《刑事辩护的艺术》：从经验到理论的协商对话

毕苗苗

刑事辩护一直是我国法治进程中的重要课题。长期以来，刑事辩护问题是个关乎人权保障的政治问题，是个关于刑事正义的司法制度问题，是个涉及定罪量刑的法律问题，在一定程度上也是个回应民众关切的社会问题。

2015年以来，司法部集中推进的一系列与律师行业有关的重大改革措施，如律师参与涉法涉诉信访工作制度、法律援助值班律师制度、律师会见在押服刑人员制度等，几乎都聚焦于刑事辩护领域。一方面，一系列完善刑事辩护制度的新举措不断推出，如律师会见权是对调查核实权的一种扩展，是对辩护权的有效保障；另一方面，我国律师参与刑事辩护依然存在不少困难，如国内时不时上演一出辩护律师与法官冲突的场景戏剧，引发舆论场针锋相对的激烈争论。此外，还有另一个与刑事辩护相关的场景值得高度关注，那就是我国有刑事辩护的案件占全部刑事案件的比例没有提高，反而有所下降。据统计，在我国全年生效的刑事判决人数超过120万的情况下，全部刑事案件的律师辩护率在20%左右。也就是说，在这些进入刑事司法程序并被定罪的人当中，只有20%左右的人得到了辩护，其他人则在孤零零地面对强大的公安司法机关的调查、追诉，必须“单挑”武装到牙齿的检察官、法官，力不从心地面对大量非常专业复杂、普通民众难以理解的专业话语体系、思维方式和价值观念。显然，一个普通的犯罪嫌疑人、被告人仅凭个人的力量和知识该如何为自己辩护？！这种辩护能力的缺乏类似于民法上的完全无民事行为能力，因而司法实践中许多犯罪嫌疑人、被告人在面对法庭上检察官法言法语的询问时，只能以“听不懂”这种苍白无力但又无奈的语言回答，有种“拔剑四顾心茫然”的困窘感。

有感于刑事辩护长期存在的无力局面，陈瑞华教授逐渐将研究兴趣集中于刑事辩护专题，结合自己曾参与全国律协刑委会的工作、律师办理刑事案件规范的制定以及主持死刑案件辩护、量刑辩护和非法证据排除辩护课题项目等经历，形成了颇有分量的《刑事辩护的理念》《刑事辩护的艺术》等著作。这本《刑事辩护的艺术》不是一本严格意义上的学术专著，更像是一本理论漫谈作品。阅读《刑事辩护的艺术》之前，从未想过“刑事辩护”能与“艺术”一词相提并论，通观市面上大多数同类主题作品，“刑事辩护”都与“技巧”“指南”等关联。本书的标题就吸引了读者的好奇心，内容上也确实“干货”满满，字里行间告诉你如何去“发力”，一字一句无不渗透作者的心血，犹如资历深厚的司机在手把手指导你安全行车，让你阅尽路途风光美景的同时，又时刻提醒你注意那些潜藏于路途中的各种坑洼、碎石。

陈教授在书中通过与一些刑事辩护律师交流具体鲜活的辩护案例，畅谈对刑事辩护基本问题的理性思考，即在我国现有的司法环境下，特别是在律师会见、阅卷等权利没有得到充分保障的情形下，律师如何做有效辩护？得益于之前《刑事辩护的中国经验》成书过程中与一位全国著名的刑事辩护律师的深入对谈，他充分体会到，在我国目前复杂的司法环境下，有一些律师在刑事辩护领域不断艰苦地尝试与努力，积累了一些成功的刑事辩护经验。陈教授从这些律师身上发现了律师参与刑事辩护的“闪光点”，表面上看这是某个律师独有的技巧，但事实上代表了一个时代的律师群体对刑事辩护问题的实践探索。而他从理论上研究刑事辩护的相关分类，如积极辩护与消极辩护，是对实践中各种刑事辩护经验的统合。

诚然，学术理论的魅力在于，展现出理论最大的功能是信息节约的工具，便于进一步的沟通。本书的行文思路就是努力发挥理论的巨大魅力，减少说教，探讨别具特色的刑事辩护艺术，进而帮助提升律师刑事辩护的实践能力。首先，陈教授提出当前中国的刑辩律师存在一个普遍的执业问题，即习惯性地描述公、检、法机关如何制造冤假错案，怎么伪造证据、毁灭证据以及如何让犯罪嫌疑人、被告人在羁押过程中丧失自主地陈述自己观点的机会等“故事”；而作为这些“故事”的事实和证据材料很多是单方面调查获取的，并没有纳入案卷，更遑论得到司法机关的认可。究其原因，正是不少律师面对刑事案件时急匆匆地进行积极辩护，一上法庭就迫不及待地向法官讲述一个“新故事”，用“新故事”取代“旧故事”，“以己之矛攻己之盾”，导致无法就法官重点关注的“故事”进行剖析，进而推翻并最终胜诉，事实上这是一种无效辩护。其次，陈教授在反观这些无效辩护的案例后，在书中明确指出，刑事辩护必须“先破后立”，而非“先立后破”；“先破后立”才有机会说服法官，同法官进行良性对话，因为刑事辩护是一种说服法官的艺术，而不是自娱自乐的法律表演，更需要强调与公、检、法机关充分对话的重要性。最后，陈教授引用了最高人民法院领导在与律师座谈时使用的两句话概括刑事辩护的真谛：刑事辩护律师从事的是一项最难的工作——要把自己的思想塞到法官的脑子里，还要把客户的钱掏到自己的腰包里。特别是在面对一群具有法学专业硕士、博士学位的高学历检察官、法官时，说服他们绝不是一件易事。

接下来，陈教授又批评了一些律师如今热衷于做程序性辩护，动不动在法庭上就“管辖”“回避”“非法证据排除”“证人出庭”等问题与法官进行针锋相对的激烈对抗。在十年前的“广西北海案”“贵州小河案”等一系列案件中，有一批“死磕派”律師辩护的重点就是司法程序问题，直接对法庭的公正、中立提出质疑。然而，实践中程序性辩护面临极大的困难，因为程序辩护的潜台词是“程序优于实体”“程序先于实体”“程序前置于实体”，目前由于种种原因在我国还没有完全落实。

认真阅读本书后可以发现，本书的优势是作者从旁观者的角度将其对中国刑事辩护的思考转化为理论问题，而不是介入刑事辩护的实体过程，更不是对西方刑事辩护理论的介绍、翻译及浅显地展现中国律师的刑辩实录。因为即使是一个刑法学、刑事诉讼法学专业人员亲自执业作辩护，未必就能成功。一个学术研究者的长处是能够运用理论的武器、研究的方法，从纷繁复杂的经验素材中挖掘出共性的规律，再经过概念化的处理、提炼与总结，形成可供律师参考、对话的理论。为此，陈教授将其在《刑事辩护的理念》提炼总结的有关中国刑事辩护的四种理论贯穿于本书的专题叙述中：

第一种理论是刑事辩护的“五形态论”，即无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序性辩护和证据辩护。

第二种理论是独立辩护论。20世纪八九十年代，我国律师的定位是国家法律工作者，在此背景下出现了一种特殊的职业伦理，要求律师维护国家利益，维护公平正义，维护法律真相，律师办理案件、参与诉讼要以事实为依据，以法律为准绳，类似于公、检、法机关办案人员的职业地位。多年来独立辩护论对实践的影响体现在律师与当事人各说各话，时常发生观点冲突，引起纠纷，甚至出现同为一个当事人辩护的不同律师在法庭上观点相左、相互对抗的情形，而律师面对质疑时竟然以自己是独立辩护人、不受当事人的意志左右来回应。当然，理论先行会对实践产生影响。2017年9月印发的《律师办理刑事案件规范》已明确规定律师要按照有利于当事人的原则开展工作，不能违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见，正在改变独立辩护论的不利导向。

第三种理论是有效辩护论。这是在中国刚刚兴起的辩护理论，但司法实践的发展有时会走在法学理论的前面，甚至直接挑战传统刑事辩护的理念。目前有案例显示，律师提供无效辩护开始承担法律后果。2013年，北京市就发生了由于律师辩护工作存在缺陷和过错，导致一审判决被上级法院作为“无效辩护案件”发回重审的案例。法院向司法行政机关、法律援助协会、律师协会以及有关律师事务所发出了司法建议书，建议加强“对律师刑事辩护职业行为的监督规范”。法律援助中心经过调查核实，确认了律师辩护“工作不尽职”、律师事务所“疏于管理”的事实，并责令涉案律师退回或者放弃办案补贴，责令有关律师退出法律援助“志愿律师”队伍。由此可见，律师无效辩护已经引起了法院的重视，认为无效辩护会使得被告人的辩护权在法庭上得不到任何实质性的维护，导致法庭审判也是无效的、不公正的。

第四种理论是协同辩护论。这是未来律师辩护的发展方向，辩护律师将犯罪嫌疑人、被告人转化成最有力的助手，并肩作战共同对抗强大的国家追诉机器。不过，协同辩护的实现需要一系列制度的保障。当前我国法院虽然对被告人的庭审形象作出了一些去犯罪标签化的改变，如被告人参加庭审时可以去镣铐、着便装，但空间距离上律师与被告人仍比较远，双方无法近距离地进行有效的沟通交流，形成统一的辩护观点。毫无疑问，推动判决生效前处于无罪状态的被告人成为辩护律师最有力的助手，有助于巩固、提升辩护律师的辩护地位。

值得一提的是，《刑事辩护的艺术》一书是陈教授在写完《刑事辩护的理念》后意犹未尽的产物。当时他就萌发了要创作一本让读者喜闻乐见，能与律师进行对话，对法官、检察官有所启发以及对高年级本科生、研究生了解中国刑事辩护有指引的畅销作品的想法，而《刑事辩护的艺术》是陈教授“强加”给自己这种想法后的一本随笔性作品。为此，陈教授引用了多个微信公众号上十五六个有研究价值的案例，这些案例充分展现了律师辩护的全过程而不是通常的某个结果，律师辩护的诸多困难如会见难、阅卷难以及律师辩护是如何影响法官裁判结果的。例如，陈教授注意到实践中被告人开始重视与被害人通过协商与对话达到较好的裁判结果，公诉人与被告人开始达成认罪、认罚予以宽大处理的协议，这种类似辩诉交易的情形正在国内兴起。

另外，本书努力突破传统学术作品的体例格式，分为上中下三篇：上篇分析刑事辩护的经验；中篇展现刑事辩护的智慧；下篇预见刑事辩护的趋势。其中，下篇内容尤其值得关注。陈教授大胆预见刑事辩护领域的几项重大变革趋势。例如，刑事辩护衍生出来的代理业务，是刑事辩护“五形态”之外通过协商对话解决民事代理问题，主要体现在律师作无罪辩护、量刑辩护达不到预期效果，但成功降低了罚金、没收财产、涉案财物的追缴等的认定数额。如辽宁本溪袁诚家案，辩护律师虽未实现无罪辩护、量刑辩护，但成功地大幅降低了被告人涉案财物的认定數额，后续律师参与国家赔偿案件代理又为被告人争取回数亿元与案件无关的合法财产，有效地维护了被告人合法的民事权益。这样一来，既然刑事辩护的预期效果达不到，那么辩护律师另辟蹊径，从其他方面维护被告人的合法权益。再如，当被告人被查封、冻结、扣押的财产中牵涉第三人的合法财产时，针对此情况有律师探索出一套刑事诉讼中第三人之诉的经验。又如，刑事合规业务的兴起表明，律师行业中的刑事业务板块逐渐从治疗式服务走向体检式服务，律师对学术界介入刑事辩护是十分渴求的，而本书就是学术界回应律师行业这种需求的一种参考方式。

（作者为北京市东城区司法局干部，九三学社东城法律支社社员）