三次分配与慈善信托监督机制

山茂峰

2019年，党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》首次指出，“重视发挥第三次分配作用，发展慈善等社会公益事业”。2021年8月17日，中央财经委员会第10次会议进一步明确“构建初次分配、再分配、三次分配协调配套的基础性制度安排”。三次分配是践行共同富裕的重要举措，而慈善信托作为慈善活动的重要表现形式，在三次分配中有着举足轻重的地位。慈善信托功用的发挥离不开详尽、完备的慈善信托激励和保障制度体系。新时期，慈善信托的行政监管应处于辅助和有益补充的地位，而信托（关系人）监督机制为慈善信托监督监管体系的核心。本文意在明晰我国慈善信托监督机制的立法构造与问题所在，探寻时代特色鲜明、功能贯通、体系协调的慈善信托监督法制的完善路径，进而助力于慈善信托事业健康有序发展，使其在三次分配时代更高质高效地服务于实现共同富裕目标。

现行慈善信托监督（监察人）模式的构造及问题

信托监察人监督机制为我国慈善信托（关系人）监督的基本制度设计。

监察人意定取代监察人法定

2016年我国《慈善法》第49条以慈善信托监察人由委托人意定的模式改变了《信托法》第64条公益信托监察人强制设置的立法模式。大陆法系的“信托监察人”一词来源于日本信托法，其时名为“信托管理人”，可以存在于私益信托和公益信托之中，并且其设置与否可由委托人自行决定。我国慈善（公益）信托监察人法定模式采用我国台湾地区“信托法”第75条，由《信托法》第64条予以立法确认。尽管公益信托和慈善信托应当各有侧重，但《信托法》和《慈善法》在信托种类上并未将二者区分开来。可以说，《慈善法》第49条第1款委托人根据慈善信托需要设立信托监察人是对《信托法》第64条公益信托中“信托文件应当确定监察人、公益事业管理机构补充指定监察人”法定强设模式的取代。从法理上讲，法定强设模式是对委托人意思表示不合目的与比例的干预，毕竟《慈善法》是在私法的基础上生发出来的。而且，自愿是我国政经体制下慈善信托和三次分配的制度底色，意定模式是我国慈善信托监察人制度的应然选择。

对监察人的约束从单项义务转向双重义务

《慈善法》第49条第2款通过明确监察人为委托人的“看门人”，为监察人设置了双重约束。根据《慈善法》第50条，经由《信托法》第59条链接到《信托法》第20～23条，委托人对受托人有查阅知情权、损害赔偿请求权等广泛权利。《慈善法》第49条第2款还建立了监察人对委托人就受托人违反信托目的的报告制度。而在英美信托法中，委托人在信托有效成立后基本脱离信托关系，除非信托文件明示为其保留一定权利。东亚大陆法系国家在信托立法中拔高委托人地位的做法源自1922年日本的《信托法》，这是大陆法系按照合同理论和物权法逻辑生硬继受《信托法》的结果。但是，2007年日本修改《信托法》，减少了委托人的法定权利，并且对约定保留权利的范围设定界限。此谓对传统信托立法的回归。而中国通过《慈善法》第49条，为监察人设定了向委托人负责的义务，进一步强化了委托人地位。并且，这使得监察人从根据《信托法》第65条对受益人单向负责，转变为维护委托人、受益人利益的双重义务约束。

监察人意定模式监督乏力之态势初显

在监察人法定义务设置方面，监察人对受益人、委托人负责的双重义务约束模式对信托监察人的功能定位及职能履行都提出了挑战。在监察人的职权、义务和责任等具体制度设计方面，《慈善法》和2017年原银监会、民政部发布的《慈善信托管理办法》都没有明确监察人的职权、义务和责任等规则体系，这或许不利于监察人监督职能的履行。此外，就慈善信托本身而言，慈善信托目的公益性模糊的系统性难题，可能同样制約着我国慈善信托以监察人意定模式为核心的监督机制的功能发挥。

慈善信托监督隐忧来源

逻辑制约：信托当事人的监督失灵

监察人的选任机制和职责定位表明，《慈善法》对委托人监督权的有效发挥持有更多的期待，但此立法预设目的恐落空。其一，委托人监督权利法定的正当性不足。委托人和受益人利益并非完全一致。委托人对信托保留过多权利容易滋生其“独特利益”，以致逐渐背离信托目的。其二，委托人监督权利法定欠缺必要性。委托人意欲保留监督权利完全可以在信托文件中约定。其三，委托人监督权利法定面临适应性障碍，影响体系秩序与效用。对于公募型或开放式慈善信托而言，委托人人数众多，这容易增加受托人运行成本，弱化慈善信托比非营利法人更灵活的优势;慈善信托不受永续存在的限制，法定委托人监督权很可能增加委托人死亡或注销登记后委托人确定的烦恼。

受益人缺位使得受托人对受益人法定信义义务约束付诸阙如。一般认为，对于慈善信托而言，受益人不应是特定人。但是不特定的受益人无法或难以行使非财产性受益权，以监督受托人履行信托义务。这意味着强制执行慈善信托的主体缺位。尽管根据《信托法》第49条受益人可以实施《信托法》第20～23条规定的委托人对受托人的一系列监督权，但这些权利让慈善信托中未经确定的受益人去行使既不合理，也不现实。

体系掣肘：信托目的公益性的不确定性

慈善信托目的的公益性具有不确定性，这一定程度上会抑制监察人维护信托目的的主动性和能动性。根据《慈善法》第3条、《慈善信托管理办法》第7条，公益性为慈善信托的最终衡量标准，其种类呈开放性。在慈善信托中，“公共利益的内容会因每一种慈善目的之不同而变化”。从具体受益对象的确定上来看，不同目的的慈善信托在受益对象公众性的要求上应有所区别。目前来看，并无成熟的判断标准用于判断慈善信托的公益性与否。

对于某一特定信托而言，是否属于《慈善法》范畴的慈善信托若存在疑问，不仅影响最终受益之人的合理确定，而且使得受托人的信义义务约束因目的不确定、受益对象不确定面临空洞的规制基础。这还会使得信托监察人从对委托人、受益人两面负责逐渐完全转向委托人一面，更为委托人偏离初始的、真正的慈善目的提供“合理理由”。

针对性的实操规则欠缺：监察人的职权、义务、责任未定

《信托法》未明确公益信托监察人的职权、义务和责任等规范，《慈善法》监察人意定模式之下似乎更无规定监察人职权等必要。结合《慈善法》第49条、第50条与《信托法》第65条规定来看，慈善信托监察人的职权实际上趋于收缩。但是，明确监察人的职权、义务和责任等具有现实必要性。2016年《慈善法》出台之前，公益信托数量只有几十个;出台之后，截至2021年12月25日，全国慈善信息公开平台上慈善信托备案数已达740条，财产总规模共计368694.87万元，其中选择监察人的信托占70%左右。这样一来，无论是从提供裁判规范的角度，还是从提供慈善信托设立范本的角度，都有必要对慈善信托监察人的职权等问题进行统一规范。

强化慈善信托监督的路径选择

路径研判：各主体量能分工，形成体系合力

强化慈善信托监督，一方面需要协调好慈善信托监督与外部行政监管的关系，另一方面需要做好慈善信托监督内部各主体间的分工与协作。慈善信托、慈善是个人的事情，国家干预应减少到最小程度。慈善信托监督与外部监管联系最紧密之处体现在，慈善信托目的公益性的不确定这一体系性难题的分工应对上。判断某种信托目的是否符合慈善信托目的，实际上是对该信托是否值得享受法律的优待特别是税收优待的政策考量。与税收优惠政策的直接挂钩，意味着这已经是不宜私主体负责的社会公共范畴，信托目的公益性与否的决断性问题应属于慈善信托的行政监管范畴。私主体在此仅可发挥辅助作用。

在慈善信托监督的内部分工上，监察人仅可作为辅助性监督的制度设计。监察人意定模式虽是我国现行慈善信托监督的主要制度依托，但法治建设的历史经验告诉我们，即使是作为内部人的公司监事也仅能发挥有限的监督功能。而且，信托监察人应具有独立性，职能履行过程与效果不能为委托人所控制与评价。在监督主体配置上，鉴于利益冲突关系的存在，委托人不宜作为监督主体，《慈善法》第49条第2款明显存在一定的误区。

认清慈善信托区别于私益信托特殊性之所在，是解决慈善信托监督问题的突破口。传统的私人信托制度体系是在委托人与受益人利益一致的基础上，以运行自如、逻辑流畅的信义义务约束受托人的信托关系为中心构建的。慈善信托不可能仅凭借监察人甚至委托人补强受益人缺位导致的信托目的不能达成。选择维护受益人利益的主体是关键一步。

直面关键问题：倡行慈善组织作为“受益人”

倡行慈善组织作为“受益人”可与慈善信托关系的利益结构和规则体系激励相容，也不会增加不必要的制度实施成本，是改进慈善信托监督机制的关键举措。这里首先应澄清一个观念误区：在信托设立时，慈善信托的受益人不能是特定受益人。以受益人是否为不特定多数人作为判断慈善信托与私人信托的标准，其实是对慈善信托的误读。从慈善信托受托人处取得信托财产的人并不是信托受益人，这些人只不过是管道，而最终的利益获得者是公众，公众才是真正的受益人。笔者认为，不宜拘泥于受益人不特定的形式要求，受益人为特定主体无碍于慈善信托制度目的的实现。在域外法制上，英美法系没有建立公益性信托的监察人制度，受托人违背职责管理信托事務，损害信托利益的，英国法律授权总检察长、美国法律授权各州检察长可代表公共利益采取包括起诉受托人在内的必要行动。实际上，选择适格且称职的主体代表应当受益的人是保障信托目的实现的关键。

鉴于三次分配的自愿逻辑、现行慈善信托监督监管机制的体系秩序与慈善组织在慈善活动中的重要功用，可以倡导委托人选择慈善或公益性组织为“受益人”。从概念上讲，慈善是利他行为，受益者当然可以是个体而仍然具有公益性。在功能上，慈善组织等非营利性组织作为“受益人”，具有专业性、非利益相关性，利于监督功能的发挥。而且，鉴于慈善组织的专业性和非利益相关性，还可由其在职能履行过程中对慈善信托是否具有公益性作出初步解释和判断，以更好地服务慈善信托目的。从可操作性上来讲，慈善组织作为“受益人”可应对受托人信托执行容易脱离信托目的的难题。实践中，慈善信托的具体落实一般离不开专业慈善组织的组织优势和活动经验，除了特别简单的慈善事业的执行和实施外，一般都需要引入慈善组织作为特定慈善活动的实施者。慈善组织常常是慈善信托中慈善活动部分的事务执行人。作为慈善活动事务执行人和“受益人”的慈善组织在保证慈善信托公益性的实现上目的一致、体系协调、功能契合。

至于慈善组织本身的监督问题则无需因慈善组织同时作为“受益人”和慈善活动事项的事务执行人而格外警惕。一方面，慈善组织并不因委托人和受托人的委托或选任而对二者负有信义义务;另一方面，主管部门根据《慈善法》对慈善组织的慈善活动进行监管本来就是其应有责任，监管范围有所重合。监管事项还要包括慈善组织是否谨慎勤勉、督促受托人以保证信托目的实现，实际上，保证信托目的实现本身即是税收优惠正当性的必然要求，这必然需要行政监管予以保障。

在立法设计上，修改《慈善法》明确慈善组织为“受益人”，不仅在立法技术上不具有现实可能性，而且在观念上或一时难以接受。可在《慈善信托管理办法》上增设条文，鼓励委托人选择慈善组织作为可以行使“受益人”权利的信托事务执行人，对于已备案的长期性的慈善信托，主管部门可根据慈善信托目的向受托人推荐相应的慈善组织作为事务执行人，并以委托人是否接受慈善组织作为执行人的情况作为选择性监管的重要依据。

辅助性监督设计：健全慈善信托监察人法治体系

信托监察人辅助监督作用的发挥离不开健全的法制体系。在具体立法设计上，基于《慈善法》的体例结构，监察人规则在《慈善信托管理办法》中明确较为妥当。在信托监察人法制的建设与完善上：功能定位层面，监察人应摆脱委托人的束缚，独立服务于信托目的;监督内容方面，监察人不仅要监督受托人，还要监督作为“受益人”的慈善组织，而且监察人的选任、任职资格与变更都应当服务于监督内容。

为保障监察人监督职能的实现，在监察人选任上应作消极资格的限制。监察人不能是受托人或其利害关系人。还应当要求监察人在一定期限内不存在违法行为或不良信用记录。监察人的知情权和诉讼权利是监督职能履行的必要配置。对此，《北京市慈善信托管理办法》第35条亦有所规定。但也应注意，受托人有管理和处分信托财产的独立权利，受托人不必就其行使自由裁量权的事务作出解释。监察人始终是信托当事人之外人，监督不宜内移，以免影响信托结构的平衡。监察人有报酬求偿权。监察人亦应有权获得合理的履职费用。监察人的解任和变更应当属于委托人的权利。解任、变更监察人应及时备案，主管部门无权干涉，但监察人的有无应是主管部门采用相应监管措施的参考依据。

（本文为2019年度国家社科基金课题“公司双重股权结构司法审查标准研究”〔编号：19BFX132〕阶段性成果之一）

（作者单位：中国社会科学院大学法学院）

责任编辑：杨生恒