老年人安养的监护信托法律现代化*

董慧凝

(北方工业大学文法学院，100144，北京)

党的十九大报告提出，中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。老年人有尊严的生活和安养，需要国家、社会和家庭的共同努力，更需要商事法律制度的协同配合。而民法监护制度和商法信托制度的协同配合，呼唤信托法治的进一步创新应用、进一步现代化。

1 监护信托是制度融合的创新安排

监护信托，即对监护制度进行财产管理支援的信托，又可称“监护支持信托”。此说法源于日本“监护支持信托”、我国台湾地区“成年监护支持信托”等，在我国法律实践中也可以简称“监护信托”。监护信托是运用信托制度的财产保护和隔离功能，发挥信托专业管理和受托尽责的优势，对现行监护制度、慈善制度、社会保障制度进行补充安排和创新的一种制度。该制度可以为身心障碍者提供人身和财产管理的专业化、综合性、多元化、个性化服务，提前帮助身心障碍者安排人身以及财产事务，确保信托财产按照自己失智失能前配偶、儿女等委托人设定的信托目的真正用于被监护人、受益人，剩余信托财产按照委托人的意愿进行管理和分配，保障身心障碍者生存生活和平等参与社会生活的权利，帮助身心障碍者实现在人生舞台上发挥属于自己的潜能，实现既定的人身、财产安排。

一方面，委托人对被监护人未来的人身事务进行规划；另一方面，委托人借助信托制度，隔离并保护财产，而受托人则根据委托人的提前规划对该笔财产进行管理及使用。在被监护人失去完全民事行为能力之后，委托人的部分权利和义务则转移到监护人身上，由监护人对信托财产受托人进行监督；这样，既能保证被监护人的正常生活不受影响，又能消除监护人管理财产的风险，有效减轻监护人在财务管理方面所产生的压力，有利于监护制度更好地适用于需求人群。监护信托制度明确区分人身关系以及财产关系，相信对于不少人生规划明确的老年人和具有特殊需求的家庭来说，该制度将会是一个不错的选择。监护信托中的人身和财产关系，如图1所示。

图1 监护信托人身关系与财产关系

虽然监护信托制度在我国的发展时间较短，但却面临着比较旺盛的市场需求。2020年1月15日，万向信托将信托制度与监护制度紧密结合，成功落地全国第一单应用于特殊家庭的“监护信托”。2020年1月17日，长安信托也推出一款类似的监护信托产品，名为特殊关爱保险金信托，针对有自闭症、智力障碍孩子的家庭，将监护制度同保险制度和信托制度相联系，为特殊儿童健康生活提供服务。两款产品在实际应用中创造性地实现了“监护制度+信托制度”的完美契合。两款产品推出不久就销售一空，对于我国并不发达的信托文化而言，体现了现实对制度的需求。

近5年来，学者们结合《民法总则》《民法典》《信托法》《老年人权益保障法》《慈善法》的规定，对成年监护制度、监护与信托的融合发展进行总结，为我国监护信托制度的改革探索提供了一些可借鉴的制度经验。梳理相关成年监护制度、信托学术史，学术研究、立法动态及可能的研究方向如下。第一，我国成人监护制度存在的问题及修改方向。李霞重点比较了德国、日本、东亚地区等成年监护制度研究。[1]第二，成年监护制度的拐点或现代转向研究。[2]古丁着眼于我国监护制度存在的问题或关注焦点，提出监护决定能力保留、意思自治、融入正常社会、社会保护模式等理论。[3]李霞指出《民法总则》的监护替代决定有一定弊端，应借鉴北欧立法协助决定的立法取向。第三，从监护视角，对各国法律发展的梳理及我国监护信托制度的切入点。《民法总则》第二十三至三十九条、现《民法典》第二十六至三十九条确立的监护制度的主要不足在于，①其被监护人只能是未成年人以及成年的精神障碍患者，而非因精神障碍而丧失完全民事行为能力的成年人却无法根据上述规范适用监护制度。1996年加拿大实施《代表协议法》(Representation Agreement Act)，2005年英国实施《精神能力法》(Mental Capacity Act)，1992年《德国民法典》引入“照管”(Betreuung)制度，1990年代《日本民法典》修改了成年人监护制度。这些国家成人监护立法都在一定程度上尊重当事人自治，对被监护人进行决定协助。我国成年监护替代决定转型的研究是较好的切入点。第四，《信托法》上监护信托受托人义务、监督模式等方面有进一步研究空间。很多学者在我国信托法领域对于信托基本理论、信托监察人制度、慈善信托理论与信托实践关系、信托税收优惠、信托运行机理、信托域外法律移植与本土化等方面进行了基础性、开拓性的研究。[4]日本学者能见善久、神作裕之、四宫和夫、道垣内弘人的论著较多为我国学者引用和借鉴。但是对于日本、欧洲等域外成年监护信托制度与我国成年监护制度、信托制度具体问题的比较研究尚不够细致，理论和实践空间很大。第五，监护信托制度落地后理论实践具体衔接问题研究缺乏。还有部分学者结合成年监护的特殊需要和信托制度的特点，提出了制度融合的创新道路。[5]随着成年监护制度改革的推进，如何在实际操作中完善及配套并实施该制度需要探索创新模式，学者们正逐渐将视野转向监护制度和信托制度的融合使用，但是对于成年监护与信托制度如何结合、信托受托人义务、信托监督方式、公权力介入点等问题尚需要深入的学术研究。

2 老年人安养运用监护信托制度的优势

第一，监护信托具有旺盛的生命力和不可替代的优势，是老年人有尊严生活和安养的重要保障。监护信托服务面向的人群主要包括失智失能老年人、有智力障碍及精神障碍的无民事行为能力人或限制民事行为能力人，对其深入研究和应用可以进一步丰富信托制度应用场景。失智失能老年人、有智力障碍及精神障碍的无民事行为能力、限制民事行为能力人等身心障碍者都是该制度重要的应用群体。

第二，监护信托发挥专业管理优势，极大推动我国监护体系完善和发展。身心障碍者监护信托由受托人依照当事人意愿进行信托财产管理和运行，由监护人负责照顾其生活事项。监护人通常为本人亲属或法定机构指定的人，代本人意识表示处理财产，但随着财产形式的多样化和人们财富的增加，监护人未必善于财产管理，缺乏专业的财产管理资质，或并不完全熟知监护人的伦理考虑，一定程度上很难避免被监护人财产的流失。因此，在监护之外，将本人财产设定信托，使财产管理实务与监护分离，由更专业的信托公司进行财产管理，监护人仅关注日常生活中的琐碎支出以及对被监护人生活的照料，有利于保护被监护人的财产免于损失，也极大减轻了监护人的负担。

第三，从全球范围看，监护社会化的现代趋势明显增强。我国《信托法》信托财产制度、受托人责任义务、民事信托不发达、民法与信托法律结合等方面，需要进一步加大研究力度，使监护信托深入发展。同时也要深入研究监护信托内部法律关系，完善身心障碍者监护信托模式和相关规则，推动监护信托健康发展。随着人口老龄化趋势的不断加深，在直接利用公共资源外，如何在制度层面尽可能保障身心障碍者的正常生活，我国《民法典》为重塑现代成年监护制度与信托制度结合、监护进一步社会化提供了契机。

第四，监护信托制度的适用对象可以进一步延展，可以从老年人拓展到所有身心障碍者。身心障碍者是一个概况性的概念，可以运用监护信托制度的对象可以包括：一是成年人，即为自己设定监护信托以解决养老问题，避免未来失能失智后生活受到影响；二是当前受父母监护下的成年智障人、自闭症及其他精神障碍人；三是受监护的未成年智障人、自闭症及其他精神障碍人。

我国《民法典》第三十三条的意定监护存在适用主体不足的问题，需要在未来法律解释中予以解决。该制度研究对象是身心障碍者监护和信托制度的衔接运用。数量剧增的生活无法自理的老年人、失智失能残障者的生活照料、财产管理都需要有人协助。在各种财产管理制度安排中，一般认为，意定监护和信托，可用来帮助判断能力弱的身心障碍者维持和保全财产，防止因理解力低而从事不利于自己的法律行为。[6]《民法典》意定监护已经开始应用，监护信托方式现在也落地。意定监护与信托的结合运用将是一种适应《民法典》现代化的制度和实践创新模式。

3 监护信托制度现代化的价值理念

人口结构、家庭关系与社会福利。截至 2020年11月1日，60周岁及以上人口2.64亿，占总人口的18.7%；65周岁及以上人口为1.9亿，占总人口的13.5%。②人口结构的变化给家庭抚养、赡养关系带来巨大挑战，保证身心障碍的老年人群体能够受到妥善照料是重要的社会课题。民政部主导的社会福利体系能实现基本保障，但监护信托可以提供进一步选择，给身心障碍情况下的老年人以生活正常化的权利保障。

维护身心障碍者生活正常化的权利。1959年，丹麦一位智力残疾人的父母提出了“维持本人生活正常化”的理念：不应将身心障碍者视作特别的群体与社会隔绝，而应将其置于普通社会中与普通人一起生活、活动。[7]该理念针对身心障碍者提出，成为国际社会的共识。在我国应重视老年人等身心残障者平等参与社会生活、维护生活正常化的权利。

尊重被监护人自我意愿。这是监护信托制度最为核心的理念。身心障碍的老年人不再仅仅是医疗和福利的对象，而是社会生活的平等参与者，他治为主的保护逐渐转为自治为主的支援或辅助，立法理念从法律父爱转向尊重自我决定权和正常化。在涉及到被监护人的人身、财产事务安排时，应当如何充分考虑身心障碍者的残余能力，最大限度的尊重其自我意愿。维护和尊重其有辨识能力时对其丧失心智之后进行的预设性安排。

社会化监护与自己责任。全球范围出现监护社会化趋势，我国也随之变革。2012年《老年人权益保障法》第二十六条增加了意定监护的规定。③《民法典》第三十三条完善了成年监护制度。但监护人不一定擅长理财，我国高龄化社会的现实需求和身心障碍者福利新理念的内在驱动，需要信托与监护二者合力共同推动监护社会化与自己责任的落实，监护信托运用主体灵活。一是成年人为自己养老设立监护信托，为将来可能失能失智提前做出规划或者安排。二是成年身心障碍人、自闭症及其他精神障碍人的父母、配偶等法定监护人设定。三是未成年身心障碍人、自闭症及其他精神障碍人的父母等法定监护人运用。

监护信托可以弥补法定监护不足。目前我国绝大多数监护人是本人亲属，而非专业的监护人，不一定熟悉财产管理或法律规范，也未获得相当报酬。因此，有些监护人擅自将被监护人的财产挪为己用，由于是至亲所为，这些不正当行为未必能为公权力察觉，法律规定的监督机关实际力量有限。信托关系很大程度上是私权利主体的关系，监护关系受到了相当程度的公权力介入，监护与信托结合，以人财分离的形式实现信托与监护关系的互相制约，可以补足监护制度中对于监护人对被监护人未达到撤销监护资格程度的侵害没有进行规定的缺陷。这是实践中尤其需要关注的问题。

4 监护信托核心问题：受托人义务和信托监察人

委托人设立信托后，将信托目的财产从自身分离，之后该财产归属于受托人，但受托人只是信托财产运行管理人。信托运营所产生的信托收益归属于受益人。2001年《信托法》对受托人的权限范围及无明文列举规定，而是在信托目的或信托本旨的大前提下，以限定使用范围或禁止行为或课以受托人义务，以负面排除的方式规范受托人的职务权限。需要通过细化法律以及通过约定义务防止受托人权利滥用，维护受益人的利益。因而是一种特殊的信托法律关系。

受托人的谨慎投资义务。老年人安养监护首先要考虑投资安全性，谨慎投资。根据《信托法》第二十四条，受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。[8]1)如果受托人是信托公司(法人)，应按照专业人士判断标准，实现信托财产增资保值。受限于信托规模和报酬，机构受托人容易懈怠偷懒。2)如果受托人是自然人，如意定监护中的家属等自然人。受托人的注意义务标准，就不能参照专业受托人。如果聘雇普通自然人为受托人，被监护人没有合适能力监督受托人的行为。因此，还需要继续深入研究监护信托限制受托人资格的必要性和标准，以及设定监督机制。

严格的忠实义务。包括受托人不得从信托中获利；禁止自我交易；购买信托项下受益人的权益时应公平交易；受托人未经授权不得获取报酬；不得与设定的监护信托业务竞争等。但是以下几种例外值得进一步探讨：1)如果受益人书面同意，并依市场价格取得。2)由集中公开市场竞价取得交易机会。3)特殊情况下由经有权机关许可时，受托人进行自己交易。若受托人为受成年监护宣告人管理财产时，是否可以直接维持该条但书的立场。受益人处于受监护宣告之状况下，其同意则应由其监护人代为行使，而在无任何监督机制的情况下，通过监护人同意而进行的受托人自己交易行为，是否有利于受监护宣告人的利益。法律是否应允许该信托受托人的自我交易，是价值判断问题。

亲自管理、分别管理义务。受托人在处理信托财产相关事务时，应当亲自进行，不辜负委托人的信赖。只有在信托文件另有规定及不得已事由两种情形下才可由第三人代为处理。1)“亲自处理”是一般性原则，即接受信托财产、办理有关手续、账务管理、投资安排、与信托有关的交易等，不得转交他人办理。2)如果受托人自己裁量“不得已事由”而决定由第三人代为处理监护信托事务，可能产生权利滥用问题。但对监护信托受托人的亲自管理，是否能做绝对化的理解，实践中还可以进一步讨论受托人指示行为的范围与合法性。[9]

分别管理义务。这是信托财产独立性决定的。受托人应将其固有财产与信托财产、应将管理的数个信托财产分别管理、分别记账。不同信托财产原则上不能相互交易。

为身心障碍老年人最佳利益规则能否替代信义义务。《民法典》第三十五条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产……”该条对监护人设定了为被监护人最佳利益行事的规则。如此，信义义务规则能否在一定程度上被最佳利益规则所取代呢？最佳利益规则规定，监护人在为被监护人的人身和财产利益做出决定时，需从最有利于被监护人的利益出发，该条规范通常会与“替代决定规则”相结合，一并适用于各种情形，是一种伞形规则。1)“最佳利益标准”常于监护人在伦理、法律、教育、医疗等方面为被监护人做出决定时作为一种价值衡量的标准，如为被监护人移植器官的目的实现。2)“最佳利益标准”仍在照顾失能者的衡量标准中起到重要作用。[10]如监护人的角色和职责是否可以细化为一人以上，包括监护人+委托人指定的第三方专业机构/人。3)信义规则则是从另一角度保护被监护人的利益免受侵害，即要求监护人不利用被监护人的弱势地位或自身的优势地位为自己谋取私利。

信义义务规则、监护人不得从事任何获利行为的修正。监护行为杂揉了财产法律与家事法律的相关制度，细琐复杂，而立法者也难以直接通过立法活动对监护人的行为进行更为具体的规制，此时“信义义务规则”的引入就起到了很好的补充作用。该条规范为监护人设定了忠实勤勉义务，要求监护人将被监护人的利益置于自身利益之上，明晰了监护人职责的外延，从而可以为监护人制度职业化提供思路。信义义务要求监护人不得从事任何获利行为，而我国《民法典》第三十五条则规定“监护人除为维护被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产”，其为监护人设定的义务并未完全符合信义义务。监护社会化情况下，监护人多是专业化的照护机构，不再是被监护人的亲属。委托人与监护人很大可能不是同一个人，监护人的监护报酬就成为做好监护工作的基础，可以探讨在与委托人协商基础上，每月/年取得报酬，或设立奖励机制。

监护人作为监察人之难题。监护人大多缺乏管理财产的资质，能否对受托人中专业的信托机构进行有效监督，又该以何种方式在实现监督的同时不干涉信托机构基于专业能力对信托财产进行独立管理？当监护人作为信托监察人时，如何把握监察和财产管理之间的尺度是不可忽略的难题。第一，我国现行法律对于信托监察人应当对谁负责的规定仍然模糊不清。在监护信托中，信托监察人是否也应当按照最有利于被监护人的原则对被监护人负责，还是应当基于委托人的财产权益对委托人负责？第二，信托监察人在履行职责过程中发现受托人并未按照约定内容行事，或以权谋私侵害被监护人利益的，应当及时向委托人报告，若委托人丧失民事行为能力，信托监察人能否向专业监护机构报告。第三，有权直接以自己的名义向人民法院起诉，还是应当先取得委托人的同意的问题也应当进一步在法律修改时明确，否则会在将来处理相关问题时发生歧义。

监护人是否可以作为付费服务信托监察人。监护信托不同于其他形式的信托，监护人为实现其监护职责，有监督信托机构等受托人的现实需要。并且，在受益人为身心障碍者的信托中，如果信托财产为监护人的财产，监护人更是有充分的理由对信托受托人进行监督，应当研究考虑将监护人纳入付费服务信托监察人的范围。监护人以外的信托监察人。如何确定信托监察人的资格，在立法层面《信托法》第六十五条规定(公益)信托监察人、《慈善法》第十一条规定了信托监察人代表的利益、诉讼权利问题，值得深入探讨。④

可以考虑取消公益信托与私益信托之间的界限。我国《信托法》监察人适用于公益信托。“委托人和受益人的权益”原则上是统一的，[11]但也有例外情况的存在，一旦委托人与被监护人之间的利益相冲突，那么信托监察人将不知如何行事。参照域外对信托监察人的体例安排，如日本将信托监察人放置在受益人一章，定位为受益人的辅助人。美国将信托监察人放在受托人一章以突出其监督作用。我国倒是可以考虑不再区分公益信托或私益信托，使信托监察人制度在不同信托中均能发挥作用。

5 结论：我国《信托法》需要进一步现代化

由于我国尚未有明确的监护信托法律制度，《民法典》《老年人权益保障法》及《信托法》等也没有对相关内容进一步规定和细化，信托法需要进一步适应社会发展和现代化商业发展需要。比如日本、韩国近年监护信托制度细化，得以较广泛运用。修改的日本成年监护的后见人制度，完善了“后见人”的角色，帮助处理重大事情，例如入院治疗、管理财产、实现遗愿等，并且实施了《高龄者虐待防止法》和《障害者虐待防止法》。笔者近期调研和探访业内多家信托公司项目经理，均表示现在看来监护信托是新产品、相对其他信托产品来看还比较小众，目前的市场需求不太明确，未来是否能够大规模复制，还需要社会大众养老观念的改变、社会照护服务机构的成熟度和市场的检验。一项好的制度的落地，需要不断跟踪社会需求和项目实施情况，需要理论联系实际对项目前景进行更为客观的研判。人口老龄化的趋势呼唤我国《信托法》进一步现代化，通过全国人大及常委会修改《信托法》《老年人权益保障法》补充监护信托相关内容，使商法制度回应社会发展的现实需要。

注释：

①《民法典》第二十六至三十九条主要讲的是监护人与被监护人之间各自的义务和权利，以及如何来保障各自的利益。

② 参见：民政部网站http:∥www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/[2022-1-10]。

③《老年人权益保障法》第二十六条：具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。

④《信托法》第六十五条：信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为。《慈善法》第十一条：慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等社会组织形式。

⑤ 该文献为2014年新井诚个人出版的《高龄化社会法律之新挑战：以财产管理为中心》。