巴塞尔协议下中国商业银行治理的特殊性研究

李 博

(澳门科技大学 法学院，澳门 999078)

一、《巴塞尔协议Ⅲ》三大支柱下的治理要求

巴塞尔银行监管委员会发布的《巴塞尔协议Ⅲ》(下文简称：巴塞尔协议)是完善商业银行治理、完善资本监管的权威文件。我国立法机关在2020年《商业银行法(修改建议稿)起草说明》中表示“落实《巴塞尔协议Ⅲ》中资本要求，确立资本约束原则，明确宏观审慎管理与风险监管要求”，可见巴塞尔协议是我国资本监管和商业银行治理的重要依据；协议中提出了关于风险防范与有效治理的三项基本支柱——注册资本要求、检查监督、市场纪律；三大支柱的各章节对银行治理提出了确切的治理要求，明确这些要求有助于我们了解协议对银行治理的整体环境结构要求。

(一)最低注册资本

巴塞尔协议中的第一支柱——最低资本要求，协议中最低资本要求的规范比较复杂，基本包含了以下几个方面：第一，最低资本要求的计算，此部分旨在讨论如何计算信用风险、市场风险、操作风险的最低资本要求，其中分别对监管资本、风险加权资本和资本对风险加权资本的最低比率提出计算方式与数值要求。第二，介绍两种信用风险的计算方法，分别为标准法与内部评级法(IRB法)。第三，信用风险-资产证劵化框架，委员会认为资产证券化可以将银行的信贷风险转移给第三方；协议中对资产证券化的风险暴露处理以及内部评级法作出指引规范。第四，操作风险，操作风险是由于不完善的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的风险，协议中介绍三种计算方式来计算操作风险，分别为基本指标法、标准法、高级计量法。

此外，在复杂的风险计算下对商业银行管理人员的资质、职责、选任制度也提出了要求，特别在信用风险计算的内部评级法中明确提出该算法关于公司治理的实施前提：第一，商业银行的董事以及专业委员会、高级管理层必须具有评级、估值专业知识，且对银行的风险评级体系有一般性了解，同时需详细的了解评级相关的管理层报告；此即要求银行的经营管理者，特别是董事、高管在选拔时就需要以专业知识为基础，同时以其作为董事、高管任职和履职评价的重要标准。第二，要求银行的董事、高管需积极履行职务，银行管理层必须定期开会讨论风险评级过程，及时改进风险评级的不足之处；即银行对董事、高管需要有适当的激励约束制度，充分调动管理积极性，不仅要有内部监管制度实现及时纠错，也需要外部监管相配合，这也与后面两大支柱的要求相契合;在2021年我国银保监会发布的《银行保险机构董事监事履职评价办法》中将银行董事的专业性作为重点评价指标，加强内部监管和明确责任内容促进董事高管履职能力。

(二)检查监督

巴塞尔协议中的第二支柱——监管监督，是以监管当局为主体的对金融机构的外部监督；其中有四项基本原则：原则一，银行应该具备一整套完善的程序，完善的程序包含了董事会和高管的监督、健全的资本评估、对风险的全面评估、监测和报告系统、内部控制检查；完善的程序要求董事会和高级管理层对公司运转进行有效的监督，董事与高管掌握银行所承担的风险与资本并制定相应的商业计划。原则二，监管当局应检查和评价银行内部资本充足率，监测并确保银行监管资本比率的能力，当存在问题时应采取适当的措施，监督方式包含现场检查、非现场检查、与银行管理层讨论、检查外部审计师的工作、定期报告等。原则三，监管当局鼓励银行资本水平高于监管资本比率。原则四，监管当局应该尽早采取干预措施，防止银行资本水平降至风险水平之下，若未能保持或补充资本水平，应要求其迅速采取补救措施。

监管检查主要是对监管当局的建议，将监管对象、监管内容、监管手段以原则的方式展开，其提出的银行治理要求至少有以下两个方面，第一，以一定资本水平、风险水平为标准，以各项数值指标等信息为监管对象，以实现对商业银行的运转监管，如是否满足资本充足率的要求、风险水平等；我国银保监会也发布了诸多监管性文件，如：《商业银行净稳定资金比例信息披露办法》、《银行业金融机构内部审计指引》等规范。第二，内部实现一整套可运转的监管程序，外部加强对董事高管监管，提前干预风险。这一套程序以银行内部的治理机制为基础，以董事、高管为核心，董事高管进行决策以及执行监督，监事对董事高管监督及时提起纠错程序；我国最新的银行董事履职评价文件中也在致力构建以董事、监事为核心的内部监督体系。然而，无论是机关监管还是内部监管都需要个人问责制度作为基础，我国商业银行董事的个人问责制度是以《中国人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》((下文简称：《商业银行法》)、《银行业监督管理法》)及一系列监管法规、规章为主导的行政责任，与《中华人民共和国公司法》为主导的民事责任；从近几年的发展看对银行董事高管的行政问责愈发严格。

(三)市场纪律

巴塞尔协议中的第三支柱——市场纪律，文件提到其目的是对第一支柱(最低资本)、第二支柱(监管监督)的补充，核心是依靠完善的外部市场实现制约银行风险行为。该支柱要求银行遵守信息披露规范，委员会希望通过一套完整的信息披露规范以达到促进市场纪律的目的；消费者可以通过信息披露及时了解银行业务范围、经营状况、资本质量以主动规避风险，银行又通过市场纪律而约束自身行为。尽管协议中的市场纪律是以信息披露为核心的，但它对银行治理提出的要 求不仅仅是信息披露，信息披露仅是其重要部分，信息披露的目的在于实现发挥市场作用外部监管作用，一方面，消费者通过公开信息及时改变交易对象、交易内容，消费者自主及时规避风险；另一方面实现市场外部监管规范银行行为，银行董事高管基于产品市场、经理人市场而对自身的决策变得更加谨慎；迫于外部监管而防范可能出现的行为风险、道德风险。同时，良好的市场纪律与银行董事高管的私法问责制度相辅相成，充分的信息披露与赔偿制度会对市场个人提起民事诉讼带来正向激励，便于当事人了解信息及时维权；个人民事诉讼规范会促进清晰银行董事高管人员的职权规范，调动市场外部监管中市场个体的积极性以规范董事高管行为而克服机关监管的天然缺陷。

如上所述，《巴塞尔协议Ⅲ》的三大支柱围绕着银行资本充足率下的风险计算、监管当局对商业银行的检查监督、市场纪律下的信息披露，三者之间构成了商业银行内外部治理的基本结构；内部以专业独立的董事会为核心负责银行的管理运营以使银行处于适当的资本充足率，行为符合风险标准，外部依靠监管当局、信息披露下的外部市场进行规制以使得银行安全稳健运营；由此，协议中三大支柱要求的内外部治理结构中至少具有专业独立的董事高管、及时有效的机关监管、完善的外部市场以及与其相互契合的个人责任制度。

二、《巴塞尔协议Ⅲ》下的美国商业银行治理

以美国为代表的商业银行市场，基于其市场化分散的股权结构、较完善的问责制度、充分的竞争市场而使得其至少具有以下两个与协议要求所符合的基本特征：较高独立性的专业董事与司法监管及完善的市场规制机制。

(一)较高独立性董事与严格的问责制度

首先，负有专业知识能够独立自主决策的董事是协议中三大支柱要求的必备要件；除上文巴塞尔协议中银行董事负有风险计量的监督责任外，在巴塞尔委员会发布的《加强银行公司治理的原则》中也明确了董事会对银行负有全面责任；该文件在2010年的修改中更加强调董事在具有独立性的基础上具有全面素养要求和主动履职的能力，又在2015年的修改中提出的董事风险管理职责，要求董事积极处理事务与风控管理部门合作共同构建银行的风险偏好，且每个董事会成员需要保证有足够的时间参与银行治理；学界中，亦有相似观点认为商业银行中“监管和风险管理的重要性要求了董事会保持更大的独立性”。

其次，相比我国，美国商业银行董事一直具有较高的自主性与专业性且面临严格的个人问责制度；美国商业银行股权结构分散，股权变动频繁，机构投资者为股票市场上的主要投资者，个人股东难以对其投资银行具有控制权；理论中，相比股权集中的结构，董事更加不易被大股东控制干预，高流动性的股票市场使得董事高管受到压力而谨慎决策，但并不会直接影响其独立性；另外董事的任职一般会通过由外部董事组成的提名委员会提名，以确保董事的专业性与独立性，高度的市场化也对银行董事的专业能力提出了更高要求；实践中，美国商业银行董事除了面临金融监管还有严格的民事究责，在已有的判例他们时常需要对自己不适当的职务行为负责；上个世纪八十年的金融危机，美国大量商业银行等金融机构倒闭，联邦存款保险机构提起诸多针对银行董事的民事诉讼，其中诉讼争议的核心在于银行董事的行为有无尽到信义义务，是否需要承担赔偿，特别是在其中的责任标准争论中是以一般类似职务的人作出的决策的客观标准、还是以行为人当时的主观状况为标准为依据，在该阶段联邦存款保险机构通过民事诉讼获得了大量的赔偿款；在对银行董事严厉的个人问责诉讼的过程中也在一定程度上佐证了美国银行董事的高独立性。

(二)完善的外部市场机制

巴塞尔协议中第三支柱——市场纪律，其希望通过信息披露来实现市场对银行的监管。协议中表示通过制定一套信息披露的规定，使市场参与者掌握与银行相关的风险轮廓与资本信息，特别是协议中相关风险计算方式与结果的披露，这种披露可以反过来对第一支柱和第二支柱产生促进作用，帮助银行和监管当局管理风险，提高银行的稳定性。当然，信息披露很大的作用在于发挥市场作用，委员会继续补充为避免银行过度的信息披露导致市场无法有效的筛选有用的信息，而决定减少某部分披露的要求；然而，之所以在市场纪律的部分中如此强调有效的信息披露，这是建立在具有完善的外部市场机制前提下的，如果外部市场不完整，那么信息披露无法发挥应有的作用。一般来看外部市场包含了产品市场、经理人市场、控制权市场等，以证券市场为例，以美国为代表的商业银行证券市场尤为发达，分散的股权结构，且政府一般不直接持有商业银行股票，股权主要由机构投资者、散户占主导且交易自由程度高，相对比股权集中的结构大股东的控制力较弱，市场证劵化程度高。另外，银行市场竞争也直接体现了产品市场、经理人市场竞争，美国商业银行行业集中十分分散，相比美国，欧洲大陆许多国家银行体系集中度程度高，由于行业集中度的差异也使得美国银行市场竞争十分激烈，这也对银行高管形成巨大的外部压力；在控制权市场看，美国商业银行的并购市场无论是兼并数量还是资产都居于领先，20世纪90年代按照并购方式或者被并购方的国别统计显示，在并购数量与并购资产美国商业银行并购占据全球并购的55%以上，即使在2008年金融危机后银行并购活动也没有减。如此发达的并购市场，迫于外在控制权的交替与管理经营权转移的威胁，银行董事高管不得不审慎经营以优化银行公司治理。

综上，基于美国银行业治理的本土环境——董事任职与评价体系、问责制度与实践、完善的外部市场，可以看出其与《巴塞尔协议Ⅲ》中三大支柱的治理要求是符合的，能够以适当的治理环境为基础而发挥协议中三大支柱的治理作用。

三、我国商业银行治理的特殊性

尽管我国商业银行按照一般公司的组织形式、组织结构运营，但在实践过程中商业银行的运营环境有着本土特征，这些特征使得我国商业银行的治理环境明显区别美国，特别的治理结构、单一化的行政问责、弱化的外部市场机制难以满足三大支柱的治理要求。

(一)特殊的治理结构

依据《商业银行法》第17条“商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定”，依照《公司法》其基本机构包含股东会、董事会、监事会、高管，三会一层的结构外部以国务院银行业监督机构、人民银行、地方监管机构、地方政府的干预进行外部治理；我国治理模式在结构上一方面借鉴了英美、德日治理经验，典型如独立董事制度与监事制度，另一方面在具体实践中我国采取的是四会一层的新型治理模式；我国2017年发布的《中央金融企业将党建工作要求写入公司章程修改指引》中明确要求国有六大行分别通过股东会将党建入章；实际上，不止国有六大行，各大城市商业银行也均设置党委机构；2020年8月银保监会发布的《健全银行业保险业公司治理三年行动方案》其中也明确要求要推动党的领导与公司治理有机融合，特别是国有及国有控股机构、中小机构，需进一步完善公司章程，完善“双向进入、交叉任职”的领导体制；又在2021年6月发布的《银行保险公司治理准则》中明确国有银行应当将党建工作按要求写入章程，民营银行要按照党组织设置有关规定，建立党组织机构；关于重大经营管理事项必须经党组研究讨论后，再由董事会或高级管理层作出决定。四会一层的治理模式是我国极具特色的本土治理实践，有助于管理层的审慎决策，加强内部监督体系，有利于对商业银行的风险监管；但同时引发的是与董事会职权的冲突问题，以及偏行政化的领导体制会对商业银行人员任用的专业能力考核、决策的专业性产生影响；而独立且具有专业能力的董事、高管是巴塞尔协议中三大支柱实施的前提。

(二)较低独立性的董事与偏行政化的单一问责

依据我国《公司法》、《商业银行法》，商业银行董事应对审议事项充分审查、独立、专业、客观的发表意见，在审慎判断的基础上作出表决；而实践中，我国商业银行董事独立性较低，董事自身难以自己作出决定；从个人问责的角度，一直以行政问责为主，缺乏对个人责任类型制度的完善。

首先，就独立性来说，我国商业银行特别的任职制度与部分商业银行改革的背景决定了偏行政化的领导决策文化；第一，在任职方式上银行董事的采“双向进入、交叉任职”的类行政方式，董事成员面对具有领导性的董事长很难会采取不同的决策思考；同时，我国商业银行发展进程中也伴随很大的行政性，除去国有化大型商业银行和十二家大型股份制商业银行，城市商业银行占银行业很大比重，城商行大多由具有时代特征的地方信用社进行行政化改制后才形成的，从行政制度化的产物走向商事企业的过程中内部文化很难发生转变。第二，存在内部人控制，往往个人决策以集体程序产生而代替董事个人决策。在小型、低层级的农村商业银行、以及股权集中的城市商业银行会受到大股东、控制人干预，典型如包商银行长期处在大股东控制、董事个人无法独立决策履职，外部监管形同虚设，使得银行处于长期的信用风险最终导致破产。第三，商业银行董事的职权并不明确，偏行政化的模式中集体远大于个人，个人难以有独立决策的空间；我国《公司法》中仅规定了董事会职权、经理职权，并未单独列明董事职权；同时以国有五大商业银行与大型股份制商业银行的公司章程为例，其中大多也仅规范董事会职权，未关注董事本身，追求集体决策的董事规范，受到其他因素(权威、从众心理等)影响压缩董事独立性的空间。其次，就商业银行董事个人责任制度来看，从《商业银行法》、《银行业监督管理法》的变迁中可以看出我国立法一直不断在加强对银行董事、高管的行政问责，几次修改都完善了处罚方式且加重了处罚责任；但从责任类型来看与美国成鲜明对比的是，我国一直单一的通过行政监管加强公法责任而忽视了私法责任，立法中当下商业银行董事的民事责任也没有与一般公司董事责任相区分；单一的行政问责模式使得外部监管制度中无可避免的具有公法究责的固有缺陷。

(三)弱化的外部市场机制

如上所述，外部治理机制至少包含了产品市场、控制权市场和经理人市场，而在国内这三种制约机制很难发挥作用；但恰恰银行以安全稳健为重要运营目标，且又基于银行业特征其存在高负债的特别资本结构、资产交易的不透明性，使外部监管市场变得尤为重要。

从商业银行业的三种市场来看，我国商业银行的外部市场机制并不完善：第一，产品市场。我国商业银行的产品市场竞争并不充分，我国大型国有银行处于绝对地位，以银保监会发布的银行业金融机构的资产份额图中，2022年3月，以六家大型商业银行占据所有银行资产份额的40%、股份制商业银行占据18%，另外城市商业银行占13.3%、农村金融机构及其他金融机构总共为28.7%。另亦有学者较早前就提出我国银行业的市场结构是一个政府力量推动下而非市场力量作用下形成的高集中度、低差别化、高进退障碍的寡头垄断的市场结构。第二，控制权市场。首先，我国商业银行长期以来极少有发生破产事件，目前所知有仅有几起起银行破产倒闭，分别是1998年海南发展银行、2012年河北肃宁尚村农信社、2021年包商银行；另2011年汕头商业银行经过长期停业整顿重组后更名为广东华新银行。其次，即使是并购案件在我国也极少见纯市场化的并购；在实践中，我国当下商业银行的并购大多为地方商业银行合并农商行、农信社等地方小型商业银行合并，而这类银行的并购很大程度是由政府主导干预，从2008年到2019年间，基于我国从农村信用社向农商行的改革，农信社的数量骤降，城商行的数量迅速扩张，另在一些大型银行的并购中往往伴随的是被收购商业银行已经处于严重危机，在地方政府、监管机构采取一系列补救措施下仍无法扭转危机才会进行并购，典型如2004年兴业银行并购佛山商业银行，也是在佛上商业银行经营困难有较大金融风险时由地方政府带头促成并购。第三，经理人市场。如果由市场决定的经理人市场，那么银行会以经理人的业绩作为任职、绩效的标准，经理人迫于职务竞争而努力工作取得好的声誉以为自己的晋升或继续任职的机会拿到筹码；尽管我国商业银行的董事高管的任职评价的规范中将专业评价作为重要标准，但偏行政化的“双向进入、交叉任职”的任职制度对专业董事的任用与决策的专业性存在冲突，政策化的考量可能会影响专业性的判断。此外，理论中，弱化的外部市场使得私法责任难以进入银行董事高管的责任规制，对于机关来说，董事违规时行政处罚代替了民事赔偿；对于个人，极少的破产案例与政策化改革并购亦让机关责任代替了个人责任。

四、结论

综上所述，尽管《巴塞尔协议Ⅲ》已出台多年，我国一直以其为蓝本也不断加强监管，完善监管措施，且实施了比协议要求的第一支柱更为严格的资本充足率要求，但《巴塞尔协议Ⅲ》中核心的三大支柱分别对应了不同内外部治理要求，满足要求发挥支柱作用需要适合的治理环境；第一支柱资本充足率中大量的风险计算方式，是建立在独立专业负责的董事决策下实施的，要求商业银行董事、高管以其专业能力和市场评价为选拔的重要标准；第二支柱检查监督要求监管机关实施严格的外部监管，这也是我国监管机关一直所重视的，但监管机关会有失灵的情形，其同时还要求商业银行内部构建可运转的监管机制，需要具有合适的激励约束机制与完善的问责制度；第三支柱所要求的信息披露是建立在具有完善的外部市场结构之上的，通过发挥产品市场、经理人市场、证券市场对监管进行补充。我国商业银行本土实践特征当下并不完全符合这些要求，难以给协议要求提供好的治理环境基础，目前内部四会一层的治理结构以及行政化的任用方式导致银行董事专业性不足、独立性不足，且在外部治理机制上看产品竞争市场不充分，国有大型银行处于绝对位置、控制权市场中极少有银行破产，并购也多基于政策改革、以及在问责制度中一直强化以行政责任为代表的公法责任而缺乏关注私法责任，难以发挥三大支柱对董事高管起到约束作用；为落实《巴塞尔协议Ⅲ》中银行治理的规范、提高银行治理水平，不仅要要落实三大支柱，还要实现本土配套。