遗嘱设定居住权为何可以单方申请

某市登记机构：自然资源部印发的《居住权等登记办法（试行）》第2条规定：以遗嘱方式设立居住权的，不动产登记机构凭当事人单方提交的生效遗嘱、遗嘱人死亡证明等材料办理居住权首次登记;居住权登记可以先于继承不动产的转移登记办理，可以与继承不动产的转移登记一并办理，也可以在继承不动产的转移登记之后、再次转移登记之前办理。问：以遗嘱设定居住权为什么可以单方申请？为何可以在三个不同的时点申请登记？

金绍达：按《民法典》规定，因继承取得物权的，自继承开始时就发生效力，而居住权则应当从完成登记时才生效。如果单从这一规定来看，住宅所有权的继承应是先于居住权的成立，居住权登记应在继承不动产的转移登记完成之后、再次转移登记之前申请。

然而，《民法典》同时规定“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产”（第1133条），当事人可以“以遗嘱方式设立居住权”（第371条）。所以，设立居住权这一行为是被继承人作出的，而并非继承人继承后再行设定。且遗嘱是单方的民事法律行为，只要遗嘱人作出意思表示，即可成立，而无须他人同意。因此，以遗嘱设定居住权的，可以先于继承不动产的转移登记办理，由居住权人单方申请登记，而无须他人协助。否则，可以“以遗嘱方式设立居住权”这一法律规定就难以付诸实践。

如果是遗嘱继承，居住权登记一般是在继承人办理继承的转移登记时一并申请，即使继承人没有会同居住权人同时申请居住权登记，但在办理继承的转移登记时，登记机构在审查时看到遗嘱中设立居住权的内容时，会要求当事人一并申请。 因为继承除了对权利的继承外，对财产上附有的义务也应当同时承受，不能只办理财产的继承而不考虑财产上附有的义务。

在继承不動产的转移登记完成之后、再次转移登记之前办理遗嘱设定居住权登记的应很少。当存在以遗嘱方式设定居住权的情形时，登记机构如果只办理继承的转移登记，登记的权利与实际的权利状态就不再一致，再是继承人如果将继承取得的房屋设定抵押或是继承的房屋被法院查封，那就会影响到居住权的登记。因而，在这种情况下登记机构不能先行办理继承登记。

那为何规定可以在继承不动产的转移登记之后、再次转移登记之前办理呢？这是因为有的被继承人可能仅以遗嘱设定居住权，而对房屋所有权的继承问题并未作出遗嘱。继承人以法定继承办理转移登记时，如果继承人规避了居住权问题，登记机构是较难发现的，因此就会为申请人办理，使继承人先取得房屋所有权。而如果没有这一规定，居住权人日后办理居住权登记就会遇到障碍。