“同人文学”艺术作品的法经济学思考

周宁睿　鞠梦圆

摘   要：当前，学界对于“同人文学”艺术侵权问题的争论颇多，究其根本，是对于同人作品侵害相关主体著作权的判定以及在著作权和不正当竞争之间的判定取舍上存在困境。因此，以“金庸诉江南案”以及“肖战事件”为研究背景，借助利益衡量方式进行分析，确定反不正当竞争法在同人文学中的适用情形，用经济分析的方式对将反不正当竞争法适用于同人文学不正当竞争行为进行理论分析，通过实证分析和经济分析的方式探析相关行为中所包含的权利冲突。最后试图基于利益衡量框架建设较为良好的同人文学纠纷的反不正当竞争法规制框架，据此为理论和实务界提供建议，促进文学和法治共同发展。

关键词：“同人文学”;不正当竞争;法经济学;权利冲突;利益衡量

中图分类号：D922.8 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2022）11-0159-03

一、“同人文学艺术”不正当竞争问题的缘起

在针对同人作品第一案即“金庸诉江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷案”判决、“2006年电影《无极》导演陈凯歌诉网络视频《一个馒头引发的血案》”和“2008年JK罗琳诉RDR图书出版公司案”的研究下，可以发现实务在判定“同人文学作品”作为近年来的新式文学，在其正当创作即只存在抽象的形式相似性，而不会使读者产生与原著相同或相似的阅读体验时不属于根据原告作品改编的作品，不需要将原著作者署名的方面几乎达成共识。“JK罗琳诉RDR图书出版公司案”也是在对原作进行大量直接转述下才认定为侵权。单纯的原著人物姓名、关系等不属于著作权中独创性的表达，对于这一部分判决应当是值得认可的。从经济分析的角度来讲，“同人文学作品”之所以发展壮大到目前几近成熟，其根本原因是写文特征上运用原著人物姓名、关系吸引爱好同类文学的读者，产生了一条跳脱于传统模式的文学市场。如果不接受这种基本特性和运营基础，忽略法律的与时俱进，则会直接将这一新型文学市场扼杀，也抑制了市场消费者的选择，极大打击了同人文学创作的积极性。总之，这是一个新型文学产业产生的市场，是环环相扣的链条，因此不能随意判定。而对于原著作者来讲，虽然作品中人物姓名、关系也是原著作者的心血，但是著作权法是对于作品整体性的保护，而不是对细枝末节的保护，否则不光不能体现作者的独创性和艺术新颖性，反而会束缚文学创作，这和著作权法的立法目的是相左的。对于原著作品中人物姓名、关系是否能够无所顾忌地使用这一问题，“金庸诉江南案”判决书也给出了答复：虽然正当的同人写作并不会导致违反著作权，但是毫无约束、过度使用他人作品中的元素对于文化市场的秩序是存在扰乱风险与隐藏危害的，即“同人文学”的人物姓名或关系链一般使用的是已知名的著作中的元素，一定程度上属于搭便车行为，此种行为涉及到的是社会利益分配问题，应当被法律规制。而通过经济分析利益衡量的方法可以发现，这种社会利益分配在法律上的体现应当考虑的是怎样用法律进行规制能使得社会福利趋于最大化。因此，应当明确不正当竞争行为在同人文学中的表现形式，在不得到原作品作者同意的情况下，利用其原著人物姓名、关系等进行公开传播，强调自己所运用的原著及其知名性进行同人作品推广的情形认定为属于不正当竞争比较合适。

二、“同人文学”艺术适用反不正当竞争法规制的法经济学分析

（一）“同人文學”艺术的权利冲突

“同人文学”法律规制的本质是对于这种涉及他人言论自由及其他权利类型情形的利益权衡，可以联系到著名的《秋菊打官司》案。同样都是各种权利的冲突和制衡的问题，“同人文学”当前就处于这样一个多难处的境地，对于一些已经发生的案件和未来趋势都体现出，其表面看来可能只是简单的著作权侵权纠纷认定或者名誉权问题，但最引发公众瞩目的实际是在判决中涉及到的权利总体配置问题[1]。科斯在其著作中表示，当法院做出判决时也是对于另一种权利的损害，所以他创造性地提出了权利具有相互性即权利损害问题，认为无论如何交易成本都不会为零，所以无法达到产能最大化的设想，主张在权利冲突时，法律要衡量损害的轻重而作出避免更大损害的决定来进行权利配置[2]。具体到同人作品纠纷，则是信息保护、言论自由、名誉权或肖像权、著作权和自由市场的自主选择之间矛盾的调和问题，这些都是文学市场秩序维护中产生的附加难点。因此，如何进行同人文学法律规制的本质也是需要讨论在同时触及几项权利时，如何使得社会福利最大化，也就是斯蒂文·萨维尔在其著作中所强调的关注在此类事件上如何平衡社会欲求的问题，努力实现“帕累托最优”。

（二）利用反不正当竞争法规制“同人文学”不正当竞争问题的合理性

1.对知识产权领域不能涉及之地的补充调整

有学者在评价“肖战事件”时认为，大多数同人文学因其具有较大的转换性及较低的商业性而可归入合理使用。也即基于自我学习、小范围欣赏的同人小说如果不进行商业发行，可以归于合理使用而不必征得原作者的同意。AO3及lofter上发布的大部分作品都可归为合理使用，不认为构成著作权侵权[3]。

这种观点在同人作品的处理上具有参考价值，因为一个作品要想得到版权则必须具备确定性和独创性两个特征，同人作品大多是具备这两个特征的，在合理使用的的问题上也间接反映了经济学推理。但是，也正是基于同人文学当前不被著作权法规制的特殊性使得一些人钻空子，一旦承认了这种行为的完全合法则不利于原著作者，他们将要付出更大的代价才能战胜那些已经靠同人形式中所包含的高频搜索词吸引到了一批读者的同人作者，那么基于科斯所述的两权利无法做到完全的互不侵犯的明确界限的观点上[2]，这或许也意味着放任同人文学无边际发展是对原创作品的反向打压。在此种情况下，同人文学作品属于知识产权领域没有涉及之地，不适宜用著作权法来规制，也不适宜用增加著作权法条文的行为来进行制衡。但这种扰乱文学市场秩序的风险，仍需要法律对其涉及到的不正当竞争行为进行利益制衡。而《反不正当竞争法》触及到了同人文学发展的本质矛盾，而且《著作权法》的相关规定本身就是以防止文学界的不正当竞争现象为缘起的。5D6F4EC6-F3DA-457C-BB98-97EE264847E2

2.对于权利冲突的社会福利最大化解决

由同人作品引发的文学市场的相关问题在利用不正当竞争法原有法条的规制上将大量减少社会成本、促进社会福利。在名誉权和言论自由的冲突中，苏力教授认为，各国都将言论自由放置高位的原因是它给现代社会带来巨大效益，受益者不仅仅是作者，更是社会公众。这种法现象背后更多可能蕴藏的是一种权利配置的原则[1]。因此，在不根本性具体化地涉及侵害他人名誉时，维护言论自由是在先的。因此，在大部分不含有实际侵害他人名誉的具体行为以及针对性使用他人肖像获利的同人作品中并不应当被认定为是对名誉权或者肖像权的侵害，这是对整体经济利益最大化的考量。其次，由于现行著作权法中并没有相关条文对此种行为进行明确约束，但事实存在不正当竞争的行为可能会扰乱文学市场秩序。《反不正当竞争法》的规制内容涉及到了以混淆、误导等不正当竞争行为，具有规制的合理性和合法性。最后，此种规制方式减少了社会成本，避免了再次立法造成的社会成本问题，以及在必须考虑使得社会成本最小化的谨慎注意的程度的问题上，萨维尔认为，要考虑两个方面的内容，即实施谨慎的成本以及如果尽到这种程度的谨慎，所引起的社会风险的降低[4]。通过较为容易从表象进行判断排除不是恶意利用言论自由伤害他人的权利，或者明显是相关作者具有重大过失并从中获利的同人文学作品，基于其合理发展空间，也是使其知道社会之所以将初始权利配置给他们，是社会为了避免更大的伤害，他们需要珍惜这种自由和理解这种责任，而通过《反不正当竞争法》适当规制并不是要实际限制他们的权利，恰恰是为了更好地使所有人行使自己的自由。在这种情形下使同人作者在创作时只要进行最普遍的注意就可以不受法律的谴责，享有很大创作自由，对于已成名著作也极大程度保护了其创作的艰辛，使得在低注意成本之下达到了保护的增加和侵权可能的降低。

三、“利益衡量”框架下“同人文学”纠纷《反不正当竞争法》的规制框架建议

《反不正当竞争法》进行规制同人文学具有合理性和正当性，但是实际规制中也存在着难点，如果其规范框架没有设置合理就可能抑制同人文学的创作发展。因此，对如何构建合理的同人文学规制框架要进行详细分析。利益衡量论认为，法院在进行法的解释时一定要进行利益衡量，在究竟选择哪一种解释的问題解决上只能依据利益衡量决定，并在做出选择时对既存法规及所谓法律构成不应该进行考虑[5]。但该观点过于绝对化。利益衡量并不是完全对法条法规的忽略，而是在利益衡量的基础上探寻法条。要求法院最后判决的依据不是只考虑法律条文，而是通过利益衡量得到初步的结论，再加之以经过解释的法律条文，通过这种范式从技术的侧面提供价值判断的方法论。然而，利益衡量附带有的主观性容易造成法解释的恣意，为了避免这种恣意就要考虑“节制的必要性”、“实用的可能性”以及“应与法律条文结合”，分清利益衡量的边界[6]。通过分析《著作权法》中的署名权、改编权、保护作品完整权等条文可以发现，现行规定对于在未经原著作者许可的情况下利用原著知名影响力进行同人作品推广的情形无法规制，因此在利益衡量时的法律依据的界限应当将适用《著作权法》规制的实用性予以排除。

四、结论

综上所述，人物名称、关系等元素虽然不构成具有艺术独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不代表这些元素可以被毫无限度地使用。在某些作品元素具有有极高的知名度和影响力，使得这些元素本身已经具备了特定的指代和识别功能时，其在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。《哈利·波特词典》是由《哈利·波特》全球粉丝共同创作的同人作品，该作品得到原著作者J·K·罗琳的首肯[7]。这种双向达成协议的自愿方式排除了不正当竞争的可能，实现了社会效率最大化。其表现形式的确定以书面同意或能够被固定的口头协议为佳，此时基本按照民法相关条文进行规制。但是这并不是说所有同人文学问题都能适用，很多非自愿的法益转移和强制性的法益定价，很可能是有效率的。法律上常常通过责任规则赋予人们在自愿交易之外的另一个选择：通过司法定价促成“强制交易”。在当前同人文学市场蓬勃发展的时代背景下，在不触及禁易规则的前提下，运用责任规则来进行调整则会是更好的选择。按照《反不正当竞争法》法条第二条和第二章的规定进行由所获利益为根基来进行判定的后置的损害赔偿，既能够维护在先原著作者的辛劳成果，又有效避免了滥罚和滥诉，将当前市场存在的大部分低影响力的同人文学艺术创作者的作品排除在外，有序、低成本地平衡利弊，最大限度地使得文学艺术市场各方经济效益最大化。

参考文献：

[1]   苏力.《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究，1996，（3）.

[2]   罗纳德·哈里科斯.社会成本问题[M]//盛洪，陈郁，译校.论生产的制度结构[M].上海：上海三联书店，1994：142.

[3]   吴一兴.肖战事件：没有胜利者的战争[J].检察日报，2020，（11）.

[4]   斯蒂文·萨维尔.法律的经济分析[M].柯华庆，译.北京：中国政法大学出版，2009，（45）.

[5]   梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995：317.

[6]   梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论[J].法学研究，2002，（1）.

[7]   汤晓峰.论同人文学作品的可版权性及法律保护[J].中国出版，2018，（1）.

Legal and Economic Reflections on the Artistic Works of “Fanfiction”

ZHOU Ning-rui， JU Meng-yuan5D6F4EC6-F3DA-457C-BB98-97EE264847E2

（Law School， Yangzhou University， Yangzhou 225000， China）

Abstract：At present， there are a lot of disputes about the infringement of fanfiction in the academic， which is based on the dilemma of judging the infringement of copyrights of related subjects by fanfiction and the choice between copyrights and unfair competition. Therefore， taking “the case of Jin Yong appealing to Jiangnan” and “Xiao Zhan Incident” as the research background， this paper analyzes the application of anti-unfair competition law in fanfiction by means of interest measurement， and makes theoretical analysis on the application of anti-unfair competition law to fanfiction unfair competition behavior by means of economic analysis. Through empirical analysis and economic analysis way， this paper explores the conflict of rights contained in relevant behaviors. Finally， based on the framework of interest measurement， the author tries to construct a relatively good regulatory framework of anti-unfair competition law for fanfiction disputes， so as to provide suggestions for theoretical and practical and promote the common development of literature and the rule of law.

Key words：fanfiction; unfair competition; law and economics; conflict of rights; interest measure

[責任编辑 柯黎]5D6F4EC6-F3DA-457C-BB98-97EE264847E2