反垄断法下互联网平台封禁的规制路径

陈胤松

〔内容提要〕数字经济时代，互联网平台为提高自身竞争优势，采取平台封禁作为竞争策略。平台封禁行为违背“互联共通”的互联网利益，损害消费者合法权益，破坏市场竞争秩序，《反垄断法》急需对此作出回应。然而，价格中心主义的失灵，竞争多维要素的凸显使得传统反垄断规制手段在界定相关市场、认定市场支配地位和明确损害后果等方面都遇到了适用难题。基于我国现有立法基础和规制封禁的迫切需要，可以考虑以优势地位标准将平台纳入规制射程、适当扩大必需性要件范围，给予必需设施平台完善保护等方式推动必需设施制度的适用。此外，通过专门立法确定标准、动态规定义务群、确保资质适格等措施期待“守门人”制度在我国的落地，为我国平台封禁的反垄断规制注入全新活力。

〔关键词〕平台封禁 反垄断法 必需设施制度 “守门人”制度

一、问题提出

数字经济时代，互联网作为一个全新的竞争舞台，其内的竞争呈现出与工业时代完全不同的态势。互联网企业不再选择单打独斗，而是依托平台进行更广泛的竞争。不同类型的企业汇聚于平台，形成功能全面的互联网生态圈，从而获得强大的竞争优势。出于独占数据和增强用户依赖的目的，不少平台选择使用“封禁”手段作为竞争的主要策略。平台封禁行为从广义上讲，包括“二选一”、不予直链、自我优待、关闭API接口四大类行为。從狭义上讲，主要是指“不予直链”和“关闭API”两类行为。2021年初，抖音起诉腾讯通过微信和QQ限制抖音用户通过直链跳转、分享二维码链接等方式分享内容到微信平台，构成《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位，排除、限制竞争的垄断行为”。这一现象反映的就是平台封禁中的“不予直链”行为。“不予直链”是指一个互联网平台上的产品无法在另一个平台上形成简便、清楚的指向链接，从而无法进行自由的传播。2022年初，头条系互联网产品飞书相关域名被腾讯微信全面封禁，并被单方面关闭微信分享API接口。“API”是用户跨平台或跨网站进行连接的重要门户。一旦互联网平台关闭API入口，用户就无法从一个平台快速地进入另一个平台中。诸多封禁现象的出现都反映了现今这个互联网竞争时代下，平台封禁行为形式多样，反复频发，平台竞争市场乱象纷呈的局面。

平台依托大数据提供更精准的服务，从而加强消费者对平台服务的满意度与依赖感。平台所掌握的庞大数据也令他们得以掌握数据门户，控制流量流转，从而具备了封禁的能力和条件。因此，封禁的本质可以概括为经营者阻断流量从自身平台流向竞争者，或者是拒绝为第三方经营者导流的行为。封禁行为通常会带来以下几个层面的损害后果：

其一，平台封禁破坏市场竞争秩序。区别于传统市场的单边特性，连接买卖双方市场的互联网平台市场又被称为双边或多边市场。互联网平台所具有的直接和间接网络效应使得大型平台在双边市场中都具有绝对的优势。因此倘若大型平台利用自身优势对竞争企业实施封禁，就会人为地给企业进入平台市场塑造巨大的流量壁垒。优质企业无法进场与平台控制下的企业进行公平正当的竞争，损害了其他企业的公平竞争权，破坏互联网市场的竞争秩序。

其二，平台封禁损害消费者合法权益。互联网平台往往为所属或所合作的企业提供便利，而对有竞争关系的企业实施封禁或差别对待。封禁行为增加了用户的使用成本，降低了用户所能享受的服务质量。封禁的背后是对用户自由选择权的侵害，用户选择商品不再依据商品优劣或自身使用习惯等因素进行选择，而受限于平台所提供的服务和潜在的引导。这本质上是平台对用户使用体验的降低、对潜在交易机会的破坏以及对消费者合法权益的暗损。

其三，平台封禁违背“互联共通”的互联网利益。互联网依托其双边市场、跨界效应、网络效应等竞争特性快速发展。平台经济本质上是一个互联互通的互联网生态，各主体间的互联互通是平台经济发展的基础。互联共通能给用户带来更完善的体验感，提高平台利润和社会福利。平台封禁行为令用户不能自由的在平台之间进行穿梭，降低了用户的体验感，同时也降低了互联网平台自身运作和完善的效率，破坏了平台之间互联共通的利益价值。

《反垄断法》通过保护公平的市场竞争秩序，以保护消费者利益和促进社会公共利益。平台封禁行为损害其他平台公平竞争权，破坏市场公平竞争秩序，侵犯消费者的自由选择权和价格预期福利。因此从法益保护的角度上讲，《反垄断法》有必要对此作出回应。此外，在国家政策上，党和国家也强调要对平台经济进行恰当合理的反垄断规制。国家市场监管总局于2021年2月7日发布的《平台经济领域反垄断指南》提出了中国数字经济领域强化反垄断执法的措施。2021年3月15日，中央财经委员会第九次会议提出，要建立健全平台经济治理体系，促进公平竞争，反对垄断，防止资本无需扩张。因此，不管是出于对法益的保护，还是对国家政策的响应，《反垄断法》都应当对平台封禁行为进行规制。然而，《反垄断法》对于平台封禁该如何规制，目前仍未有定论。究其原因，一方面是传统反垄断规制手段在数字经济面前的失灵，另一方面也是新型规制手段在适用上所面临的争议尚未明晰。本文拟从解析传统反垄断规制手段乏力的原因入手，梳理新型规制手段的优劣，探寻反垄断法下互联网平台封禁的规制路径。

二、“旧招”乏力：传统规制理论的过时

2021年2月7日，国务院反垄断委员会颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）中明确将平台封禁行为归类为滥用市场支配地位下的“拒绝交易”行为。然而，依靠传统反垄断规制的分析路径，不难发现平台封禁行为在界定相关市场，认定市场支配地位和明确损害竞争后果等方面都存在着明显的问题，从而导致法律适用困难。

（一）相关市场边界模糊

在工业时代，商品的功能较为单一和固定。一个经营者只销售一类或功能相近的几类商品，因此传统反垄断法往往只需关注同一类功能的商品市场的竞争。在相关市场中，垄断企业通常具有较高的市场份额。然而互联网平台往往以一个竞争能力较好的市场为核心，包容其他竞争能力较弱但功能多样的小市场，期望以核心市场所控制的数据与流量来带动其他市场的发展。多种产品或服务聚集于综合性平台，彼此之间互相增值。平台商业系统的这种跨平台网络效应，使得在界定相关市场时是应当以整体平台还是以具体的某一功能市场为竞争市场成了首先需要明确的问题。若是以整体平台为相关市场，不免会使相关市场的范围界定过大，从而导致几乎没有可能认定市场支配地位，这无疑是对现有反垄断规制的一种架空。但若是聚焦于某一特定功能市场，就会发现平台中具有特定功能的小企业所占据的市场支配地位甚至不如受封禁企业，这与传统的反垄断规制思路是截然不同的。究其原因，就是习惯适用于单一固定市场的传统反垄断规制在功能综合性平台上的应用局限性。

（二）市场支配地位认定复杂

我国《反垄断法》认定市场支配地位的关键在于市场控制力。传统经济学将这种控制力进一步具化为对定价的自由，这种定义本质上是价格中心主义的产物。在实践中认定相关市场支配地位，往往采用“假定垄断者测试（SSNIP）”的分析思路。该方法主要通过价格的增减和收益的变化来界定相关市场。由此可见，不管是在理论上还是实践中，传统反垄断规制中关于市场支配地位的认定都是遵循价格中心主义的思想，认同价格要素的核心地位，将对价格变动的自由度作为认定市场控制力的重要指标。然而这一方法在数字经济时代并不适用，具体原因体现在以下两方面。

一方面，数字经济时代，零定价策略的出现。互联网平台是一个双边平台，直接和间接网络效应使得平台两端的经营者和消费者都愿意依赖于平台进行交易。为了吸引用户，互联网平台往往采取零定价的策略。零定价策略表现为互联网平台对用户完全免费甚至提供一定的福利来补贴用户，从而吸引客户的注意力，增强用户黏性。然而这份补贴并非平台自负，而是来自平台另一端的经营者。平台利用其所掌握的大量数据和流量向平台另一端的经营者收取服务费和广告费，经营者因需要借助平台的数据来销售商品，因此往往也愿意向平台支付费用。平台利用从经营者一端获得的收益去补贴另一端用户，使得用户对平台形成依赖性，而大量的用户数据也吸引了更多的经营者与平台合作。此种零定价策略的出现使得“SSNIP”分析法所依赖的价格要素完全失去了意义。这种分析方法自然也无法正确认定互联网企业是否具有市场支配地位。

另一方面，多维要素取代价格要素成为竞争的核心要素。我国《反垄断法》关于市场支配地位的第18条认定条款和第19条推定条款都将市场份额作为重要的认定标准。市场份额的认定往往离不开对价格要素的评价。然而，在数字经济时代，还有多种要素逐渐显现其在市场份额认定上的重要性。其一，创新要素改变互联网竞争中“赢者通吃”的传统。一般而言，更优质完善的服务往往能赢得多数市场主体的选择，因此在相关市场上，呈现“赢者通吃”的竞争局势。然而互联网时代的技术发展日新月异，掌握一项创新性的科技往往可以迅速占领市场，从而打破原有相关市场格局。其二，注意力要素成为更为重要的竞争资源。平台采取零定价策略的主要目的就是为了获得用户的注意力，用户对平台的注意力越高，平台在另一端的经营者面前就具有更多的主动权，在市场竞争中也就越能显现竞争力。其三，数据要素成为数字经济下的主要竞争博弈工具。数字经济时代，平台利用大数据，通过算法来为用户提供更为精准高效的服务。在信息不对称的市场，市场主体通过大数据采用灵活多样的竞争策略，获取交易机会，锁定交易对手。同时，数据优势也更易获取投资者信赖，获得正向金融反馈。

（三）滥用行为损害结果界定困难

值得注意的是，我国并不反对相关市场主体获得市场支配地位。我国《反垄断法》所要保护的法益是市场的竞争秩序和竞争公平。因此并非占据市场支配地位的市场主体就必然会受到反垄断规制。否则，这种“强即罪恶”的弱者过度保护观反而会实质损害市场竞争。因此我国反垄断规制的重点是垄断主体滥用市场支配地位，破坏市场竞争秩序，损害实质公平的行为。对于平台封禁的反垄断规制也应当聚焦于封禁行为的损害后果上。然而，以传统反垄断规制对于损害后果的认定标准来界定封禁后果实难体现封禁行为的真实危害。

《指南》第14条规定平台封禁的结果应当达到“难以开展交易”的程度。然而这一适用标准，远无法揭露平台封禁行为的实质损害后果，从而导致诸多封禁行为逃脱反垄断的规制之网。以抖音诉微信为例，微信封禁抖音用户自由分享链接，这一封禁行为只是影响了抖音利用微信平台的社交属性进行直链宣传。这一拒绝交易行为远不足以达到《指南》所规定的“难以开展交易”的结果。抖音用户仍然可以通过先下载再上传的方式进行传播。此外，拒绝交易的排除限制效果更深的含义为，被封禁者在下游市场难以开展交易，而封禁者可以顺利进入其中取得交易优势。这种传统理解使得界定滥用市场支配地位变得过于严苛。应当看到，在封禁行为影响宣传手段的背后还隐含着更多破坏市场竞争，损害实质公平的危害性后果。首先，微信仅仅封禁抖音的直链分享，而其子平台的微视则可以进行直链分享转发。这种差别对待，体现了微信利用其平台优势，影响短视频市场的合理竞争，并且这种影响客观上也起到了较大的损害效果。其次，封禁行为影响了用户的选择，降低了用户的服务质量。在质量逐渐取代价格的数字经济时代，这种封禁行为表现出了与传统滥用市场支配地位操纵价格类似的损害后果。最后，封禁行为可抽象概括为平台利用其所拥有的数据流量，人为制造竞争壁垒，阻碍其他竞争者进入市场，而对自己所属企业倾斜资源，以达到增强自身竞争能力的效果。因此，传统反垄断规制不仅在技术上无法对现存的封禁行为作出准确及时的规制，在保护对象上也无法对数字经济时代下反垄断法所要保护的新型法益作出回应。

三、“新招”出奇：比较法视野下的两种路径考量

传统反垄断规制手段的方法论和规制技术难以适应互联网时代的平台竞争，因此无法对封禁行为作出合理及时的规制。抛开传统规制路径，在比较法的视野下进行探寻，可以发现必需设施制度和“守门人”制度这两种应对平台封禁的“新招”。必需设施制度作为一种古老的制度，对其适用一直存在著褒贬不一的争议。“守门人”制度作为一项新型规制手段，其理论内涵与技术细节也需要更进一步的分析研判。

（一）必需设施制度的适用纷争

必需设施制度起源于美国的反垄断实践。1912年联邦最高法院在“司法部诉铁路终端协会”案中确定了这一规则。此案中，多个经营者成立一家控制跨河设施的联合公司，垄断运输利益。法院判定该公司的行为构成“企图垄断”，要求其必须开放此跨河设施。然而，此后的美国法院在适用这一规则时却显得异常谨慎，甚至表现出了回避的态度。在“Trinko案”中，联邦法院对其谨慎态度作出了解释，其认为必需设施制度会削减企业投资的动力，因此需要谨慎适用该规则。因此，必需设施规则一直没有得到广泛的应用和发展，直到“MCI诉AT&T案”中才明确了适用必需设施制度的要件。与美国的司法实践恰恰相反，欧盟对必需设施规则一直持期待的态度。欧盟看重必需设施规则特有的效率优势，对此规则不断地完善发展。

我国在《反垄断法》文本中并没有明确规定必需设施制度，但是有学者认为，必需设施制度作为我国《反垄断法》所规定的“拒绝交易行为”下的一种具体制度，可以直接从第17条中推导出来。我国的反垄断立法实践也验证了这一观点。2010年公布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》中引入了必需设施理论，并在第5项中规定了适用要件。2019年公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《规定》）进一步明确了该规则。《规定》指出，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施。2021年的《指南》第14条也对必需设施制度作出了清楚的规定。由此可见，我国对于必需设施制度持有开放包容的态度，且存在着较好的立法基础。

然而必需设施制度在适用的过程中也存在着许多无法回避的争议，这些争议也导致了必需设施制度难以充分发挥制度优势。

其一，必需设施的认定要件过严。目前国内外对必需设施制度的构成要件普遍认为应当包括下述四个要件：拥有者控制该必需设施；竞争者无法通过合理努力复制该设施；拥有者拒绝或限制竞争者使用该设施不具合理性；拥有者提供该设施具有可行性。可以发现，必需设施应当具有必需性。必需性体现为必不可少和不可复制。必不可少意味着在需求侧无法找到替代，不可复制意味着在供给侧复制该设施要付出较大的成本，承担额外的风险。然而，互联网时代的产品具有高度的类同性，互联网平台并没有展现出与铁路、公路等传统必需设施类似的不可复制的特点。因此认定必需设施的“必需性”要件过于严格，其认定难度可能还要在认定滥用市场支配地位之上。

其二，必需设施制度降低投资者投资兴趣。从竞争主体角度看，互联网平台仍然属于私有化主体，其垄断地位或市场支配地位仍然是通过更好的技术与服务在市场竞争中赢得的。因此对于这些互联网平台，不应当以市场之外的方式，即将其作为公用事业企业进行监管，甚至对其进行“国有化”或“公有化”规制。互联网时代最为核心的竞争资源就是数据和流量，一旦平台企业作为必需设施被要求开放一些数据，势必会导致其核心竞争力的下降。一旦平台竞争力下降，投资者自然就会对其投资行为产生忧虑，进而降低对该平台进行投资的热情。然而，这种投资对所有者来说是高成本的，对消费者来说是具有高价值的。因此，从短期来看，此种规制显然损害了平台企业的竞争利益；从长远来看，此种后果也终究会损害消费者的权益和整体竞争市场的发展。

其三，必需设施制度抑制行业创新发展。互联网平台作为一个综合性的平台，其丰富的功能吸引了大批的用户，从而掌握了大量的数据和流量。当其因被认定为必需设施而不得不开放平台时，就容易出现投机企业“搭便车”的行为。“搭便车”的行为不仅会降低企业的创新动力，还会造成产品或服务的大量同质化，抑制行业的整体发展。这无疑与《反垄断法》所追求的通过公平競争促进行业发展的初衷是相背离的。

（二）“守门人”制度的创新回应

欧盟议会于2021年11月23日通过了《数字市场法》，制定了规则来规范所谓的数字“守门人”在欧洲市场可从事或不准从事的行为。《数字市场法》创新性地提出了“核心平台服务”的概念，规制“守门人”企业的垄断行为。关于“核心平台服务”概念的具化，《数字市场法》采用定性和定量相结合的方式，以具有重大市场影响和作为商业用户接触其他终端用户的重要门户两项定性标准为核心，辅以相应的定量标准进行界定。该法案还为守门人制定了一系列义务来禁止守门人采取一系列的反竞争行为。守门人制度成为欧盟传统反垄断法体系之外的监管机构干预市场秩序的新型竞争规制工具。“守门人”制度代表着结构主义这一反垄断法的指导理念的复兴。结构主义强调对企业规模的高度关注，一旦企业结构高度集中或具有类似风险，政府就应当利用其公共权力改善此种结构。结构主义对大企业具有更大的敌意，结果上抑制了大型企业的创新发展，因此被更关注经济效率，强调低管制力度的行为主义所取代，成为反垄断法规制的主流指导思想。然而，在“包容审慎”监管理念不足以应对数字巨头扼杀创新与竞争的今天，结构主义的回归或可对竞争公正的维护带来新的力量。

四、“蹊径”另辟：平台封禁规制的新路径

考虑到传统反垄断规制对于平台封禁行为无法绕开的适用困难，《反垄断法》有必要对新型规制手段进行适当修正，明确规制路径，保护市场竞争秩序。

（一）对必需设施制度的适当调整

现今，平台封禁行为层出不穷，已经严重影响到了互联网市场的竞争秩序。传统反垄断规制手段的失灵，使得我国迫切需要寻找一个有效的规制路径。虽然必需设施制度有着自身固有的缺陷，但是考虑到我国的必需设施制度有着较好的立法基础，整治封禁行为的急迫性等原因，笔者认为应当对必需设施制度进行适当调整，以适应实践中对封禁行为的及时规制。

首先，以优势地位标准将平台纳入规制范围。平台企业具有“竞争优势特性”，其市场力量可以分为支配地位和优势地位，前者主要指向具有横向竞争关系的经营者，后者指向具有上下游依赖关系的纵向竞争者。传统必需设施制度应用于同一市场内的横向竞争者，但因商业生态系统的出现，真正影响竞争的并非直接参与竞争的下游企业，而是掌握更多数字资源的上游平台。因此采用优势地位标准来替代传统支配地位标准，将平台纳入必需设施制度的规制范围，或可避免因相关市场界定困难而造成的适用难题。

其次，适当扩大必需性要件范围。传统必需设施理论对于“必需性”要件的认定过于严苛。必不可少和不可复制两项具体要求是针对传统工业时代的必需设施量身定制的。互联网时代的产品之间具有极强的可替代性，如果一昧固守不可替代的标准，就必然造成必需设施制度的适用僵化，认定必需设施困难，从而导致必需设施制度被架空。因此，有必要适当扩大必需设施制度的必需性认定标准，采取“显著影响竞争”的定性标准，辅以消费者依赖度、数据的占有基数、服务质量的影响性等标准进行认定。

最后，给予必需设施平台完善保护。必需设施制度最为显著的负面影响就是“搭便车”的出现，从而抑制企业的创新发展。因此，有必要给予必需设施平台全面完善的保护措施。其一，认可平台对接入对象的审查权。必需设施的法律后果是给特定设施提供者增设了强制开放使用的义务。因此，为防止接入对象依托平台进行“搭便车”，平台有必要对接入对象的介入目的进行审查，并且对接入对象接入后的行为进行监督，防止其窃取平台数据，谋取不正当竞争利益，扰乱下游市场的竞争秩序。同时，也有必要赋予平台对直接竞争对手的拒绝权，防止直接竞争对手损害必需设施平台的核心竞争利益。其二，赋予平台合理的收费权。为继续保护平台的创新能力，有必要允许平台对于接入企业收取一定的合理费用。这种收费权不仅有助于消解必需设施制度对于企业自由竞争权的侵害，也有助于弥补平台为开发自身而投入的大量沉没成本。在保证平台对于合理费率定价的经营自主权的同时，也要警惕平台利用收费权人为构筑进入壁垒。其三，赋予平台对于必需设施认定的异议权。一方面，应当确保平台在认定必需设施时发表异议的权力。另一方面，也应当认可当企业不再符合必需设施认定时可申请退出的权力。这种救济权可以最大限度地保障市场主体的经营自由权，避免公权力对市场自由的侵犯。必需设施制度的引入与实施，必须始终确保平台主体发出自己的声音和维护自身的合法权益。

（二）对“守门人”制度的展望期待

守门人制度与必需设施制度都对特定企业赋予了特定的禁止性规定，以防止垄断行为的发生。但是守门人制度并不需要依托于相关市场的界定，也不需要考虑相关设施是否对受害经营者不可或缺、相关市场内是否存在可替代设施等因素。然而我国《反垄断法》目前尚未纳入该制度，因此在充分发挥“守门人”制度的规制优势前，有必要制定相关措施以保证其落地实施。首先，专门立法确定“守门人”标准。结合市场份额调研，从定性和定量两个角度确定核心平台的认定标准，将传统反垄断的事后规制转向事前规制，促进市场可竞争性，激励“福利增加型”高质量竞争或创新的出现。其次，动态性规定“守门人”义务。对“守门人”的义务作出限制时，应当同时兼顾激励大型平台创新发展和保护中小企业公平竞争的平衡。将损害竞争效果明显的限制竞争的典型行为列入“黑名單”，进行类型化规制并禁止。对于其他形式新颖，损害效果尚未突出的新型竞争行为列入“灰名单”，综合判断之后选择是否禁止。最后，确保“守门人”资质适格。因“守门人”将承担更多的义务，因此对其资质的监管也应当做到审慎准确。一方面，赋予不再符合核心平台标准的企业及时退出“守门人”的权利，及时保护企业的竞争利益。另一方面，反垄断机构对于已认定的“守门人”也应当定时“复检”以保证在激励的竞争中“守门人”的资质始终适格。

五、结语

滥觞于工业时代单边市场的传统反垄断规制手段在面对多边市场汇聚的互联网平台时难以避免地背负了时代局限所带来的沉重包袱。相关市场模糊，滥用市场支配地位界定困难等问题都使其举步维艰。基于现有立法基础，修正完善必需设施制度，及时解决当下平台封禁的规制难题。此外，“守门人”制度所带来的对结构主义和本身违法原则的再度思考也让人耳目一新。以专项立法期待其在平台经济领域的规制适用或可为当下时代的反垄断规制注入新的活力。反垄断法这个发展不过百年的学科，大可不必为古旧的方法论所局限，摒弃包袱，仍可朝气蓬勃地继续追赶数字时代的浪潮。

（作者单位：华东政法大学经济法学院）