袭警罪的法教义学分析

2022-05-30刘森

学理论·下 2022年8期

刘森

摘要：袭警罪的实质侧面即保护法益是人民警察的公务，其形式侧面即构成要件需要区分客观方面和主观方面进行具体分析：在客观方面，暴力袭击应采取“狭义暴力说”且强调袭击的突然性，判断人民警察职务行为合法性应兼采实质标准和形式标准，辅警与人民警察共同执行公务时应视为人民警察;在主观方面，袭警罪的故意包括直接故意和间接故意，对于认识错误应区分事实错误和违法性错误分别处理。在罪数关系方面，对于行为人的消极挣脱行为以及轻微暴力袭警行为不应定罪，而该罪与妨害公务罪是包容的想象竞合关系，与故意伤害罪、故意杀人罪不能简单认定为想象竞合，应根据危害结果具体处理。

关键词：《刑法修正案（十一）》;袭警罪;暴力袭击;妨害公务罪

中图分类号：D912 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2022）08-0076-04

由于工作性质的特殊性，人民警察往往处于执法第一线，需要直面社会矛盾和冲突，在执法中人民警察遭遇袭击、报复的事件屡屡发生。据统计，党的十八大以来，全国公安机关共有3 400余名民警因公牺牲，仅2021年1至8月全国就有150名民警和71名辅警因公牺牲，可以说，在和平时期人民警察是奉献最大、牺牲最多的群体。为众人抱薪者，不可使其冻毙于风雪。面对当前袭警案件频发、人民警察的人身安全亟须保障、执法权威亟须维护的情况，《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）增设了袭警罪，通过独立的罪名对暴力袭警行为加以规制。袭警罪的增设表明了立法机关打击暴力袭警行為的决心，有利于保护警察群体的利益、维护执法权威和法律尊严。

一、袭警罪的保护法益

刑法存在的目的和意义就是保护法益，法益是特定行为入罪的实质标准，刑法规定的罪名都以特定法益为其保护客体，可以说犯罪的客观和主观构成要件都以法益为核心建构。据此，法益成为刑法解释的重要工具[1]。对于袭警罪所保护的法益，有认为是人民警察的公务行为以及人民警察的人身安全[2]，有认为是国家的管理秩序以及人民警察的人身权益[3]277。诚然，无论是《刑法修正案（九）》（以下简称《刑修（九）》）规定对暴力袭警按妨害公务罪从重处罚，还是《刑修（十一）》增设袭警罪，都表明立法者对人民警察人身安全保护的重视，但不能因此就认为警察的人身权益是本罪的保护法益。

首先，从立法目的上看，立法者之所以增设袭警罪，并不是说与其他国家机关工作人员相比人民警察的人身权益更值得保护，而是与其他国家工作人员相比警察的工作环境更为危险，执行职务的行为更容易被阻碍，为了人民警察职务的顺利执行、维护执法尊严，刑法才特意增设袭警罪。并且，与其他国家工作人员相比，人民警察往往经过特别训练，具有较强的执行能力和自我保护能力，出于平等原则，没有必要将人民警察与其他公务人员的人身权益区分开来而给予特殊保护。

其次，从法条来看，袭警罪单独成罪以后其在刑法中的位置并没有发生变化，仍位于第277条第5款，并且仍属于扰乱公共秩序犯罪处于妨害公务罪之下而不是侵犯人身权利犯罪，这就表明与修改前相比，本罪的保护法益没有变化，仍为人民警察的公务。并且，从法条的表述来看，立法者强调暴力袭击的对象是“正在依法执行公务”的人民警察，这也表明了立法者更倾向于保护法益是人民警察的公务。

再次，从比较法视角看，日本刑法理论认为妨害执行公务罪的保护法益不是公务员的身体，而是公务的顺利执行，德国刑法理论认为抗拒执行人员罪保护法益是权力性的公务[4]。德日虽未单独设置袭警罪，只是将袭警行为归纳于妨害公务犯罪中，但是考虑到我国的袭警罪源于妨害公务罪且与其关系密切，因此可以参照德日的做法将本罪的法益认定为人民警察的公务而不是人民警察本身。

最后，如果将人民警察的人身权益纳入本罪的保护法益，容易导致实践中只要行为人实施了暴力袭警行为就会认定为本罪，不当扩大本罪的适用范围，使本罪成为新的“口袋罪”。并且《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定暴力袭警致使民警重伤或死亡的，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪，若将警察的人身权利也纳入本罪的保护法益会导致本罪与司法解释的不协调。

根据罪刑法定原则，成立本罪要求具有暴力袭击的行为，将本罪法益认定为公务时成立本罪也需要行为人实施暴力袭击行为，而这与将本罪法益认定为包括人身权益的复合法益在本罪的成立与否上并无差异[5]。即仅将本罪的保护法益定性为人民警察的公务不会忽略对暴力袭击行为的要求以及其对警察人身的影响，并且成立本罪并不需要造成人民警察人身权益受到损害的危害结果，从司法判决上看，即使未造成警察轻微伤仍然可以认定为本罪，所以将警察的人身权益纳入本罪的保护法益并无实际意义。

二、袭警罪客观方面之解构

多么睿智的立法者都无法完全洞察立法所面临的所有问题，文字的不确定性决定了法律不会完美无瑕，因此刑法解释才是刑法适用的基本路径，刑法条文的含义只有通过解释才能显现出来[6]。

（一）暴力袭击的含义

1.暴力的含义

“广义暴力说”认为本罪中的“暴力”既包括直接对人民警察实施暴力，也包括对物施加暴力进而作用于警察人身[7]。“狭义暴力说”认为本罪中的“暴力”仅指对警察的人身施加暴力，对警车、执法记录仪施加暴力的不属于本罪中的“暴力”[8]。笔者支持“狭义暴力说”，理由如下。

首先，根据文义解释的方法，应对本罪的“暴力”与妨害公务罪的“暴力”做不同理解。虽然本罪与妨害公务罪都位于刑法第277条，但各自“暴力”的含义是不同的。在妨害公务罪中，“暴力”与“威胁”都是状语，修饰“阻碍执行职务”，因此暴力行为只要能够阻碍公务人员执行职务即可，至于是对人暴力还是对物暴力则没有区分的必要，即对人暴力和对物暴力均属于“暴力”。而本罪中的“暴力”是动词，指向对象就是人民警察，显然是对人暴力，而不包括对物暴力的情形。

其次，本罪的法定刑重于妨害公务罪的法定刑，因此本罪的“暴力”门槛也应高于妨害公务罪中的“暴力”，这样才能体现二者在规制犯罪中的层次性。此外，需要注意的是成立本罪中的“暴力”并不需要达到压制警察反抗的程度，否则会不当限制本罪的成立范围，不利于法益保护。

2.袭击的含义

袭击是指突然实施攻击的行为，其在本罪中的争议在于成立本罪是否要求行为人暴力攻击警察具有突然性？笔者认为具有突然性是本罪中“袭击”一词的应有之义。因为根据文义解释的方法，“突然性”本就是“袭击”一词的当然之义，从该词在法条上下文中的语境来看认为“袭击”应具有突然性也并无冲突之处，我们没有理由也没有必要对“袭击”进行扩大解释。此外，刑法第277条对第五款中“暴力”的描述与第一款中“暴力”的描述有所不同，并且对第五款规定的法定刑也重于第一款，所以有必要将它们加以区分[9]，认为本罪中的“袭击”具有突然性，进而修饰“暴力”一词，有助于将本罪的“暴力”与妨害公务罪的“暴力”区分开来，可以进一步明确本罪的适用范围。

（二）正在依法执行职务的理解

1.依法的认定

《人民警察法》明确规定，人民警察执行职务必须以宪法和法律为活动准则，“依法”是警察执行职务的前提条件。对于警察的非法职务行为，法律没有保护的必要。因为从本罪的保护法益上看，人民警察非法的职务行为本身就是对法益的侵害，而对其进行反抗不仅不会阻碍公务活动的进行，不具有法益侵害性，甚至在符合一定条件时还有成立正当防卫的可能。

当前的问题在于应如何认定“依法”？“瑕疵执法”“过度执法”是否属于“依法”的范围？笔者以为，认定本罪的“依法”应兼采实质标准和形式标准：从实质标准上看，要求人民警察具有执法资格，“过度执法”因不具有执法资格所以不符合合法性;还要求人民警察具有执行职务的具体权限，比如交通警察只能处理交通案件，在无特殊情况时如临时借调参与刑事案件的侦查也不符合合法性。从形式标准上看，要求人民警察的公务行为符合法律上重要的条件与程序，如逮捕犯罪嫌疑人需要出示逮捕证，警察未向犯罪嫌疑人出示逮捕证而嫌疑人暴力反抗的不成立袭警罪，但从法益保护与人权保障相平衡的角度出发，只要没有违反被执行人权益所必要且重要的程序要件，就应认定为依法执行职务，所以“瑕疵执法”如警容不整、用语不规范等不影响警察公务行为的合法性。

笔者认为应以裁判时为基准判断公务行为的合法与否：首先，难道符合程序法规定的行为就是合法行为吗？公务行为是否合法不仅仅关系到国家机关内部追责，而且从刑法的人权保障机能上看必须同时考慮对于被执行人而言是否合法。从该角度看，裁判时基准说比较合理[10]。其次，即便以行为时为基准认为公务行为合法，但在裁判时被认定为违法被执行人抗拒执行而对警察施加暴力的，也难以认定其有袭警罪的故意。

2.正在执行职务的理解

根据学界通说，“正在”指的是“从着手到实行”[11]。笔者认为，理解本罪中的“正在”不应以时间为标准，与普通公务人员不同，人民警察通常不具有严格的上下班时间，实践中人民警察在非工作时间执行公务亦很常见，所以理解本罪中的“正在”应以行为是否属于公务行为为标准，人民警察在非工作时间执行公务当然也属于“正在执行职务”，这不仅是对人民警察权益的保护，也是对其积极履职的正向引导。并且对于“正在执行职务”不应做严格限制，不能以片面、割裂的眼光看待职务的开始或结束，而应以发展、全面的眼光加以判断，凡是与人民警察的执行实行行为具有连贯性，客观上很难将二者分割的行为都应视为“正在执行职务”，即使个别职务行为出现了短暂、偶尔的中断，也不能否认其正在执行职务。比如人民警察在接到报警电话后为出警准备装备的行为以及出警结束后收拾装备的行为，都应视为“正在执行职务”;交通警察处理完手头的交通事故，从上一事故发生地赶往下一事故发生地的，也应视为“正在执行职务”。

（三）人民警察的范围

本罪的行为对象只能为人民警察，对于人民警察的范围应包括编制内的人民警察不存在争议，问题的焦点在于辅警是否属于本罪中的人民警察？对于这个问题学界在本罪增设之前就争议不断，司法实践对该问题也持回避态度。对于人民警察的范围，有学者认为，应严格遵循《人民警察法》的规定，辅警不具有人民警察编制，不属于人民警察[12]，也有学者认为，辅警是受委托执行公务，应该属于人民警察[13]。

笔者认为，在当前袭警罪已独立成罪的背景下，不能一概否认辅警属于人民警察，而应区分不同的情况处理：当辅警独立从事公务活动时，其不属于人民警察;当辅警在人民警察的指挥下与人民警察共同执行公务时，辅警的行为依附于人民警察的行为，二者应被视为一个整体，此时应将辅警视为人民警察。这遵循了从形式判断到实质判断的逻辑，是对《人民警察法》第2条的扩大解释，没有超出人民的预测可能性，此外，从保护法益上看，由于此时辅警与正式民警的公务行为融为一体，暴力袭击辅警的无疑会阻碍整体公务行为的执行，具有法益侵害性，所以此时应将辅警与正式民警一体评价。

另外，需要强调的是，自2017年军队全面改革以后，按照“军是军、警是警、民是民”的指导方针，武警部队已全部隶属军队，因此武警不属于人民警察的范围，暴力袭击武警的不能构成本罪，但可以构成阻碍军人执行职务罪。

（四）袭警罪加重犯的认定

此次《刑修（十一）》不仅规定了袭警罪的基本刑，还在此基础上规定了本罪的加重刑，即“使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。”首先，“等手段”属于兜底规定，对其解释应采用同类解释的方法，即与使用枪支、管制刀具、驾驶机动车危险性相当的手段，如抛掷燃烧瓶、使用电锯等手段，至于单纯抛掷石子、饮料瓶等手段，因其不可能具有与上述危险手段相同的危险性，所以不可能构成本罪的加重犯。其次，“严重危及人身安全”表明本罪的加重犯属于具体危险犯，需要司法机关在具体案件中判断行为人手段的危险程度，而不需要造成人民警察伤亡的危害结果，至于危险程度应达到的标准，笔者以为具有致使警察伤亡的高度盖然性即可。

三、袭警罪主观方面之分析

（一）故意的认定

本罪的主观罪过形式为故意，即行为人明知袭击的对象是警察，而仍然对其施加暴力。对此有学者认为本罪的故意仅包括直接故意，而不包括间接故意[3]279。诚然司法实践中发生的暴力袭警案件绝大部分均出于直接故意，但在具体案件中，行为人完全有可能具有伤害警察的直接故意，而对阻碍公务行为持放任的心理态度，即袭警罪的间接故意。所以，上述学者的观点难以成立，本罪的故意应包括直接故意和间接故意。

（二）认识错误的处理

如前所述，本罪的罪過形式为故意，即要求行为人对袭警对象是警察具有明知。若行为人不知其袭击对象是警察应如何处理？比如，警察甲身着便衣将正在行窃的小偷乙抓住，此时乙的朋友丙路过，其认识到甲应该为国家机关工作人员但不知甲为警察，故而攻击甲欲将其朋友乙救出。在该案中，丙属于对象认识错误，不具有袭警罪的故意，排斥本罪的成立，但其有妨害公务的故意，可以成立妨害公务罪，若丙尚未认识到甲为国家机关工作人员，则应按假想防卫处理。

该违法性错误若不能避免，则行为人因不具有期待可能性进而免责，若能避免，可以按袭警罪从宽处理。至于该违法性错误能否避免，即行为人能否认识到警察的公务行为具有合法性的标准，笔者认为应以当时情况下社会一般人的认识为准，若以当时情况社会一般人能意识到公务行为具有合法性则应认为该违法性错误能够避免，否则则相反。

四、袭警罪的罪数关系

（一）袭警罪的罪与非罪

从《刑修（九）》规定对暴力袭警行为从重处罚到《刑修（十一）》单独增设袭警罪并增设加重刑，以及2020年出台的《指导意见》要求各级司法机关对于暴力袭警行为要快速处理、准确定性、依法严惩，无一不体现立法者和司法者从严处罚暴力袭警行为的倾向。这种倾向反映在司法实践中，就是一些轻微的暴力袭警事件，如踢警察一脚、拍打警察一下、推搡警察一下，都被认为是袭警罪进而定罪处罚。

笔者认为，当前袭警罪入罪门槛过低，会加剧本已紧张的警民关系，并且由于刑罚的污名化、标签化特点，打击面过大不利于当下和谐社会的构建。相比较而言，在我国公权力仍处于绝对强势地位，面对人民警察的强制手段，被执行人易因情绪激动而出现轻微冒犯举动，对此作为强势公权力代表的人民警察应保持适度克制。从刑法的谦抑性出发，为了促进行刑的有序衔接，笔者主张应以实质标准认定本罪。首先，对于警察的强制措施进行消极挣脱而非积极进攻的不应成立本罪，如警察抓捕犯罪嫌疑人甲，在将甲按倒时甲出于本能甩开警察双手，即使造成警察轻微伤也不能认定其构成本罪，因为根据期待可能性，我们难以期待犯罪嫌疑人在被抓捕时不采取消极逃脱行为。其次，对于警察没有造成伤害或者伤害极其微小，特别是对公务行为的阻碍极其微小的，如纯粹的推搡行为、轻微的肢体冲突不应认为是暴力袭击行为[14]，不能认定为本罪。对于此类行为可按《治安管理处罚法》进行行政处罚，从而合理划分犯罪圈，促进行刑有序衔接。

（二）袭警罪与妨害公务罪的关系

在《刑修（十一）》出台以前，暴力袭警行为仅是妨害公务罪的一个加重条款，《刑修（十一）》出台以后，暴力袭警行为单独成罪，但仍和妨害公务罪共同位于刑法第277条，对此有学者认为二者是包容的法条竞合关系[15]，笔者赞同该观点，原因如下：首先，从保护法益上看，本罪的保护法益为人民警察的公务活动，妨害公务罪的保护法益为国家机关工作人员的公务活动，存在包容关系;其次，从保护对象上看，人民警察也属于国家机关工作人员;最后，从犯罪手段上看，本罪的犯罪手段仅为暴力，而妨害公务罪的犯罪手段不仅包括暴力，还包括威胁等其他手段。综上，对于直接暴力袭警行为应以本罪处罚，对于间接暴力、软暴力、威胁行为进而阻碍警察执行职务的可以妨害公务罪定罪处罚。此外，需要注意的是，出于刑法溯及力的考虑，发生于2021年3月1日后的暴力袭警行为当然应该适用本罪，但发生于该日前的暴力袭警行为应根据具体情况予以确定：根据“从旧兼从轻”的原则，一般情况下应适用妨害公务罪，如果根据案件具体情节，适用本罪对行为人更有利的应适用本罪。

（三）袭警罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关系

暴力袭警行为在实践中容易造成人民警察伤亡的危害结果，此时应如何处理本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关系，对此笔者以为不能简单地仅以想象竞合犯处理，若想明确它们之间的界限，应该从以下几个方面着手。

第一，主观故意不同。本罪的故意内容是阻碍公务活动的执行，而故意伤害罪的故意内容是对他人人身权益的损害，故意杀人罪的故意内容是对他人生命权益的剥夺。

第二，伤害结果的范围不同。本罪与故意伤害罪的基本刑都是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但是成立故意伤害罪以轻伤为标准，而成立本罪无须造成轻微伤即可入罪，而故意伤害罪的加重刑为三年以上十年以下有期徒刑，故意杀人罪的法定刑为十年以上有期徒刑，减轻情节也为三年以上十年以下有期徒刑，均重于本罪的加重刑，按照罪责刑相适应原则，对于暴力袭警行为造成重伤、死亡结果的，应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，即本罪的加重处罚情节不包括重伤、死亡结果。

综上，对于暴力袭警行为造成人民警察轻微伤或者虽未造成轻微伤但阻碍公务活动进行的，应以袭警罪定罪处罚;造成人民警察轻伤的，构成本罪与故意伤害罪的想象竞合，两者在轻伤范围内法定刑相同，出于罪名宣示以及维护执法权威的考虑，以本罪处罚比较适宜;而造成人民警察重伤、死亡的，排除本罪的适用，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，这也符合《指导意见》的要求。

五、结语

本次刑法修改增设袭警罪，表明了国家严厉打击暴力袭警犯罪的态度，有利于增强人民警察执法权威，维护社会稳定。但正如刘艳红教授所说，本次刑法修改是典型的积极刑法观的体现[16]，当下犯罪圈不断扩张已成为不可改变的事实，而刑法与其他法律相比又有着特有的污名化、标签化功能，要求我们必须坚持宽严相济的刑事政策、准确把握罪与非罪的界限，不能将本罪作为执法机关宣泄情绪的工具，不能违反罪刑法定原则滥用本罪。具体而言，首先对于警察的强制措施进行消极挣脱而非积极进攻的不应成立本罪，其次对于情节显著轻微、社会危害性小的袭击行为应依法免于刑事处罚。同时，需要明确的是，暴力袭警行为的频发有多种原因，一方面我国处于社会转型期，社会矛盾突出;另一方面，我国人口众多、人民素质参差不齐以及人民警察执法手段时有缺陷，这些原因都会导致暴力袭警行为的发生。因此，刑法不是应对暴力袭警行为的唯一手段，处理袭警问题，构建和谐社会，既要发挥社会治理的合力，提高人民的法律意识和法治素养，又要提高人民警察的职业素质，坚持文明执法、依法执法。

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