与法文化重构》，《法制与社会发展》2020年第3期。所反映的具有全新意涵的“礼”与“法”的冲撞实际反映了中西文明的竞争。即所谓“现代性对中国构成的挑战，表面上是‘传统’与‘现代’的问题，实质上依然是‘中国’与‘西方’两种文明的问题”。强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思》，《中国社会科学》2005年第1期。自由、平等的现代法治精神的确符合人类文明的发展趋势，也使人的价值与尊严得以彰显。但是忽略社会的演进逻辑，只以“先进”或“落后”的二元式对立法判断西方认识中的“他者”显然落入意识的殖民语态。“权利化”的中国固然难逃法律东方主义的话语渗透，但“权利”本身既非灵丹妙药，也并非全然不具积极意义。相应地，传统法律不是精妙无缺，也不是洪水猛兽，至少之于女性如此。法律近代化赋予女性的权利在一定程度上显现了“文明”的负面性，“落后”的伦理纲常反而隐藏着对女性的实质性保护，片面否定传统法显然忽略了东方社会演进逻辑的智慧性和适应性。

梁启超曾论及过渡时代的中国“实如驾一扁舟，初离海岸线而放于中流，即俗语所谓两头不到岸之时也”。梁启超：《过渡时代论》，《清议报》第83期，1901年6月26日，第5212页。中国法律自清末到民国持续的近代化进程，自然是对女性权利保障的极大进步，但若以此定论女性的权利“从无到有”，女性的家庭地位显著提高，或是她们得到“充分解放”，则易忽视女性旧有权益迅速丧失而新式权利未能充分实现的“两头不到岸”的境况。近代中国女性权利“势必”随着法律近代化得到全面扩张的既定观念，虽然概括了女性权利演进的宏观趋势，却忽略了这一大趋势下权利实践的多样化与个体化，更不易描述此种多样化与个体化下女性的真实家庭样貌。将民国时期女性权利状态作简单的“解放”或“从无到有”的归纳或概括，其实仅停留在文本层面而未深究法律近代化之于女性的实际影响。而由文本建构权利，一方面脱离了权利演进的自发性和渐进性，另一方面忽视了法律与社会互动的地方性和复杂性，往往会令女性无法得到相应的保障。更何况，在国族语境下，因政治需要由男性主导的女界革命，其实只树立了对女性新的要求。他们勾勒出心目中“新女性”的完美框架，并期待女性通过调整思想行为尽力满足其标准，与女性意识觉醒并完成自我解放自然不可同日而语。如果仅以西方的权利图景论女性权利在中国的实现，难免忽略东方逻辑运行多年的合理性，寄希望于通过法律变革实现社会变革，也似乎有些天真及理想化。

（责任编辑：周中举）