辩护人交叉询问法律方法之考察

摘      要：辩护人交叉询问的方法是协助法官认定案件事实的法律方法，有别于庭审之外对证人的询问。交叉询问的法律方法具有保障辩护人充分质证、推进庭审实质化和实现有效辩护的功能。基于立法与司法实践，辩护人交叉询问可分为消极模式和积极模式，辩护方在庭审中对两种交叉询问模式应当综合运用。我国辩护人交叉询问方法的设计应首先确立交叉询问以服务法官裁判为中心和以争点解决为重点的基本原则，具体应当坚持以问答式询问为主、叙述式询问为辅、反询问允许诱导性发问、询问不得取代证人以及交叉询问与实物证据出示相结合的询问方法。

关  键  词：交叉询问;法律方法;有效辩护;庭审实质化

中图分类号：D925.2        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2022）03-0098-12

收稿日期：2021-07-26

作者简介：孔凡洲，上海外国语大学法学院讲师，法学博士，研究方向为刑事诉讼法、证据法、比较司法制度。

引  言

法律方法作为法学重要的方法论，是法理学界研究的重点问题。司法实务领域，裁判方法也是法律方法的重要组成部分。司法裁判中的法律方法，主要功能在于指导裁判者如何适用既有法律、如何弥补既有法律的漏洞、如何发现法律。然而，将法律方法的功能局限于发现法律问题是一种误解。[1]法律方法不仅在法律发现领域意义重大，在案件事实的认定方面也具有重要价值。现代诉讼庭审程序中有两项基本任务：一是根据证据查明和认定案件事实，二是在查明案件事实的基础上找寻规范、适用法律。从裁判领域通常适用的三段论这一法律方法论出发，庭审中对案件事实的查明和法律规范的寻找都属于裁判的前提。当然，在具体的运作过程中，对事实的认定与对规范的寻找关系密切，并非完全割裂、互不影响。伽达默尔针对三段论的局限，提出诠释学循环理论，认为“对一条法律原文的意义的认识和这条法律在具体法律事件中的應用，不是两种分离的行为，而是一个统一的过程。”[2]裁判主体在事实认定和法律解释过程中应当在事实与规范之间不断地转换。

刑事诉讼程序中，不仅是裁判者而且控辩双方在指控意见和辩护意见的形成和发表过程中，也要对案件事实和法律适用问题进行综合考量。我国刑事诉讼程序已经具有当事人主义模式的特点，强调控辩平等对抗，注重发挥控辩双方推进庭审的积极性。而辩护人的交叉询问作为一项权利和法律方法，对强化有效辩护以及突出辩护方实质性诉讼主体地位具有重要意义。辩护方特别是辩护人的交叉询问制度应当是我国庭审实质化改革关注的重点。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）对交叉询问制度已有初步规定，但较为简略，尚未形成完整的方法体系，无法充分发挥交叉询问的功能，比如缺乏交叉询问具体运作的规则;在询问规则设计上没有区分主询问和反询问，二者适用相同的规则，导致辩护人在主询问和反询问实践中只能适用相同的法律方法。我国刑事庭审中交叉询问法律方法层面的局限直接影响了司法审判中辩护权的充分行使，有碍司法公正的实现。对此，本文主要从辩护人有效辩护的角度探讨庭审中交叉询问的法律方法问题，以期助益交叉询问规则的完善。

一、内涵与功能：辩护人交叉询问的界定

交叉询问是控辩双方在庭审中进行询问和法庭调查的法律方法和程序，具有广义和狭义之分。“广义的交叉询问泛指英美法系对抗制庭审模式中，由双方当事人主导的法庭调查程序的总称，包括了主询问、反询问、再主询问、再反询问等几个阶段的内容。狭义的交叉询问仅指英美法系对抗制庭审调查程序中，由对方向本方的证人进行发问的这一环节，即反询问。”[3]本文所指的辩护人交叉询问，乃是广义上的交叉询问，不仅包括辩护人对控方证人的询问，也包括对辩护方证人的询问。无论是广义还是狭义的交叉询问概念，都强调交叉询问的主体为控辩双方。而辩护人在庭审中的交叉询问与公诉人的交叉询问则存在目的上的不同，前者的出发点是通过交叉询问反驳和动摇控方的指控，进而实现维护被告人合法权益的目的，而非通过交叉询问实现国家追诉权;后者则以证明指控成立为目的。因此，辩护人在庭审中的发问应当以有利于被告人为原则，不得通过发问有意获得不利于被告人的事实，代行控诉职能。辩护人的交叉询问法律方法是以维护被告人的合法权益为目的，完成其辩护职能时所综合运用的发问规则及方法。

犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利是交叉询问法律方法存在的前提。追溯对抗式审判程序发展的历程可以发现，在英国1696年《叛逆罪审判法》颁布之前，庭审中禁止律师进行辩护，原因在于司法制度的设计凸显对法官的信赖，即法官能够居中裁判，足以维护被告人的合法权益。就查明事实而言，由被告人本人在庭审中进行举证、质证、辩论，更加有利于查明案件事实，而“如果饱学的律师可以替被告诉答、提出抗辩，他们可能闪烁其词，巧言文过，损害证据，使真相难以大白，或需要更长时间。”[4]实际上，法官在裁判过程中不易偏向和帮助被告人，并且针对控方可能伪造指控证据的风险，被告人显然无法有效应对，对此《叛逆罪审判法》规定被告人可以在审判前和审判中获得律师协助。律师在庭前协助被告人准备庭审抗辩，在庭审中可以询问辩方证人和控方证人，“被控叛逆的被告能够同国家指控他们一样借助律师进行辩护。”[5]如今，在诉讼中获得律师的帮助已经是一项普遍权利，“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史。”[6]而庭审中，辩护律师对被告人权益的维护和对被告人的帮助，主要体现为通过交叉询问的方法向法庭呈现有利于被告人的证据和事实。

现代刑事诉讼法中，辩护已经由庭审中向庭审前扩展，但辩护人当庭的交叉询问有别于审前进行的调查取证活动，也不同于控辩双方在庭前会议对他方证据之异议。[7]当庭交叉询问有其法定性和特定的场域性，因而是一种通过举证而阐明案件事实的法律方法。法定性体现在辩护人在进行交叉询问时应当遵守特定的询问规则，包括询问主体、对象、内容、方式等都应当有法律依据或不违反法律。特定的场域性则是指交叉询问一般适用于庭审之中，要求控辩审各方以及被询问主体均在场的情形下方可进行交叉询问。而辩护人庭外进行的调查取证虽然也有询问，但本质是为庭审中进行交叉询问所做的准备活动。

交叉询问之所以强调在庭审中进行，主要原因在于交叉询问的主要说服对象是裁判者。交叉询问属于被告人质证权的应有之义，被告人有权在裁判者面前对不利自己的证据进行质疑和反驳，进而对案件事实和法律适用发表意见，以协助法庭认定案件事实和适用法律，实现裁判的可接受性。英美法系国家庭审质证主要采用交叉询问形式，我国《刑事诉讼法》也明确赋予辩护方的质证权，辩护律师在法庭调查阶段具有向证人发问以及对其他证据进行质证的权利。从我国交叉询问的运行实践可以发现，广义上的交叉询问之主询问在我国属于举证发问，反询问属于质证发问。而狭义上交叉询问即为我国刑事诉讼中对证据进行质疑的发问方式。一般认为1996年《刑事诉讼法》的修改就奠定了我国以交叉询问为主要方式的质证体系，[8]现行《刑事诉讼法》第一百九十四条①和《最高法关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百一十三条②已经规定了我国庭审中询问证人的规则。然而，实践效果堪忧。一方面，证人出庭率不高，发问对象不出庭，无法进行有效的交叉询问;另一方面，卷宗移送主义导致证人出庭没有必要。根据我国《刑事诉讼法》规定，公诉机关向法院提起公诉时，需要将全案案卷材料、证据移送至法院审查③。由此，审理案件的法官在开庭前通过阅卷已对案件事实形成初步印象，庭审中通过交叉询问获取案件信息的必要性降低，挤压了庭审中进行交叉询问的空间。但基于质证权的落实和庭审实质化改革的要求，证据应当在庭审中进行充分质证，经过质证的证据方可作为认定案件的根据，而交叉询问无疑是无可替代的法律方法。

交叉询问作为辩护人在庭审中发挥辩护职能的主要法律方法，在刑事诉讼中主要具有以下功能：其一，辩护人交叉询问有助于实现庭审实质化。以审判为中心的诉讼制度改革强调庭审的实质化，突出庭审在事实认定和法律适用中的关键作用，要求对证明被告人定罪量刑的证据应当在法庭上出示，并接受控辩双方的质证。庭审中，公诉人以实现追诉权为主要目的进行发问，辩护人则以交叉询问的方式展示有利于被告人的事实，双方充分的对抗，可以对证据进行充分的审查。 对证据是否具有证明力以及证明力大小等问题，均必须在庭审中由控辩双方进行举证、质证，然后由法官认证。辩护人在庭审中的辩护具体表现为通过交叉询问的方式对控诉方的指控证据进行反驳和质疑，对法官认证施加影响，进而影响法官事实认定的心证。因而，辩护人的交叉询问可以保障法官认定案件事实的证据都是经过质证的证据，质证实质化的实现能够有效推动庭审的实质化。

其二，辩护人的交叉询问具有出示证据的功能，是实现有效辩护的重要法律方法。根据无罪推定原则，在刑事案件中，证明指控事实成立的举证责任由控方承担，辩护一方不承担证明被告人无罪，也不承担证明有罪的举证责任。虽然根据我国《刑事诉讼法》的规定，在特定的案件中以及对特定的辩护主张，辩护方需要承担提出证据的责任，如持有型犯罪案件以及不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等④。但是，此类规定并未改变刑事诉讼中证明责任的格局。基于控辩双方在诉讼中的地位以及控辩平等对抗的诉讼构造需要，辩护方主要处于消极的防守地位，在法庭证据调查程序中主要是对指控证据和事实进行质疑和反驳。具体而言，辩护方对控方指控的事实与证据，一方面可以质疑其单个证据之证据能力和证明力，另一方面则可以从构成要件整体性出发，反驳证据之间的融贯性，提出证据未能形成完整的证据链，论证控方证据对指控事实尚不能达到应有的证明标准。而辩护方质疑控方单个证据或从整体上攻击控方证据链，无论是仅从逻辑原理、经验法则等方面进行推理论证，还是有针对性地提出辩护方的证据进行反驳，只有通过交叉询问的方式进行，才更加具有效果和说服力。

事实上，辩护律师对控方出示的证据进行交叉询问，还具有获取新的证据信息的功能，本质上可以视为辩护方对其主张进行举证的过程。辩护方在庭审中消极防御是其诉讼地位决定的，体现了刑事诉讼抑强扶弱的基本原理，但并不意味着辩护方在庭审中仅能消极对待控方指控。为了充分发挥辩护职能，维护被告人的合法权益，辩护人在庭审中对辩护主张也可通过交叉询问获取的证据信息进行证明，积极促成辩护目的的实现。辩护方针对控方指控事实运用证据进行反驳和质疑，有利于对控方指控的事实形成合理怀疑，实现辩护意见影响法官心证的目标。因此，通过对控方出示的言辞证据与实物证据进行交叉询问①，尽可能向法庭展示有利于辩护方的证据信息，才能实现有效辩护。

其三，交叉询问是认定案件事实的重要法律方法。庭审以认定案件事实和适用法律为主要任务，裁判者进行法律推理和事实嵌入要以庭审中查明的案件事实为前提。法律方法不仅限于对法律的适用方法，还包括对法律事实认定的方法。交叉询问被认为是发现案件真相的天才式设计。[9]庞德认为，庭审中认定事实“是司法上由来已久和最难解决的问题之一。法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提供给我们的。确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的困难过程。”[10]从诠释学角度看，事实的主张者和对事实的判断者的目光在法律规范与案件事实之间来回穿梭多次，方可对争议事实作出认定。案件事实发生在过去，裁判者只有听取双方意见，才能较为恰当地判定案件事实。辩护人在庭审中进行充分的交叉询问，通过言辞方式质疑、反驳控方提供的证据和事实构成，提供与控方视角不同的证据信息，有利于法庭认定案件事实。

辩护律师的目的是维护被告人的权益，在庭审中通过发现有利于被告人的事实，实现对被告人的有效辩护。而辩护人的交叉询问作为一种法律方法，乃是完成上述任务的唯一选择。通过交叉询问固定证据和事实，进而再结合法律规范进行有针对性的阐释，才可完成关于事实是否成立的辩护。为了确保规范能够有效地适用于案件事实，辩护人必须从策略上在事实与规范之间进行循环，帮助法官“在确认事实的行为与对之作法律评断的行为间的相互穿透。”[11]而交叉询问就为辩护人实现这一目的提供了方法。此外，交叉询问在开庭审理的环境下进行，控、辩、审三方以及被询问人均在场，一问一答面对面进行，具有直接性和公开性，有助于当庭对证据进行审查，当庭解决事实争议问题，可以排除案外因素对认定事实的不当影响，从程序上保障法庭认定案件事實。可见，辩护方在庭审中有效运用交叉询问的法律方法，对维护被告人的程序权利和实体权利均具有重要功能。

二、实践与反思：辩护人交叉询问的两种模式

辩护人的交叉询问符合刑事诉讼发现案件事实的要求，也有助于从程序上保障被告人辩护权的有效性。基于刑事诉讼模式的差异，考察刑事庭审中辩护人交叉询问的立法和司法实践状况，以庭审中辩护人是否可以主动适用交叉询问的法律方法可以把辩护人的交叉询问抽象为消极模式与积极模式。

（一）交叉询问的消极模式

裁判权专属于法官，无论是事实认定还是法律适用，法官都具有绝对的垄断权，因而控辩双方提出的证据能否被采信，事实能否被认定，充分保障法官独立判断的权力是关键。尽管如此，法官在进行事实认定和法律适用时，也应当以庭审为中心。法官对案件事实的认定，应当系控辩双方在庭审中主张的事实以及有证据证明的事实;对证据的认证，也应局限于控辩双方的举证质证活动。“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”[12]法官有权指挥庭审有序进行，可以充分调动控辩双方举证质证的主动性，确保举证权和质证权的实现。

交叉询问的消极模式主要存在于职权主义诉讼模式中，其典型特征是法官在调查证据、认定案件事实和适用法律方面具强职权性。法官在庭审中主导证据的调查，案件事实由法官依据职权主动调查，对于存在的争议，法官往往自行主动询问当事人或证人。辩护人在庭审中居于配合的地位，辩护权的行使受到法官职权的制约。出于对被告人、辩护人诉讼主体地位的尊重，立法和实践中均允许辩护方对控方证据进行交叉询问，但对于重复的事实或者法官通过庭前阅卷已经形成心证的事实，法官往往不愿再组织法庭调查，辩护人则难以对证据进行充分的交叉询问。而对辩护方已经进行过交叉询问的证据，在法官看来如果依然存在争议，法官会依据职权自行发问调查，甚至休庭调查证据。如此模式，交叉询问在庭审中只具有补充作用，辩护人在庭审主要是消极行使辩护权，交叉询问过程也呈现消极的特点，进而形成了交叉询问的消极模式。

首先，在交叉询问的消极模式中，辩护方通过交叉询问只对控方证据进行反驳但不举证。如前所述，辩护人在庭审中对控方证人进行交叉询问，通过让证人当庭回答辩护方提问，具有展示新证据信息即出示证据的功能，尤其是控方证人证言中存在的证据信息可以为辩护方所利用时更是如此。但在消极的交叉询问模式下，其功能发挥并不充分。其一，法官积极主导庭审证据调查，辩护方进行交叉询问的权利和机会是有限的，并且仅有的询问机会主要是质疑控方提出的矛盾证言或者存疑证据，以期攻击控方证据的证据能力和证明力;其二，辩护方的交叉询问局限于证人证言等言辞证据，而对于实物证据则仅通过系统阐述质证意见进行质证，实物证据则不通过交叉询问方式进行质证。而在缺乏传闻证据规则的情形下，书面证人证言被赋予证据能力，就会导致证人出庭率低，辩护人几乎没有进行交叉询问的对象;其三，在证人出庭的情形下，辩护人似乎有机会对证人展开充分的交叉询问，但长期以来对交叉询问法律方法的忽视，辩护人少有交叉询问法律方法的训练，交叉询问的效果一般，无法通过询问控方证人获取有利于辩护方的证据信息。其次，提倡证人以叙述式的方式自由陈述证言。辩护人在交叉询问中应当尽可能提出开放性问题，被询问者应当以叙述的方式陈述证言，庭审中较少出现一问一答的询问方式。另外，对证人不得进行诱导性询问，辩护人无论是对本方申请出庭的证人还是控方提出的证人，不区分主询问和反询问，均不得进行诱导性询问。然而，基于证人的自然状况以及证人的立场①，当证人对询问者不配合的情形下，非经诱导性询问，便很难对证人证言进行有效质证，影响对证人证言证明力的判断。从我国刑事诉讼立法和实践看，控辩双方均会申请证人出庭，申请证人出庭的一方有权先对证人进行询问，随后再由另一方发问，形塑了“主询问-反询问”的询问模式。但立法上并未区分主询问和反询问的法律方法，如《刑事诉讼法》只是笼统地规定了一律禁止诱导性询问规则，并未明确规定该规则只适用于主询问规则，反询问阶段则不适用，从根本上违背了交叉询问制度的本意。[13]因而，在立法上确立了我国辩护人交叉询问的消极模式。

（二）交叉询问的积极模式

与交叉询问的消极模式相对应的是交叉询问的积极模式。交叉询问的积极模式主要依赖于当事人主义诉讼模式。当事人主义诉讼模式的典型特征是庭审举证和质证主要由控辩双方主导推进。法官在庭审中依然保持主体地位，事实认定和法律适用均属于法官裁判权的范畴，法官也拥有庭审指挥权和裁判权，但法官往往扮演着消极裁判者的角色。[14]法官在庭审活动中较少直接向证人发问或者协助一方质疑另一方的证据，而控辩双方在庭审中之所以能够推动庭审的进行，并且展现其在举证质证中的积极性，就在于立法赋予双方比较充分的平等攻防“武器”。辩护方所掌握的最典型“武器”就是交叉询问的权利和方法，可以向法庭展示支撑其主张的证据信息，同时反驳和质疑对其不利的事实和证据。在此过程中，除非控方提出异议，否则法官一般不打断辩护人的交叉询问，直至辩护方交叉询问完毕。

交叉询问的积极模式下，辩护方有权在开庭前自行收集与案件相关的证据或者有完善的证据开示制度作为配套机制，辩护人可以为交叉询问的展开做充分的准备。辩护人对证人进行交叉询问时允许证人通过自由陈述提供证言，但在立法上赋予询问人在反询问时进行诱导性询问的权利，主要的询问方式应当是一问一答式。证人有义务就其对案件了解的情况如实作证，一般不得拒绝回答辩护人的问题。庭审中的交叉询问具有实质意义，辩护人重视交叉询问法律方法的系统训练，以达到善于运用询问策略实现询问的目的。

从交叉询问之功能的实现和有效辩护的角度看，辩护人交叉询问宜采用积极模式。我国刑事诉讼还具有较强的职权主义特征，立法上关于交叉询问的规则和具体方法规定不成体系，与交叉询问制度相关的配套制度尚待完善。刑事诉讼法赋予辩护人调查取证权，但辩护方取证能力有限，而《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百零六条①关于伪证罪的规定也被称为悬在辩护人头上的“达摩克利斯之剑”，使辩护人不敢轻易自行取证。刑事诉讼中庭前证据开示程序缺乏，辩护人主要通过庭前阅卷、会见的方式了解控方的证据。因此，我国辩护人在庭前取证程序中处于劣势，在庭前辩护阶段便处于守势。而对控诉方证据信息掌握的不充分，又导致其在庭审防守中也只能消极应对，庭审存在形式化现象。以审判为中心的诉讼制度改革强调庭审的实质化，案件事实应当经过庭审认定，這就要发挥辩护人的作用，实现司法证明的实质化。显然，辩护人进行有效的交叉询问是实现刑事司法证明实质化的法律方法。

三、原则与方法：辩护人交叉询问的基本构成

惩罚犯罪与人权保障、实体公正与程序正义之选择，历来都是刑事诉讼理论关注的基本问题。在人类司法趋向文明的时代，无论采取何种刑事诉讼模式，人权保障优先、通过程序实现正义的理念已基本达成共识，因而在制度顶层设计和司法实践中都应把这一共识一以贯之地落实。被告人通过辩护人有效行使辩护权是人权保障和程序正义的重要体现，而辩护权的有效实施，可以从完善辩护人交叉询问制度为中心展开，确立辩护人交叉询问的基本原则，完善交叉询问的具体方法。

（一）辩护人交叉询问的基本原则

首先，辩护人交叉询问以协助法官裁判为中心。交叉询问是辩护方质证权的重要表现和实现手段，具有权利属性。同时，交叉询问也有助于法官有效地查明案件事实。辩护律师在庭审中进行交叉询问，除了完成形式上的辩护义务之外，还应当推进交叉詢问的实质有效性，实质意义上的交叉询问必然要求询问获得的信息能够对法官形成心证产生影响。在庭审中，法官无论是对事实的查明还是法律适用，在司法实践中都存在难度。法官在对案件作出裁判时，必然要在事实判断和规范寻找之间来回往返，是一个从事实到规范以及从规范到事实的循环过程。特别是在强化裁判文书说理的背景下，法官不仅要认定案件事实，还要对认定案件事实成立或者不成立说明理由。而裁判文书中的理由本质上就应当通过聆听控辩双方在庭审中的充分对抗而获得。从法官裁判的角度出发，控辩双方对抗越充分，其对案件事实的认定越准确;控辩双方阐述的理由越充分，其在裁判文书对中事实认定的理由公开才能越全面。因此，辩护人在庭审中应当以协助法官裁判为中心进行交叉询问，实现辩护职能。其次，辩护人交叉询问以争点解决为重点。辩护人在庭审中的辩护内容主要涉及定罪问题、量刑问题和程序问题，范围较为广泛。然而，基于诉讼资源和认知能力等限制，庭审中无法对涉及到的所有细节事实进行充分查证，也无必要针对无争议事实进行过多调查，而应重点围绕争议焦点进行。庭审中具体涉及的争点主要包括事实争点、证据争点、程序争点和法律适用争点等。从交叉询问的实质效果和效率而言，交叉询问应当以争点的解决为目的，围绕案件审理过程中形成的争点设计发问问题、安排发问次序等。争点划定了交叉询问的范围，有助于增强询问的针对性和实质效果，提升询问效率。虽然辩护人的交叉询问是为了对控方证据之证据能力和证明力进行质疑和反驳，但对于与案件要件事实相关性不大的问题或者无关的证据信息，辩护人不必过于纠缠。同时，为了避免与证人形成对立关系，分散庭审解决争议焦点的注意力，对证人在作证过程中的口误以及不涉及实质事项的内容，辩护人应当容忍，不宜提出异议打断证人发言，以免影响交叉询问的整体效果。

（二）辩护人交叉询问的具体方法

第一，交叉询问应当以问答式询问为主，叙述式询问为辅。辩护人在庭审中进行交叉询问本质上是向法庭展示证据信息的过程，其在庭审中出示的证据和发表的辩护意见，均应当以维护被告人利益为目的，而交叉询问的发问方式关系前述目的的实现。发问方式主要包括叙述式询问和问答式询问两大类。叙述式询问也即开放式询问，通过提出开放式问题让证人依据对案件有关情况的了解自由陈述。此种方式的优点是降低询问人对证人证言的控制及干预，证人可以充分发言，其缺陷则是证人漫无目的的陈述很可能影响询问的效果、降低庭审效率，对待证事项的认定难以起到直接有效的证明作用。问答式询问方式则通过采取一问一答的方式，张弛有度，有助于辩护人对询问节奏的把握，并且有效聚焦待证事项，增强询问质量。问答式询问也是英美法系庭审中辩护人进行交叉询问的主要方式。基于前述优缺点，结合辩护人交叉询问的目的，辩护人在庭审中对于己方提出的证人可以酌情采用开放式询问，但对控方证人进行的反询问则应当以问答的方式进行询问。实践中辩护方提出证人的情形不多，故而辩护人交叉询问的方式应当以问答式询问为主，开放式询问为辅。

第二，反询问环节可进行诱导性询问。在进行问答式询问过程中，对于控方提出的证人，控方询问完毕后，辩护方询问时应当允许诱导性询问和善用诱导性询问。诱导性问题是指询问人在问题中已经暗示了答案，被询问人易受询问人的暗示，提供倾向于询问人需要的证言。反询问环节之所以允许进行诱导性询问，一是反询问进行诱导性询问不会产生询问的负面效果。基于主询问环节中询问人与证人的合作关系，在主询问中使用诱导性问题会影响证人证言的可靠性。相反，反询问主要是询问对方证人，被询问人不易受到反询问人的暗示，使用诱导性询问获取的证人证言虚假的风险较低，因此在反询问中“自无禁止诱导发问之必要”。二是反询问功能的实现要求在询问过程中使用诱导性问题。反询问主要是对主询问中涉及的事实和证据进行质疑，反驳主询问阶段获取的证据信息，只有诱导性询问才会增强质疑和反驳的针对性和有效性。在反询问中，对证人进行诱导性询问是主要的质证方法，美国《联邦证据规则》明确规定在反询问过程中可以适用诱导性问题。[15]反询问主要目的在于质疑，揭示证言的瑕疵，而非如同主询问环节需要对证据信息或待证事实展开。因此，为了攻击对方证人证言的证据能力或证明力，一般很少提出开放性问题，一方面是考虑不能让证人在反询问中对其证言进行加工修饰，诱导性问题可以避免证人对其在主询问中展示的瑕疵证言进行解释或者改变证言;另一方面则因为反询问方一般难以从对方证人口中获得有利于己方的证言，非诱导性问题无法让证人提供有价值的证言，而诱导性问题因为目标明确或许还能获得有价值的证据信息。诱导性问题则往往能够起到有效判断对方证人有无可信性以及证言真伪的效果。因此，为了确保辩护人交叉询问的有效性，在反询问中应允许使用诱导性问题。

当然，如果反询问过程中发现被询问人是有利于询问方的证人，进行诱导性询问存在证言失真的风险，则法庭应当要求询问人终止适用诱导性询问。交叉询问的基础在于把证人以及实物证据区分为己方证据和对方证据，反询问主要针对对方证据展开，适用反询问规则。但是，在反询问过程中，对方证人表现出偏向反询问一方的倾向时，则应当适用主询问规则，其首先要遵守的规则就是禁止对该证人进行诱导性询问，否则就会出现主询问适用诱导性问题所引发的责难。我国现行《刑事诉讼法》对诱导性询问采取一概否定的态度，但从反询问的规律性和原理而言，未来我国在立法上应当对两种不同的询问进行区分，允许在反询问程序中进行诱导性询问。同时，辩护人也应当强化反询问法律方法的训练，特别是应当善于运用诱导性问题对控方证人进行质证。

第三，辩护人在交叉询问中不得取代证人作证。辩护人在庭审中询问证人的目的是通过证人证言展示辩护方所需要的案件信息，因此辩护人应当通过交叉询问的方式使证人表达辩护方期待的证据信息，应避免辩护人直接取代证人作证的情形。具体而言，辩护人的交叉询问不得从形式上表现为询问人在陈述案件事实，而应当体现为证人提供证言。其一，在询问中不得提出虚构事实。虚构事实是询问者自己作证的体现，表现为对未经证人证言或其他证据证明的事实被询问人发问时蕴含在所提问题之中，忽略了案件事实的证据基础。用假设的或者虚构的事实进行发问，本质上是发问人取代证人作证的行为。其二，不得故意曲解证人证言。在交叉询问过程中，控辩双方为了使证人证言有利于己方，往往具有故意曲解证人证言所包含的证据信息的积极性，通过论证故意呈现出异于证人证言原本蕴含的证据信息，误导事实裁判者。故意曲解证人的意思也是询问主体充当或者取代证人的典型表现，在交叉询问过程中应当避免。其三，辩护人对己方证人在主询问中不得诱导性询问也是询问人不得取代证人作证的内在要求。对证人进行诱导性询问，问题中已经暗含了答案，而证人又易于受到询问人暗示，显然是询问主体根据其意志在作证。因此，辩护人在交叉询问中要避免代替證人作证的情形，尽可能将证人所亲历的案件事实充分展示在法庭上。

第四，对证人的交叉询问与实物证据出示相结合。辩护人交叉询问是质证实质化的保障，证据信息应当通过言词的形式进行呈现，言词证据与实物证据共同展示在庭审中，才能全面判断可否作为裁判的根据。实物证据是案件事实发生时遗留在客观世界的物品和痕迹，与遗留在证人脑海中的痕迹相比，实物证据自身难以对其所承载的证据信息进行表达，只有在对证人的询问过程中展示实物证据，其承载的证据信息才能被事实裁判者充分感知。实物证据需要借助证人证言表达其信息，“实物证据不会动摇。但是，仅仅实物证据不可能毫无遗漏地描绘出犯罪行为的全部内容。作为犯罪的结果遗留下来的物证只是散落于各个地方，而把这些物证贯穿在一起描绘出作案经过的仍然是人的语言。”[16]证人在庭审中提供证言的过程，也是建构案件事实的过程，对事实的建构不仅单纯是语言的编织，还应当是有实物证据材料的支撑。“一个证人被传唤仅仅是为了引进某个物证，这是时常发生的事。”[17]考虑到证人证言具有主观性，语言具有背离事实和歪曲事实的可能，对证人进行交叉询问的过程中即时出示实物证据也是检验证言可靠性的重要方法。

随着我国司法改革的不断推进，庭审形式化的现象有望获得根除。庭审实质化的内涵显然包含了有效辩护的要求。辩护人在庭审中能否进行有效辩护，不仅关涉被告人利益的实现，也关乎司法公正。交叉询问在制度设计上应赋予辩护人交叉询问的权利和空间，对辩护人交叉询问的法律方法进行系统规范。同时，律师应当强化交叉询问的训练，增强交叉询问的能力。辩护人要综合运用积极的交叉询问模式和消极的交叉询问模式，充分利用庭前证据调查权和庭前会议制度，掌握有利于被告人的事实和证据，在庭审中运用交叉询问的法律方法向法庭充分展示有利于被告人的证据信息，反驳和质疑控方的证据及证据链，引起法官的合理怀疑，发挥辩护人协助法官认定案件事实和维护被告人合法利益的功能。

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（责任编辑：赵婧姝）

On the Analysis of Legal Methods of

Cross-Examination by the Defender

Kong Fanzhou

Abstract：The method of cross examination of defenders is a legal method to assist the judge to determine the facts of the case，which is different from the inquiry of witnesses outside the court trial. The legal method of cross examination has the functions of ensuring the full cross examination of defenders，promoting the substantiation of court trial and realizing effective defense.Based on the legislative and judicial practice，the defender's cross examination can be divided into negative mode and positive mode.The defender should make comprehensive use of the two cross examination modes in the court trial.The design of the cross examination method of defenders in China should first establish the basic principles of cross examination focusing on serving the judge's judgment and focusing on the settlement of disputes. Specifically，it should adhere to the inquiry method of question and answer inquiry，supplemented by narrative inquiry，counter inquiry allows inductive questioning，inquiry can not replace witnesses，and the combination of cross examination and the production of physical evidence.

Key words：cross examination;legal methods;effective defence;substantiation of court trial