发包人擅自使用未验收工程裁判路径重构

2022-04-29刘凯欣

湖北经济学院学报·人文社科版 2022年4期

刘凯欣

摘要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条是发包人擅自使用未验收工程的规范基础。因规范技术上的原因，该规定在司法裁判过程中存在解释上的明显分歧。基于裁判文书的梳理分析，裁判分歧的症结在于如何厘清第十四条背后的法律逻辑。第十四条的理论基础有拟制验收说、不可反驳之法律推定说、默示验收说，但这些学说均缺少逻辑上的融贯解释。第十四条是对发包人擅自使用工程、不正当拖延行为的惩罚，使发包人支付工程款的义务加速到期。司法裁判应以此为基础构建对第十四条的妥当理解，进而重塑发包人擅自使用未验收工程的裁判路径。

关键词：竣工验收;擅自使用;裁判路径

一、问题的提出

实践中发包人未竣工验收而径直使用工程的情形多发，故法院多引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释〔2020〕25号]（以下简称“《建设工程司法解释（一）》”）第十四条来解决纠纷。《建设工程司法解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在相关案件中，困扰法官的问题在于“擅自使用”的判断以及法律后果的认定。对此，法院裁判观点不一，存在同案不同判的现象。与司法实践的混乱相对应的是理论研究的欠缺，学界就承揽合同的研究较少。笔者不揣陋见，拟就该条涉及到的司法争议点进行探讨，以求明晰法律适用，统一裁判规则，裨益司法实践。

二、发包人擅自使用未验收工程裁判案件分析

本文对“中国裁判文书网”上公开的生效裁判文书进行了统计和梳理，通过对案例数据的分析来勾勒出司法实践中就《建设工程司法解释》第十四条的理解，进而对裁判现状进行检讨，以求导正司法中对该条理解的偏差。截止至2021年4月1日，以“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条”为适用法条，在中国裁判文书网上进行案例检索，共得到案件4290个，其中最高人民法院裁判文书65份，高级人民法院裁判文书307份，中级人民法院裁判文书1702份。在阅读完以上裁判文书后，笔者剔除掉重复的案例、与本文研究对象无关的案例后，共确定案例208个，此为本文的分析样本。

（一）发包人擅自使用未验收工程的司法认定路径

在建设工程纠纷中，其中的关键在于如何认定发包人构成“擅自使用”未验收工程。法院对此持有三种不同的观点。第一种观点认为，发包人未经承包人同意而使用未验收工程构成对工程的擅自使用。这种观点认为，“擅自使用”是指发包人未经承包人同意的使用，而一旦承包人同意了发包人的使用，那么发包人就获得了使用未竣工验收工程的“权利”，也就不构成“擅自使用”。但是该观点受到了部分学者的反驳，认为承包人没有许可发包人使用未经竣工验收工程的“权力”，因为未经竣工验收的工程不得使用是法律的强制性规定，竣工验收是建设单位的法定义务①，建设工程涉及到不特定人的财产安全和人身安全的公共利益，承包人对发包人许可使用的意思表示无效②。

第二种观点认为，只要发包人在竣工验收前占有了该工程，即构成“擅自使用”，无论其主观目的如何，无论是否具有特殊情形，仅以发包人的客观行为作为唯一的判断标准。持有该观点的法官认为，我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》和《合同法》都规定了最严格的竣工验收交付制度，建设工程质量必须符合国家的强制性验收标准的要求，未经验收或者验收不合格不可以交付使用。前述驗收规范既是承包人施工的依据，也是验收评价承包人施工质量是否合格的标准。该种观点在司法裁判中处于主流地位，法官往往不会审核其使用的动机和目的，而以客观的行为作为评判的标准。《建设工程司法解释（一）》第十四条的立法目的，是为了防止不合格工程流入市场影响工程质量安全，所以为了惩戒忽视公共安全的发包人，应该由其承担不能主张相应权利的法律后果③。

第三种观点认为，“擅自使用”是指发包人无正当理由地使用未验收工程。如果发包人使用涉案工程是有正当理由的，那么就不构成擅自使用。例如，江苏省高级人民法院在（2015）苏民终字第0612号案件中认为，“此时，仍有部分工程项目未施工完毕。在工期已晚于预期的情况下，欧堡利亚实业公司为保证酒店如期营业，未能待及工程竣工验收而接收使用，不应认定为擅自使用。”④在一建公司与聚金公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，重庆市高级人民法院认为：“业主提前接收少量房屋是因一建公司工期严重延误的严重违约行为所致，是为了维护社会稳定的大局以及尽量减少各方损失而不得已采取的措施，不属于“擅自使用”的违法行为”。⑤持有该观点的法官倾向于认为，第十四条是为了防止发包人恶意拖延工程验收，进而拖延工程款支付。当发包人是有正当理由地使用涉案工程时，其主观上并无拖延竣工验收的恶意，所以不应该适用第十四条的规定。

除了“擅自使用”的解释外，该法条还涉及到对“未经竣工验收”的理解。最高院的法官认为就“未经竣工验收”应该进行扩大解释，交付使用的建设工程都必须经过竣工验收这一环节，并且还须验收合格，对验收不合格的工程不得交付使用。故该条中所说的建设工程未经验收，还应该包括验收不合格的情况[1]。

（二）发包人擅自使用未验收工程的法律后果

当承包人提供的工程不符合约定的质量时，发包人可以行使多种权利：如施工人有过错，发包人有权请求承包人承担无偿修理或者返工、改建等违约责任⑥;如承包人请求发包人支付工程款，发包人可以不完全给付为由行使履行抗辩权[2]。在发包人擅自使用涉案工程后，发包人主张质量不符合约定的权利时，法院可以支持的是哪些权利？不予支持的是哪些权利？笔者归类法院的分歧观点如下：

1. 裁判观点：承包人仍应承担质量不符合约定之违约责任⑦

支持承包人应该承担返修责任等违约责任的判决论证的核心出发点，在于法官对诚实信用、公平正义原则的理解。如江苏省高级人民法院在（2015）苏民终字第0612号案件中认为，“上海建装公司作为施工方，应当保证工程达到合同约定的质量要求，故其在自身施工质量存在问题的情况下，以欧堡利亚实业公司擅自使用为由主张施工质量合格，其仅应承担竣工合格后的保修义务，该主张有违诚信原则，不应得到支持。”⑧该种观点的逻辑在于，施工单位本应该交付给建设单位符合合同约定质量要求的工程，如果没有达到要求，其应该承担返修责任等其他违约责任以使得建设单位的履行利益得到满足，这种违约责任不能因为发包人擅自使用了未竣工工程而被免除。这样的观点直接指向了第十四条的法理正当性，认为免除承包人的违约责任不符合诚实信用原则的要求，所以需要将“以使用部分质量不符合约定为由主张权利”中的权利限缩解释为对工程价款履行请求权的抗辩权，而不应包含其他的违约责任请求权。值得注意的是，该种观点在司法实践中鲜见。

2. 裁判观点：发包人不得主张返修责任，但仍可主张保修责任⑨

最高人民法院在（2016）最高法民申2097号裁定中持该种观点，认为《建设工程司法解释（一）》第十四条即是明确规定，未经验收擅自使用的情况下，发包人应自行承担使用部分除地基基础和主体结构之外的工程质量责任。该司法解释的规定与《建设工程质量管理条例》中规定的施工方应承担的质量保障责任并不冲突⑩。案件展现了最高院对于第十四条的司法态度，类似的判决观点为司法实践中的主流观点。该观点涉及返修责任和保修责任的区分。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。可见，返修责任特指施工单位对施工合同履行过程中出现的质量问题需要承担的修复责任。就保修责任，《建设工程质量管理条例》单设第六章进行了专门规定。根据《条例》第四十一条的表达，可知保修责任是指在工程竣工验收之后到保修期届至前，就保修范围和保修期限内发生的质量问题，承包单位应该承担的维修义务和赔偿责任。在我国法律语境下对比保修义务和返修义务，两个义务存在着以下异同之处：（1）在性质上，两者都是属于第二次义务，是基于不完全给付而产生的义务。（2）在内容上，二者都是对工程进行修缮的义务，但是在范围上存在差别。在竣工验收之前，承包人需要就较为广泛的瑕疵承担返修义务，以达到约定或者法定的履行标准;而在竣工验收后，承包人仅就法律规定或者双方约定的质量保修范围内的瑕疵承担保修义务。（3）在质量问题产生的时间上，返修义务是对工程验收合格之前已经发生的质量问题进行修复的义务，而保修义务是对工程验收合格之后在质量保修期限内就保修事项发生的质量问题进行修复的义务。经过以上的对比，可知返修义务和保修义务的主要差别在于质量问题发生的时间上。进一步，区分两者的正当性在于，建筑工程合同中，承包人完成特定工程的义务属于结果性义务，以结果是否符合约定和法定的要求为判断标准，而部分不符合之处可以通过竣工验收被发现，但是仍有一部分的质量问题并不能被发现，对于竣工验收后暴露出的质量问题，发包人有权请求承包人将其修复至符合要求的状态。基于以上对保修义务和返修义务的区分，最高院法官认为，发包人擅自使用工程后，应该自行承担工程的返修责任，而承包人的对地基基础和主体结构的保修义务不能被免除。

三、裁判分歧的原因分析

笔者认为之所以会出现以上裁判分歧，原因在于以下两点：

第一，从法条表述来看，第十四条存在表达冗余、用语模糊的问题。法条的使命是完满地完成其规范任务，在表述上应该以精简、准确为基本要求，應该力求清楚及经济地运用语言，表达最适当之规范[3]。但是从第十四条的表达上看，“擅自使用”中的“擅自”属于冗余的表达，扩大了解释的空间，赋予裁判者较大的自由裁量权，给裁判结果迥异埋下隐患。其次，第十四条中使用了指向不明确的词汇，如“主张权利”“民事责任”。就这些名词所指向的对象，裁判者有不同的理解。

第二，从条文结构来看，第十四条存在法理不清、逻辑混乱的问题。第十四条第一句规定的是，在建设工程未经竣工验收时，发包人擅自使用工程后，其主张使用部分质量不符合约定的权利丧失;第二句是“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在该句中并未明晰“民事责任”的具体内涵。笔者认为，根据“合理使用寿命”“地基基础工程和主体结构质量”的表达，结合《建筑工程质量管理条例》第四十条第一款的规定，可知返修责任的承担时间是以验收为判断节点，合理使用寿命的时间衡量仅对保修责任有意义，故民事责任指代的是保修责任。也就是说，第二句的含义是承包人仅就地基基础工程和主体结构质量承担保修责任。

这样必然带来逻辑上的矛盾。如果第一句指向的法理基础是“发包人使用工程的行为构成发包人对工程质量符合约定的认可”，那么就应该是以“工程质量符合约定”为法律效果，排除承包人给付不符合约定的违约责任，但是在发包人使用时，部分隐蔽的质量问题尚未出现，发包人对工程质量的认可并不能及于隐蔽瑕疵。仅以发包人存在使用工程行为就直接排除发包人就隐蔽质量问题请求保修的权利，这样的规定不具有正当性。

就笔者讨论的第十四条第二句的法理基础问题，有最高院的法官认为，承包人需要就主体工程和结构质量承担保修责任是法律的强制性规定，其要求承包人必须确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题，这是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务。[4]但是该解释仍存在明显的缺陷：《建设工程质量管理条例》第四十条规定了法定最低保修期限，该期限针对的项目并不限于地基基础工程和主体结构工程，就屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、排水管道、设备安装和装修工程，承包人也需要承担法定的保修义务。为何第十四条仅仅就地基基础工程和主体结构工程的保修义务进行保留？

综上所述，第十四条最大的问题在于法理不清、逻辑混乱，导致法官在适用时无所适从，再加上存在表达冗余、用语模糊的问题，法官可以随意地按照自己的理解来解释第十四条，这两个原因结合导致了司法裁判迥异的问题。

四、擅自使用未验收工程裁判路径的检视

笔者拟就第十四条应该承载的法律规则进行探究，以应然的法律规则来指导法条文义的解释，以求矫正第十四条出现的法条文义对法律规则的偏离。在对大量的案件的裁判文书进行研究之后，笔者对法官适用第十四条的裁判路径进行了总结。就第十四条背后的法律规则，实务界存在以下几种观点。

（一）拟制验收说

拟制验收说认为，在承包人拖延验收的情形下，如果经过一定期间不视为工程已经验收，将会放纵发包人不符合诚实信用原则的行为，有害于承包人的合理利益。基于法律安定性和承包人信赖利益的要求，该情形下的法律关系需要尽快确定下来，不能一直处于悬而不决的状态，所以如果承包人迟迟不予验收，《建设工程司法解释（一）》拟制该情形为工程已经竣工验收合格，故发包人无权主张质量不符合约定之责任。从比较法上观察，德国《工程合同法和买卖法瑕疵责任改革法》（Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur kaufrechtlichen Mängelhaftung）第640条第2款规定：“…期限经过，定作人未能指明至少一项缺陷，却拒绝验收，则视为已验收。”拟制验收说具有一定的合理性，但仍具有不可回避的障碍。首先是法律拟制立法技术的适用范围不应包括事实认定。考察法律拟制的历史发展脉络，法律拟制早期主要适用于扩大法律的适用范围。近代学者倾向于认为，拟制是发展法律的立法技术。是避免繁琐的立法技术[5]。因此，有学者认为，拟制针对的是法律的适用范围，将原本不属于某法律适用范围的事物，纳入到法律的适用范围，进而柔性的发展法律[6]。《建设工程司法解释（一）》第十四条并非对法律适用范围的拓展，而是对事实认定的拟制，天然与法律拟制的立法技术不相符合。其次是法律拟制的效果与客观事实之间的矛盾。按照学界的通说观点，法律拟制的结果是不可推翻的[7]。而工程验收合格应是有明确真假界限的事实问题，将客观上未竣工验收合格的工程在法律上拟制为合格工程有违事实的真实性。

具体到第十四条，立法者采取特定立法技术的原因在于，防止不合格工程流入市场影响质量安全。因发包人使用了未经竣工验收或者竣工验收不合格的工程，罔顾了公共安全的需要，法律对其进行否定性评价，就其使用的部分，发包人不得主张承包人承担质量不符合约定之责任，发包人应当承担权利丧失的法律后果。笔者认为，该观点存在一定的问题。理由在于，民法是处理平等主体之间民事法律关系的法律，每个人可以得其所应得是民法适用应该追求的目标。而惩罚性的法条是以违反公平原则为手段以达到维护社会秩序之目的，其天然与民法的公平正义和诚实信用原则不相融合，故解释者不应该轻易地将法条解释为具有惩罚性。再者，相关法律法规已经就发包人未经竣工验收而使用的情形进行否定评价，发包人需要就此承担行政责任，并无在民法中额外惩罚发包人的必要。

（二）可推断之意思表示

有学者认为，尽管没有发生合同约定的最终验收，但如果定作人一直在使用承揽物，经过了相当的时间，且该使用系合于既定用途的利用，那么即便定作人没有以语言形式表达验收合格，也推断为存在默示验收[8]。而第十四条规定的正是发包人以使用建设工程的方式表达了验收合格的意思。德国的判例认为，默示验收是对定作人实施的、能够清楚表明其认可工作基本符合合同约定的、具有决定意义的行为，不以定作人对其意思表示中的效果意思的认识为必要[9]。与此类似，最高院法官认为，发包人使用工程是以积极的行为对工程质量进行了认可。在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用时，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，在这种情况下仍然使用工程，可以认为发包人自愿承担质量责任[10]。

笔者认为，默示意思表示的正当性在于行为人的某行为引起了相对人的信赖，因而行为人要承担外观责任[11]。解释默示意思表示应该采取“合理信赖”标准，即一个理性人对行为人的行为所做出的是否存在意思表示以及意思表示内容的判断。在发包人擅自使用的情形下，很难认为发包人使用工程的行为会形成发包人承认工程质量合格的外观。首先，从表示行为出发，承包人不会因为发包人的使用行为而信赖发包人已经认可了工程符合质量约定。根据《建筑法》第六十一条之规定，建筑工程需要经过竣工验收合格后，方可交付使用。对于建设工程而言，竣工验收是法定的必经程序。《民法典》第七百九十九条就验收程序有规定，即发包人应当根据施工图纸及說明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建设工程竣工后，发包人应该按照约定及时组织工程验收，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。验收的过程是对施工单位履行成果的评定过程，施工单位天然应该信赖的是只有竣工验收合格后，其履行成果才获得了建设单位的认可，仅仅因为建设单位就工程的使用尚不足以使其产生对建设单位认可工程符合要求的合理信赖。其次，即使承包人就发包人的使用行为产生了信赖，该信赖也是不合理的。使用是一个动词，实践中部分法院认为即使是短期的使用也构成擅自使用。在发包人短期使用工程时，根本不可能细致地了解工程如同验收时一样。验收的项目多，持续时间长，需要发包人召集设计、勘查、施工、监理等单位共同进行竣工验收，在综合有关单位的认定意见后才能认定工程是否验收合格[12]。短期的使用行为不足以使发包人充分地了解工程质量的情况，而承包人仅仅因为短期使用行为就相信发包人认可了其成果，该信赖不具有合理性，不应得到保护。最后，如果发包人使用工程的行为构成默示的认可，那么在后续发包人主张使用行为并不能体现出其内心真意，存在重大误解的情形，以请求撤销该默示意思表示时，法院应该审查其行为是否构成重大误解，但是实践中法院却往往不会予以审查。可见，部分法院也并未将发包人的使用行为作为默示的意思表示处理。

五、擅自使用未验收工程裁判路径的重塑

惩罚性失权说错误地将惩罚性的观点引入对民法法条的解释过程中，违背了民法的公平正义精神。而默示验收说忽视了建设工程的特殊性，即建设工程需经过法定竣工验收程序后才能被认定为质量合格工程。以上观点均存在不合理之处。

（一）义务到期说

本文认为，《建设工程司法解释》第十四条与《合同法》第四十五条第二款一方当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就之规定具有相同的法理内核。任何人都不应该从自己不诚实、不信用的行为中获利。当一方当事人不正当地阻止条件成就时，法律关系不依赖该条件成就，以作为对违反诚实信用原则一方当事人的制裁[13]。如果发包人使用工程的行为持续了一段时间，发包人客观上从使用工程的行为中受益，具有推迟验收以达到延迟工程款付款义务履行之主观不正当的可能，那么发包人和承包人之间的关系不受验收的影响，承包人付款义务到期。

具体理由在于：第一，在建设工程合同中，承包人价款请求权的发生有赖于发包人对于工程的验收。建设工程合同中承包人的给付义务为结果义务。承包人需保证承揽的建设工程的质量符合合同或者相关法律法规的质量要求。在工程验收合格后，承包人的给付义务才能被认定为已全面履行，且在一般情形下仅在发包人对工程进行验收后，承包人方可以主张价款。因此，在该种权利义务结构下，承包人的价款请求权的发生需要工程验收合格条件之成就。第二，发包人使用未竣工工程以达到拖延验收目的的行为是在阻止条件成就。如果工程已经满足了质量要求，基本符合竣工验收合格的条件，那么发包人不正当阻止验收的行为阻碍了条件的发展轨迹，造成本来应竣工验收的工程现在尚未竣工验收。发包人拖延验收的行为与条件未成就之间存在因果关系。第三，发包人使用工程拖延验收的行为为不正当行为。发包人使用工程，获得了工程所带来的利益，同时也达到了拖延给付工程款的目的。该种行为为违背诚实信用原则的不正当行为，应当受到法律的否定性评价。第四，发包人的拖延行为在先，双方当事人之间的法律关系不应受到工程未验收的影响，发包人应该承担工程款的支付义务。这是本文观点与拟制验收说相异之处。拟制验收说基于法律安定性的要求，认为当发包人拖延验收时，法律拟制发生验收的法律效果。但是这样的拟制会产生逻辑矛盾，无法形成妥善、完满的解释。本文认为，任何人不得从自己的不当行为中获利是诚实信用原则的基本要求，所以法律规定把验收合格这一条件从双方当事人的法律关系中排除，发包人的义务因此加速到期。

（二）构成要件

《建设工程司法解释》第十四条的法理基础在于不正当地阻止条件成就，所以《建设工程司法解释》第十四条存在一个前提性条件，即发包人验收义务成就。具体而言，承包人需要以符合合同、法律要求的方式完成全部工程及有关工作，提交竣工报告和竣工资料，对发包人进行工程竣工之通知。其中有争议的地方在于，承包人需要完成工作至何等程度，发包人的验收义务才发生？有学者认为，承包人应该完全按照合同约定和法律规定的质量要求完成建设工程，发包人才具有验收工程的义务。笔者认为，仅在工程具有重大瑕疵，以至于不能实现合同目的之时，发包人方可以拒绝履行验收义务。如果工程仅具有一些非重大瑕疵，发包人完全可以在验收时提出保留瑕疵的追究权利，进而要求承包人在验收后的一定期限内就不符合约定之处进行整改，以保护承包人免受与具体合同目的无关的、不合比例的推迟验收的影响。在英美法系的工程判例中，建设工程完工一般采取“实质竣工”（practical completion）原则，以工程已经能为实现业主利益、达到预期目的的使用。即使有一部分细微的项目尚未完成，实质竣工已经实现，业主不得拒绝对实质完工的工程付款[14]。德国2018年1月1日颁布实施的《工程合同法和买卖法瑕疵责任改革法》中的第640条第1款，规定了定作人验收义务产生的条件，即当承揽人完成符合合同的工作时，定作人才有验收义务，而在非重大瑕疵的情形下，定作人不得拒绝验收。

第二，发包人使用了未验收工程。发包人如何使用工程会构成第十四条的使用行为在实践中有争议。有的法官认为，使用行为指的是对未竣工验收工程的任何利用行为，包括修理、加工等行为。如江苏省镇江市中级人民法院在（2016）苏11民终253号民事判决书中所述，“赵卫兵在江苏华伟佳施工完毕后应当组织验收，但赵卫兵在未对江苏华伟佳所施工工程组织验收的情况下进行下道工序的施工，可以认定赵卫兵擅自使用该工程。”笔者认为，发包人使用工程的行为应该是指以符合工程建设目的之方式对工程进行使用的行为，不包括试运行以及其他不符合工程目的的使用行为。

第三、發包人使用未验收工程经过一定期间。拟制意思表示的核心构成要件还是在于时间的经过，发包人的使用行为仅仅具有辅助衡量的意义。使用行为仅可以作为一个因素纳入到时间经过的考量中，也就是说，在发包人使用了工程的情形下，比单纯的拖延验收而不使用工程的发包人具有更大的主观恶性，所以经过的时间上应该短于未使用的情形。台湾高等法院判决持该种观点，认为“上诉人所为违反系争契约…之规定，致被上诉人就系争先行使用部分，无从依约起算保固期，堪忍上诉人以不作为之方式拒不验收，系以不正当行为阻止被上诉人就工程完工后起算保固期之停止条件成就，视为停止条件已成就。”类似的判决还有台湾高等法院102年度建上易字第9号民事判决、台湾高等法院103年度建上字第147号民事判决。

（三）法律效果

发包人使用未竣工工程的行为仅能产生有限的法律后果，对《建设工程司法解释》第十四条中的“使用部分质量不符合约定”的权利有必要进行限缩解释，以基本文义为解释的基础，进而将有悖于民法精神和目的的部分排除出文义的范围[15]，以使《建设工程司法解释》第十四条的规定能够公平正义地调整发包人和承包人之间的法律关系。具体而言，发包人使用未验收工程后会产生以下法律效果：

第一，证明责任之转移。在发包人使用工程之前，承包人应该承担工程质量的证明责任，举证证明其提供的工程符合合同约定和法律规定之要求，如果其不能完成其举证义务，那么需要承担履行不符合要求之违约责任。而在发包人拖延验收或者使用工程之后，部分工程因期间经过、证明资料灭失、使用致使磨损等原因，发包人难以举证证明，在风险转移之时工程質量符合合同约定或者法律规定，而该种证明不能是因为发包人的不正当行为致使，如果仍然由发包人承担证明不能的责任，将会违反基本的诚实信用原则，故在该情形下，应该由发包人举证现存的质量问题是因为承包人的履行不完全所致，并且承担举证不能时的法律后果。如果因为发包人的使用、拖延行为致使无法通过鉴定以辨别某质量不符合约定是因承揽人履约不符合约定或是因发包人使用工程致使工程被损耗、折旧、破坏，那么发包人需承担举证不能的责任，自行承担修复的费用。

第二，工程风险之转移。在发包人使用了未验收的建设工程之后，建设工程因不可归责于双方当事人的风险而损毁、灭失时，价金风险由发包人承担，发包人仍然需要给付工程款项。理由在于，发包人已经以符合工程建设目的之方式对工程进行了使用，事实上获得了建设工程带来的利益，根据利益之所在即为风险之所在的原则，发包人需要承担与其使用行为相对应的风险。

第三，发包人丧失履行抗辩权，无权拒绝支付工程款。在建设工程合同中，承包人给付符合标准的建设工程的义务与发包人给付工程款义务之间存在对待给付关系，在双方当事人未对义务的履行顺序另有约定的情况下，承包人应当先行履行其义务。在承包人给付的工程经验收合格后，发包人的给付工程价款义务方成就。通说认为，承揽人的交付建设工程的义务与发包人的给付义务之间存在同时履行的关系，[16]发包人未支付工程款的，承包人有权就建设工程行使优先受偿权。在已经事实上使用了建设工程的情况下，发包人无权就承包人请求支付工程价款的请求行使抗辩权。

第四，发包人未丧失质量不符合约定之违约责任请求权。有学者认为，在发包人迟延验收之时，应该类推适用《合同法》第158条买卖合同中的检验期间规则。理由是承揽合同中的质量不符合约定的责任与买卖合同中物的瑕疵担保责任具有内在的一致性。也就是说，在适当的期间内，发包人没有对标的物进行检验或者已经检验，但是没有将检验过程中发现的瑕疵通知承包人，此时应参照《合同法》第158条，发包人怠于通知的，拟制为标的物的数量或者质量符合约定。即使质量实际上不符合约定之要求，发包人也无权就质量问题请求承包人承担合同履行不符合约定之违约责任。

笔者认为，在发包人擅自使用未验收工程的情形下，发包人仍有权在缺陷责任期间内主张质量不符合约定之违约责任。在缺陷责任期间内，工程由于承包人的材料、设备或工艺不符合合同要求产生的缺陷，由承包人承担修复的义务。如果工程在保修期内发生了承包人保修范围内的缺陷时，承包人需要承担保修责任。承包人的维修责任和保修责任不会因为发包人的擅自使用行为而被免除。

注释：

① 《建设工程管理条例》第58条：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的;（二）验收不合格，擅自交付使用的。”

② 河南省高级人民法院（2011）豫法民二终字第137号。

③ 《最高人民法院关于如何理解<建筑安装工程承包合同条例>第十三条规定的征求意见函》：“…一种意见认为，只要工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，从发包方提前使用或擅自动用时开始，产生的一切质量问题均应由发包方承担责任…工程质量问题应该由造成工程质量问题的一方承担责任。但建筑工程应该进行验收才能使用，是国家有关法律法规的强制性规定，在工程未经验收的情况下，只要发包方提前使用或擅自动用未验收工程，就应该由其承担责任。”

④ 江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第0612号。

⑤ 重庆市高级人民法院（2012）渝高法民终字第00175号。

⑥ 《民法典》第八百零一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

⑦ 持承包人应该承担违约责任观点的裁判文书：四川省高级人民法院（2018）川民再750号、湖北省高级人民法院（2018）鄂民终27号、中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民申5782号、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民事判决书（2016）兵民初2号。

⑧ 江苏省高级人民法院在（2015）苏民终字第0612号。

⑨ 认为承包人不承担返修责任的裁判文书：甘肃省高级人民法院（2017）甘民初138号、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终492号、吉林省高级人民法院（2019）吉民终316号、山东省高级人民法院（2020）鲁民终265号。

⑩ 最高人民法院（2016）最高法民申2097号。

《建设工程质量管理条例》第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”

《建筑工程质量管理条例》第四十条：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

《民法典》第七百九十九条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

《欧洲私法的原则、定义与示范规范：欧洲示范民法典草案》第III-1：106條;《国际商事合同通则》（2010）第5：3：3条。

台湾高等法院106年度建上字第22号。

北京市第一中级人民法院（2017）京01民终3914号。

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