破产程序中企业方对待履行劳动合同的单方解除权研究

郝佳艺

(南京审计大学，江苏 南京 211815)

一、 引言

近年来，受宏观经济等因素的影响，有关企业破产的新闻报道及法院判决屡见不鲜。 北京市法院2020 年4 月发布的破产及强制清算案件的收案量、结案量表明，近两年破产案件的总体数量大有井喷之势(图1)。 此外，2020 年南京全市法院破产案件的收案量、结案量分别为845 件、802 件，分别比上年同期增长10.02%和14.24%。 在当今中小微企业、国企乃至大型上市公司屡屡出现经营困难的情况下，如何更好地平衡债权人与债务人以及社会公共利益之间的关系、更好地完成《中华人民共和国企业破产法》(下文简称《企业破产法》)所被赋予的使命，进而维护好社会主义市场经济秩序、营造法治化的营商环境，值得关注与探索。

图1 2017 年5 月～2020 年4 月年北京市法院受理和审结破产、强制清算案件数量对比

数据来源:《近年来全市法院受理和审结破产、强制清算案件数量对比》，载北京法院审判信息网，http:/ /www.bjcourt.gov.cn/cpws/yshjPcqzqs.htm.

二、 问题的提出

在《企业破产法》第一条所描述的立法宗旨中，相当重要的一点就是“保护债权人和债务人的合法权益”。 当企业进入破产程序后，如何最大限度地保有甚至创造企业财产并进行公平合理的分配，对维持债权人和债务人之间的利益平衡起着至关重要的作用。 当企业进入破产程序后，往往存在大量合同双方义务尚未履行完毕的合同，这类合同我国学者根据 《美国破产法》 第365 条的“executory contract”译为“待履行合同”。 待履行合同的处理在破产司法实践中又是普遍且复杂的存在，破产管理人对合同的处断，往往能够直接影响破产财产的价值。 而劳动合同因其继续性的特征，在破产程序中当然属于待履行合同中的一种，但其继续性特征又决定了劳动合同的解除应具备一定特殊性，不应一概而论之。 但是目前立法层面对企业进入破产程序后如何妥善处理劳动合同，达到债权人、债务人及社会公共利益三者之间的平衡尚未有妥善表达。

纵观我国现有的立法，对破产程序中的劳动合同如何解除的问题，可从《企业破产法》和《劳动合同法》中找到依据。 首先，《企业破产法》中并未直接对破产程序中劳动合同的解除有所规定，只是对“待履行合同”做出了原则性的一般规定。 比如，《企业破产法》第十八条规定了当企业进入破产程序后，管理人对待履行合同拥有了决定继续履行还是解除的选择权，并赋予对方当事人进行催告以及要求提供担保的权利；《企业破产法》第四十二条第(一)项仅对待履行债务列为共益债务做出规定，除此无他。 《劳动合同法》第四十一条第(一)项规定，当企业进入破产重整阶段，在符合一定条件时有权进行人员裁减。 与破产程序中劳动合同的解除最直接相关的法条当属《劳动合同法》第四十四条第(四)项，初看之下，该条规定简要明了，实则相当粗放。 比如，若用人单位选择“转让型”清算方式，即企业被宣告破产后将整体资产包括所有职工整体打包转让时，此时因已被宣告破产，企业与职工之间的劳动关系已然终止，那么就无法完成“转让型”清算，即使现实中有这样做的情况，仔细推敲起来也是不符合法理的。 若严格遵循法律规定，则需要用人单位先与员工重新缔约劳动合同，才能够再进行资产与人力的打包转让，此时必然增加缔约成本，有违立法初衷。

基于以上分析，不难发现目前立法中对破产程序的待履行劳动合同的解除权问题有两个无法自圆其说之处，为法律的适用带来一定挑战:其一，破产程序中劳动合同的解除权在现行《企业破产法》及其司法解释中尚处于空白状态；其二，鉴于破产法中欠缺相关规定，在破产程序中遇到劳动合同的解除相关问题，则需要求助于《劳动合同法》，但是《劳动合同法》只对劳动者即时解除权、破产重整的经济性裁员以及破产宣告后劳动关系的终止有所规定，缺乏针对性和系统性。 并且，《劳动合同法》第四十一条、第四十四条第(四)项已经随着破产实践的发展变得越来越不合时宜，对破产宣告后企业“转让型”清算不但不能带来帮助，反而会产生程序拖延、缔约成本增加的反作用。

三、 国外主要做法及经验

(一)国外关于待履行劳动合同解除权的规定

关于破产程序中劳动合同解除权的问题，在法律规范更为完善、法治实践更为丰富的其他国家亦有规定，本文将主要选取德国、美国分别作为大陆法系和英美法系的代表与我国相关制度进行比较分析。 之所以选取上述两个国家作为比较对象，一方面由于二者作为两大法系法律发展的集大成者极具研究价值；另一方面是因为无论在美国还是在德国，立法中对待解除破产程序中劳动合同的态度都十分谨慎，这个结论正好与我国《企业破产法》中解除待履行劳动合同的宽松态度形成鲜明对比，很难不引人深思。

在德国，破产程序中劳动合同的解除权主要被规定在《破产法》当中，《劳动法》中亦有些许体现。德国《破产法》在103 条中规定了“待履行合同”的一般处理原则，并将劳动合同的处理方式单列出来。据此，劳动合同做为破产法中特别的待履行合同，将优先于一般原则加以适用。 值得注意的是，虽然法律中未对解约理由做出详细规定，但根据德国《解雇保护法》的立法宗旨，解约理由应当在符合企业需求和维护社会公平之间达到平衡。 换言之，破产程序中的企业方解除劳动合同的权利被大大限缩。 此外，若不符合规定进行解约，雇员有权向劳工法院提起诉讼。

在美国，联邦最高法院将破产程序中的集体劳动合同确认为待履行合同，同时承认集体劳动合同具有特殊性质，其管理人若要拒绝承继(即解除劳动合同)应当适用更为严格的标准。 美国国会制定了《破产法典》 §1113 作为雇主进入破产重整阶段时处理集体劳动合同的相关规则。 该条规定，要想解除劳动契约，应当遵循一定程序，破产管理人应先与雇员代表进行协商，只有在未达成一致时破产管理人才有权请求法院批准其拒绝承继劳动合同的动议。

(二)主要经验总结

1. 立法体例上:主要由破产法而非劳动法制定

通过上述域外相关制度的梳理不难发现，无论在德国还是美国，与待履行劳动合同的解除权相关的制度均主要被规定在破产法当中，劳动法及其相关法虽有所提及，但都仅限于补充的作用。 与之相反的是，我国待履行劳动合同的解除权问题则被规定在《劳动合同法》中，而《企业破产法》仅在第十八条对待履行合同的处断进行了原则性规定，缺乏专门针对劳动合同这种特殊的待履行合同的具体制度安排。

2. 立法技术上:破产程序与解雇保护制度相互衔接

德国《破产法》就在第113 条中为破产情形下的劳动合同规定了三个月的统一预告解除期限，这一规定甚至可以突破劳动合同双方关于排除合同解除权的约定而适用。 在破产清算程序中，管理人完全可以依据该条以统一的预告解除期限解除债务人的全部劳动合同，而无须等待破产程序进行完毕。德国民法典、《企业组织法》和《解雇保护法》中对企业裁员的条件进行了充分且细致的规定，严格限制了企业的劳动合同解除权。 反观我国破产法，则没有对破产清算程序中劳动合同的先期解除作出任何规定。

四、 破产程序中企业对待履行劳动合同的单方解除权的再反思

在我国当前的法律法规框架下，企业进入破产程序后对待履行劳动合同的处理方式主要有两种，一种是企业依照《破产法》进行重整的，可以依照一定的程序实施“经济性裁员”；另一种是当企业被依法宣告破产时，劳动者与企业之间缔结的劳动合同依法终止。然而毋庸置疑，现实情况的复杂程度远超出上述两条法律规则所表述的情形所能覆盖的范围。

首先，破产重整中的经济性裁员在理论和实践的衔接中无法达到预期效果，且有可能造成其他不良影响。 经济性裁员的权利属于法律所赋予和保护的企业自主经营权范畴，当企业进入破产程序后，理论上该项权利应当被转移给有权“决定企业继续营业或停业”的债权人会议享有。 然而现有相关法律法规中却并未明确规定债权人会议享有“经济性裁员”的权利，实践中债务人的管理人往往对经济性裁员的权利拥有较大便利。 并且，即使债权人会议要求管理人将裁员方案纳入重整计划中进行表决，但是由于劳动债权组往往所持债权份额不占优势，对经济性裁员方案的通过影响非常有限，更不必说工会和劳动行政部门的作用了。 当劳动者缺乏有效的权利诉求表达渠道，便会诉诸上访等非规范性途径。

其次，破产宣告被《劳动合同法》第四十四条规定为劳动合同终止的事由之一，其原因在于，“破产宣告能够最终且完全地表明企业将不会继续存续下去，因此合同是否继续履行将有了确定性”，但王欣新教授认为这一规定并无必要。 许德风教授也认为，若用人单位按法律规定选择“转让型”清算方式，即企业被宣告破产后将整体资产包括所有职工整体打包转让时，此时因企业已被宣告破产，企业与职工之间的劳动关系已然终止，那么就无法完成“转让型”清算，即使现实中有这样做的情况，仔细推敲起来也是不符合法理的。 若严格遵循法律规定，则需要用人单位先与员工重新缔约劳动合同，才能够再进行公司资产与人力资源的整体打包转让，此时必然平添缔约成本，有违立法初衷。

再次，就立法技术层面的衔接而言，当企业进入破产阶段时，无论是清算还是重整、和解，根据现有立法对劳动合同的解除只有两种方式，要么在重整时进行经济性裁员，要么等待破产宣告的到来，劳动合同被依法终止。 然而，现实状况远比此二者复杂，并非该两种法律规定所能完全覆盖，更何况破产程序相互转换的可能性也未被考虑在内，实践中运用起来难免产生混乱。

五、 破产程序中企业对待履行劳动合同的单方解除制度的构建

(一)形式层面:调整立法结构，完善立法体系

诚如前述，破产程序中待履行合同解除权问题本质上是由于企业破产所引发的法律问题，理应在破产法中得到具体的体现。 然而，目前在我国的立法结构中，《破产法》中甚至连“待履行合同”的处理方式都只是笼统带过，更加未曾对待履行劳动合同做出规定。 此外，破产程序中劳动合同属待履行合同的一种特殊形式，也具有其自身特点(继续性)，不宜笼统与一般的“待履行合同”作相同方式的处断。 笔者认为，虽然目前破产程序中待履行劳动合同的解除权问题主要由劳动法律关系调整，但事实上这应属破产法律关系的范畴。 应当调整现有立法结构，将“待履行劳动合同”作为“待履行合同”的一种特殊类型，规定在《破产法》当中，这点不仅早已体现在美、德等国家的具体法律制度中，在我国许多学者的研究中也不乏赞同的声音。

(二)实质层面:法律规则的制定应遵循利益平衡原则①利益平衡原则是美国破产法限制破产管理人待履行合同解除权行使的一项原则。 “利益平衡规则”(balancing of interests)指的是“法院在决定一项拒绝履行是否合适时，应当综合考虑双方当事人的得失，平衡双方当事人的利益，托管人不能以另一方当事人的损失为代价来谋求破产财团一般债权人的利益。 如果合同的拒绝履行会给另一方当事人带来巨大损失，那么拒绝履行就不应当得到法院的支持”。 参见:王治江:《美国破产法中的待履行合同》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2003 年第2 期，第128 页。

破产程序中企业单方面解除待履行劳动合同，是破产法和劳动法交叉领域的一个特殊的问题，应当遵循利益平衡原则的制约，尤其是在劳资双方力量对比悬殊的情形下，更应在制度构建的层面协调好劳资双方的利益关系，进而更好地服务于经济发展。

首先，经济性裁员问题中要平衡好企业和劳动者之间的利益关系，应构建起符合不同破产程序的劳动合同解除规则(还要考虑到破产程序之间的相互转化的处理)，合理界定《劳动合同法》第四十一条中“生产经营发生严重困难”的具体情形，制定规则约束破产管理人行使经济性裁员的权利，设置更加合理的程序性要件进行裁员监督等；其次，应修改现行《劳动合同法》，不应一刀切地将“劳动合同终止”作为“用人单位被宣告破产”的唯一结果，应考虑到实践中越来越多的“转让型清算”的情形，给人力资源的整体打包转卖留下法律空间。 这样既保护了债务人的财产、资源，又能够解决破产“下岗职工”再就业的难题，减少不必要的缔约成本，有利于经济发展和社会稳定，同时也对保持劳动者、企业和国家劳动行政部门之间的利益动态平衡起到了帮助作用。